1、寻求在香港上市的寻求在香港上市的中国内地高新企业中国内地高新企业一般应注意的法律问题一般应注意的法律问题中国内地高新企业于香港上巿中国内地高新企业于香港上巿的主要方式的主要方式:H H股模式股模式 香港或海外公司模式香港或海外公司模式 H H股模式股模式:H股上市公司股上市公司#1(于中华人民共和国注册成立于中华人民共和国注册成立)内资股股东内资股股东H H股股东股股东(公众股东公众股东)(最少持股比例最少持股比例:):)#2#1#1H H股上市公司指在中国内地注册成立的股份有限公司股上市公司指在中国内地注册成立的股份有限公司,于香港联合于香港联合交易所有限公司主板或创业板上市交易所有限公司主
2、板或创业板上市;#2#2H H股股东最少持股比例根据香港主板或创业板的要求不同而有所股股东最少持股比例根据香港主板或创业板的要求不同而有所不同不同;#3#3紧随紧随H H股公司上市后股公司上市后,H H股股东所持有的股份即可买卖股股东所持有的股份即可买卖(流通流通)。香港或海外公司模式香港或海外公司模式:中中 方方 股股 东东#3#3香港香港或或海外上市公司海外上市公司#1#1(分别于香港、百慕达或开曼群岛注册成立分别于香港、百慕达或开曼群岛注册成立)境内权益境内权益#2#2境外权益境外权益公公 众众 股股 东东#1#1 香港或海外上市公司指分别于香港、百慕达或开曼群岛根据当地法律注册香港或海
3、外上市公司指分别于香港、百慕达或开曼群岛根据当地法律注册成立；紧随香港或海外公司上市后成立；紧随香港或海外公司上市后,上市公司所有股份均可买卖上市公司所有股份均可买卖(流通流通)(注注:据合同或上市据合同或上市规则有规则有禁售禁售期的股份于期的股份于禁售禁售期内不可买卖期内不可买卖););#2#2 境内权益指位于内地的资产或股权等权益境内权益指位于内地的资产或股权等权益;境内权益的形成可由香港或海境内权益的形成可由香港或海外公司直接投资内地外公司直接投资内地,设立外商投资企业形成设立外商投资企业形成;亦可由香港或海外公司收购内地公司形亦可由香港或海外公司收购内地公司形成成;#3#3中方股东指境
4、内机构或中国公民直接或间接持有该香港或海外上市公司的中方股东指境内机构或中国公民直接或间接持有该香港或海外上市公司的股权股权;#4#4境内权益如不涉及国有资产或国有股权境内权益如不涉及国有资产或国有股权,可能需要行业主管部门、外经贸可能需要行业主管部门、外经贸部、外汇管理局及中国证监会等审查批准。部、外汇管理局及中国证监会等审查批准。中国内地高新企业寻求在香港上巿的法律问题应分别中国内地高新企业寻求在香港上巿的法律问题应分别从中国内地法律及香港法律的要求作出探讨，这主要是由从中国内地法律及香港法律的要求作出探讨，这主要是由于中国内地的法律制度与香港不同，中国内地法律并非以于中国内地的法律制度与
5、香港不同，中国内地法律并非以普通法为基础普通法为基础:由于中国内地企业于中国注册成立，须遵守中国公司由于中国内地企业于中国注册成立，须遵守中国公司法及有关境外上巿的法律、法规；且内地有关机构对法及有关境外上巿的法律、法规；且内地有关机构对其到香港上巿的审批也是整个上巿过程中关键的一环。其到香港上巿的审批也是整个上巿过程中关键的一环。同时当中国内地企业决定在香港上巿时，他们还须遵同时当中国内地企业决定在香港上巿时，他们还须遵守香港适用的法例、上巿规则和其它守则。在中国内守香港适用的法例、上巿规则和其它守则。在中国内地法律看来不很重要的某些内地企业的安排，需要根地法律看来不很重要的某些内地企业的安
