1、第十章 涉外婚姻v第一节 涉外结婚v一、结婚实质要件的法律适用v结婚的实质要件，是指法律规定的当事人必须具备和必须排除的条件。前者如男女双方必须自愿、必须达到法定婚龄等；后者如男女双方不得在一定范围内的亲等间通婚、不存在有碍结婚的疾病和生理缺陷、不得重婚等。（一）婚姻缔结地法v结婚实质要件适用婚姻缔结地法，是指婚姻缔结地法认为有效的婚姻，在婚姻缔结地之外的任何国家或地区均应认为有效；反之，婚姻缔结地法认为无效的婚姻在缔结地外的任何国家或地区也无效。v理论依据有：“场所支配行为”原则；“既得权”学说；善良风俗和公共秩序。v反对者认为，单纯依缔结地法，容易导致法律规避现象的产生，会使移住婚姻（mi
2、gratory marriage）大量增加。（二）当事人属人法v这一原则即是指结婚的实质要件适用当事人所属国家的法律。v立法及实践有以下作法：v 1适用当事人各自属人法。v 2重叠适用当事人属人法。（三）混合制v又称“折中标准”。它又分以下两种：v1以缔结地法为主兼采当事人属人法。v2以属人法为主兼采缔结地法。二、结婚形式要件的法律适用v在结婚的形式要件问题上，多数国家采取的是民事登记方式；部分国家如西班牙、葡萄牙、希腊和塞普路斯等则奉行宗教仪式；部分国家如英国、丹麦、瑞典等则采取民事登记和宗教仪式相结合的方式；少数国家如印尼和苏丹等则采取事实婚姻方式，只要男女双方在事实上依习俗以夫妻身份同居
3、，即构成有效婚姻。（一）婚姻缔结地法v即在结婚的形式要件问题上适用婚姻举行地法，其理论依据就是传统的“场所支配行为”论。该原则要求，依婚姻举行地法规定的方式缔结的婚姻，在其他国家也应被认为有效。这一作法是各国较普遍采用的作法。（二）当事人本国法v即在结婚形式要件问题上适用当事人本国法。该原则要求，凡本国公民，无论在何处结婚，其方式必须遵守本国法的规定。这是前述如西班牙、葡萄牙、希腊及塞普路斯等在结婚形式要件上奉行宗教方式的国家所采取的作法。（三）混合制v即在结婚形式要件问题上，或以婚姻缔结地法为主兼采当事人属人法；或以当事人属人法为主兼采婚姻缔结地法。v在结婚形式要件问题上，若单纯采用婚姻缔结
4、地法或当事人本国法，便会产生所谓“跛脚婚姻”（Limping Marriage）。案例v德国男子某甲25岁，来我国任职，某西班牙女子23岁，二人结识在我国请求结婚。（德国法婚龄男子25，女子24，结婚形式为登记，西班牙规定男22岁，女20，婚姻形式宗教形式）v1、甲和乙的婚姻效力应适用何国法为准据法？v2、该婚姻在德国、西班牙和其他国家的效力如何？v中国公民王伟，男性，现年21岁。中国公民张莉，女性，现年19岁。王伟与张莉是邻居，自幼相处，两小无猜，二人决定结婚，到住所所在地街道办事处登记。街道办事处工作人员认定两人未到法定婚龄，不予登记。为了达到结婚目的，王伟、张莉参加了某旅行社组织的新加坡
5、、泰国、马来西亚旅游团，在泰国按宗教方式举行了结婚仪式。回国后，二人以夫妻名义共同生活。v第二年，王伟死于一场意外车祸。为遗产继承问题，张莉与王伟的亲属发生纠纷。张莉认为自己是王伟的妻子，与其共同生活一年多，是法定继承人之一。王伟亲属认为，张莉与王伟未进行婚姻登记，在泰国按宗教仪式举行了婚姻仪式违背我国法律关于婚姻形式要件的规定，无效婚姻，因此，不是遗产继承人。v1我国法律对婚姻形式要件是如何规定的？v2婚姻缔结方式有几种类型？v3法院认定张莉不享有继承权是否正确，试说明理由。v法院认为：王伟、张莉在婚姻实质要件不符合我国法律规定的情况到泰国采取宗教方式结婚，婚后回国居住，是规避我国法律的行为
6、，其婚姻无效，采用宗教方式结婚，我国法律不予认可。张莉对王伟的遗产不享有继承权。三、几种特殊形式的结婚v1、领事婚姻（consular marriage):在驻在国不反对前提下，一国授权其对外领事或外交代表依本国法规定方式办理结婚手续成立婚姻的制度。v（1）必须取得驻在国同意（2）有些国家在领事婚姻上实行对等原则（3）德国、日本等要求当事人必须都是使领馆所属国民，法国要求男方必须是法国人，澳大利亚等职要求一方是本国国民即可。v2、兵役婚姻(service marriage)：一国派往外国服役的士兵，在该外国经本国授权的特定人员依本国法在军中为他们举行婚姻仪式而成立的婚姻。三、我国关于涉外结婚的