6、排，需要根据香港法律观点再审查。据香港法律观点再审查。下面根据我们对中国内地企业在香港上巿的工作经验，列举下面根据我们对中国内地企业在香港上巿的工作经验，列举出以下八个方面的问题作进一步的说明出以下八个方面的问题作进一步的说明:(一一)中国内地企业的任何重组均受中国公司法管辖中国内地企业的任何重组均受中国公司法管辖(二二)分立协议分立协议/资产投入协议资产投入协议/发起人协议发起人协议(三三)员工员工/管理层购股权计划管理层购股权计划(四四)关连交易关连交易(五五)无形资产的处置无形资产的处置(六六)原企业所签订的合同的变更原企业所签订的合同的变更/第三方权利第三方权利(七七)土地问题土地问题
7、(八八)母母公司公司/发起人对股份公司的财务融资发起人对股份公司的财务融资(一一)中国内地企业的任何重组均受中国公司法管中国内地企业的任何重组均受中国公司法管辖辖:v公司对外投资不得超过其净资产公司对外投资不得超过其净资产50%(50%(实践中有所实践中有所松动松动,据悉公司法正在修改据悉公司法正在修改)；v设立股份有限公司设立股份有限公司(国有企业改建除外国有企业改建除外)至少需有至少需有5 5个发起人；个发起人；v注册资本的最低限额为人民币注册资本的最低限额为人民币1,0001,000万元；申请上巿万元；申请上巿时股本总额不少于人民币时股本总额不少于人民币5,0005,000万元；万元；v
8、发起人可用工业产权、非专利技术、土地使用权等发起人可用工业产权、非专利技术、土地使用权等非货币形式出资，但该等出资必须评估作价。其中非货币形式出资，但该等出资必须评估作价。其中工业产权及非专利技术作价出资金额不得超过股份工业产权及非专利技术作价出资金额不得超过股份有限公司注册资本的有限公司注册资本的20%(20%(如经认定为高新技术如经认定为高新技术,则则可达到最高不超过注册资本可达到最高不超过注册资本35%35%的比例的比例)；v发起人股发起人股3 3年不得转让；年不得转让；v董事、监事及经理于任职期间不得转让股份。董事、监事及经理于任职期间不得转让股份。(二二)分立协议分立协议/资产投入协
9、议资产投入协议/发起人协议发起人协议 亦可能由原企业拨出一部分资产成立一个新的股份有限亦可能由原企业拨出一部分资产成立一个新的股份有限公司用于上巿，这就需要一个资产投入协议，规定究竟公司用于上巿，这就需要一个资产投入协议，规定究竟是哪部分资产和债务划进了股份公司是哪部分资产和债务划进了股份公司；或是由几家企业分别投入部分资产发起设立一个新的股或是由几家企业分别投入部分资产发起设立一个新的股份有限公司用于上巿，这就需要一个发起人协议份有限公司用于上巿，这就需要一个发起人协议。v这些协议内容均涉及企业重组，也包括由原企业或控股这些协议内容均涉及企业重组，也包括由原企业或控股公司作出的一些声明、保证
10、、承诺及相互免责，如原企公司作出的一些声明、保证、承诺及相互免责，如原企业或控股公司作出的不竞争承诺业或控股公司作出的不竞争承诺。v但与香港的企业重组不同，中国内地企业的重组不随上但与香港的企业重组不同，中国内地企业的重组不随上述协议生效，而随其向内地有关审核部门呈交的重组方述协议生效，而随其向内地有关审核部门呈交的重组方案案/报告经过有关审核部门的确认后方为生效报告经过有关审核部门的确认后方为生效(注意注意:重组方案重组方案/报告所涉及的初步财务与资产数据与最终确定的数据不应有太大差异报告所涉及的初步财务与资产数据与最终确定的数据不应有太大差异,且且所设定的重组方案及结构所设定的重组方案及结
11、构,除非获得审核部门确认除非获得审核部门确认,不应任意变动不应任意变动)。v由企业重组模式决定；由企业重组模式决定；比如原企业可能一分为二，剥离出非经营性资产或与主比如原企业可能一分为二，剥离出非经营性资产或与主营业务无关的资产，这样原企业的资产和债务就须划分；营业务无关的资产，这样原企业的资产和债务就须划分；(三三)员工员工/管理层购股权计划管理层购股权计划 v 香港一般做法香港一般做法:最近上巿条例关于购股权计划最近上巿条例关于购股权计划作出了修改。在修改后，主板与创业板有关购作出了修改。在修改后，主板与创业板有关购股权的规定较为一致。在新的规定下，上巿公股权的规定较为一致。在新的规定下，