7、法律制度v我国处理涉外结婚的法律规定主要有1983年8月17日发布的中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定、1983年11月28日发布的关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定、1983年12月9日关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复和1986年民法通则。v我国处理涉外结婚的法律规定涉及以下几种情况：中国人和外国人在中国境内结婚；外国人之间在中国境内结婚；中国人和外国人在中国境外结婚；中国人之间在中国境外结婚；外国人之间在境外结婚，要求在我国承认其效力。v1中国公民和外国人结婚v民法通则第147条规定：“中华人民共和国的公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”根据该规定，中国公民和外国人
8、无论是在中国境内还是在中国境外结婚，均适用婚姻缔结地法。该规定没有区别结婚的实质要件和形式要件，可以理解为既适用于实质要件也适用于形式要件。v2、外国人和外国人在中国境内结婚v根据民政部关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复的规定，对于男女双方都是来华工作的外国人，或是一方为来华工作的外国人，另一方为临时来华的外国人，要求在中国办理结婚登记的，只要他们具备中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定所要求的证件，符合我国婚姻法的规定，可予以办理结婚登记。v上述规定说明外国人与外国人在中国结婚，适用婚姻缔结地法。v但为了保证我国婚姻登记的有效性，使我国的婚姻登记在当事人本国或第三国有效，可以让婚姻
9、当事人提供其本国法律准许在国外办理结婚登记的规定。外国当事人可以按宗教仪式结婚，但如要使其婚姻在我国具有法律效力，就必须按我国法律规定到婚姻登记机关进行登记。在条约或互惠的基础，我国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。v3、外国人之间在境外结婚，要求在我国承认其效力v关于外国人之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律，民法通则无明确规定，但依第147条的规定，既然中国人和外国人在境外结婚适用婚姻缔结地法，推定外国人之间在境外结婚也适用婚姻缔结地法，应该是没有问题的。但以不违背我国公共秩序为限。v4、中国人与中国人在境外结婚问题v对双方均是中国公民在国外结婚应适用的法
10、律，民法通则也无规定，但可参照外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定，即“严格按照我国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居住在国外的实际情况，加以妥善外理。”v原则上适用婚姻缔结地法，但如果当地有关当局为此征求我国驻外使、领馆的意见，若其婚姻违反我国婚姻法关于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的规定，我方既不能承认该婚姻的有效性，也不能为其出具任何证明。v一对在外国留学的中国青年在外国的婚姻登记机关登记结婚，后因感情不和在中国法院提起离婚诉讼。其中男方当事人以该婚姻未在中国婚姻登记机关登记为由，主张该婚姻在形式上无效，请求法院宣告解除非法同居关系（目
11、的是在财产处理上获得好处）。而女方当事人主张该婚姻关系无论是按照结婚地的外国法还是当事人双方的本国法都不存在禁止结婚的情形，并且按照婚姻缔结地法履行了婚姻登记手续，因而应该是合法婚姻关系。v请问：对于该婚姻关系我国法院应该适用哪国法律判断其效力?为什么？v英国人乔治生于1977年，1995年来中国，在北京学院就读。读书期间与本校中国女学生王芳相识并产生恋情。1997年9月，王芳毕业后在一家外资企业找到工作，二人决定结婚，并到王芳住所地的街道办事处进行结婚登记。办事处工作人员认为，他（她）之间的婚姻属涉外婚姻，应到区人民政府婚姻登记机关办理结婚登记。乔治与王芳遂到区政府婚姻登记机关办理结婚登记。
12、婚姻登记机关审查了乔治提供的证明材料后认为，乔治现年20岁，不符合中华人民共和国婚姻法关于结婚年龄的规定，而且没有按照民政部中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定提供有关证件，系证件不全，决定不予登记。v提问：（1）我国法律对中国公民与外国人结婚适用的法律是如何规定？v（2）结婚必须具备的条件是什么？v（3）按英国法，乔治已达到最低法定婚龄。中国的婚姻登记机关以其年龄不符合条件为由不予婚姻登记，是否正确？v（4）我国民政部要求外国人在我国登记结婚要提供哪些证件？第二节 涉外离婚v一、离婚案件的管辖权原则v（一）住所或居所管辖原则v这是以英、美为代表的普通法系国家长期奉行的原则。v丈夫住所地法院
13、管辖-1937年丈夫住所不在英国而妻被遗弃，妻可起诉-1973年妻可设立不同于夫之住所，只要配偶一方与起诉是有英国住所或在英国有1年以上习惯居所，英国法院即可管辖v（二）以国籍为主、以住所或居所为辅的原则v这是以法、德为代表的另一些国家所奉行的原则。v法国：只要夫妻一方为法国人，且被告在法国有住所且不居住在外国，法国有管辖权v德国：夫妻双方或一方具有德国国籍有管辖权二、离婚的法律适用v（一）法院地法v这是以英、美等国为代表的国家及部分欧洲国家所采取的法律适用原则。v（二）属人法v这里的属人法原则主要是本国法原则。欧洲部分国家如法国、比利时、葡萄牙、希腊、西班牙、卢森堡等采取的就是本国法原则。v
14、（三）属人法和法院地法相结合的原则v这一原则又分两种：一种是重叠适用属人法和法院地法。另一种是选择适用属人法和法院地法。三、我国关于涉外离婚的法律制度v（一）涉外离婚案件的管辖权原则v1根据中华人民共和国民事诉讼法第22条、23条第1款规定：我国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告原则，同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。v2根据最高人民法院关于贯彻适用若干问题意见规定，我国法院在以下情况也有管辖权：v在国内结婚定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，而当事人向人民法院提起离婚诉讼的，
15、由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。v在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院为由不予受理，而当事人向人民法院提起离婚诉讼，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。v中国公民一方居住于国外，一方居住于国内，无论哪一方向人民法院起诉，国内一方住所地的人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院也有管辖权。v中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地的人民法院管辖。v配偶均为外国人（含华裔外国人）或无国籍人的离婚诉讼，比照前项管辖原则处理，即人民法院认定一方当事人的住所或经
16、常居所在中国，也可行使管辖权。v中国公民甲于1998年和美国公民乙在美国结婚，婚后甲仍居住在户籍所在地浙江省杭州市西湖区，乙居住在美国。2000年4月，甲以感情破裂为由向杭州市西湖区人民法院提起离婚诉讼。西湖区人民法院受理后向住在美国的乙送达了起诉状副本并要求其提出答辩。乙在答辩状中称西湖区人民法院对此案没有管辖权，理由如下：第一，依“原告就被告”原则，此案就归美国法院管辖；第二，即使中国法院有管辖权，也应由杭州市中级人民法院管辖，作为基层人民法院是不能管辖涉外案件的 v1乙的理由能否成立？西湖区人民法院对此案是否具有管辖权？为什么？v2假设西湖区人民法院有管辖权并受理了此案，它应适用何国法作
17、为此案的准据法？为什么？v3假设甲认为其与乙于1998年在美国缔结的婚姻依中国法是无效的，并请求法院直接解除婚姻，对该问题西湖区人民法院又该如何进行法律选择？为什么？v4假设此案以美国法作为准据法，而美国是个复合法域国家，西湖区人民法院又应如何进行法律选择？为什么？v（二）关于离婚的法律适用v我国民法通则第147条规定，中国公民同外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律。v据此，凡我国法院管辖的中国公民与外国人的离婚案件，均只适用中国法律。v中国公民丁洁云与傅磊于1997年结婚，婚后两人居住于A市荣城区，1998年因住房、父母关系以及生活中的一些琐事等，两人的感情开始出现问题。1999年5月丁洁云去加拿大留学，两人自此很少联系。2001年11月，傅磊向A市荣城区人民法院提起诉讼，要求与丁洁云离婚并依法分割两人的财产。v问题：v1A市荣城区人民法院对此案是否有管辖权，为什么?v2本案应适用何国法律，为什么?v中国公民甲男（25岁）在日本留学期间，与日本公民乙女（18岁）依据日本法律结婚。婚后双方感情尚可并生育一女，在日本共同购买住房一套，汽车一辆。甲男回国后，因双方交流减少，双方都认为已无法继续维持婚姻关系。现甲男向中国法院起诉离婚。v问题：v1甲男与乙女的婚姻关系是否有效？为什么？v2如果中国法院有管辖权，中国法院应适用什么法律作为审理此案的准据法？为什么？