12、上巿公司有权将购股权授予任何人士。以往在主板上司有权将购股权授予任何人士。以往在主板上巿的公司，在发授股权时可给予价格上的折扣巿的公司，在发授股权时可给予价格上的折扣已不再存在。在新规定下，购股权已不再存在。在新规定下，购股权行使行使价格以价格以巿场成交价作为基准来计算。巿场成交价作为基准来计算。v H H 股公司引入香港一般作法的购股权计划有难度股公司引入香港一般作法的购股权计划有难度:中国内地无现行相关法规对中国公民认购及买卖中国内地无现行相关法规对中国公民认购及买卖H H股提供便股提供便利；具体说来利；具体说来,外汇问题没有解决外汇问题没有解决,中国公民行使其购股权时中国公民行使其购股权
13、时不能用与港币等值的人民币去认购及买卖不能用与港币等值的人民币去认购及买卖H H股；股；中国公司法规定中国公司法规定:公司发行新股须间隔一年以上；须由股东大公司发行新股须间隔一年以上；须由股东大会作出决议；且须由董事会向有关部门申请批准；会作出决议；且须由董事会向有关部门申请批准；公司发行新股还需修改公司章程，修改公司注册资本公司发行新股还需修改公司章程，修改公司注册资本(注注:中国中国内地公司注册资本内地公司注册资本=已发行股本即实收股本总额；而香港公司的公司注册股本可已发行股本即实收股本总额；而香港公司的公司注册股本可能大于已发行股本能大于已发行股本)；且；且修修改公司章程亦需召开股东大会
14、通过；令改公司章程亦需召开股东大会通过；令发行购股权在技朮上变得十分困难。发行购股权在技朮上变得十分困难。中国公司法亦规定公司董事、监事及经理亦不可在其任职内中国公司法亦规定公司董事、监事及经理亦不可在其任职内出售公司股份。出售公司股份。v H H股公司现行做法股公司现行做法:现行做法之一现行做法之一:购股权计划完全参照香港上巿后的购股权计购股权计划完全参照香港上巿后的购股权计划一般作法，但附加前提条件划一般作法，但附加前提条件:即限制中国即限制中国公司认购及买卖公司认购及买卖H H股的现行有关法规废止或股的现行有关法规废止或由中国证监会或其它有关机构批准因行使购由中国证监会或其它有关机构批准
15、因行使购股权计划项下可能授出的任何购股权而发行股权计划项下可能授出的任何购股权而发行新股，否则无权行使。新股，否则无权行使。现行作法之二现行作法之二:变相的购股权计划变相的购股权计划,即特定的管理层取得即特定的管理层取得购股权购股权,但行使时无股票在手但行使时无股票在手,由公司根由公司根据一些既定程序计算其行使价与市价之据一些既定程序计算其行使价与市价之间的差价利润间的差价利润,再以现金支付。再以现金支付。(四四)关连交易关连交易 v定义定义:上巿公司或其附属公司上巿公司或其附属公司(由上巿公司持有由上巿公司持有51%51%或以上权益，或上巿公司控制董事会大部分成员或以上权益，或上巿公司控制董
16、事会大部分成员)与与关连人士间的交易。关连人士间的交易。v关连人士范围广泛，包括自然人与法人，主要指上关连人士范围广泛，包括自然人与法人，主要指上巿公司或其附属公司的发起人、董事巿公司或其附属公司的发起人、董事(包括在有关包括在有关交易前一年内曾任董事者交易前一年内曾任董事者)、监事、行政总裁、监事、行政总裁(即总即总经理经理)或主要股东或主要股东(指持有股东大会投票权股指持有股东大会投票权股10%10%或或以上者以上者)，以及其家属和他们所控制的公司；创业，以及其家属和他们所控制的公司；创业板更包括持有上巿公司板更包括持有上巿公司5%5%或以上投票权股，并且或以上投票权股，并且能影响上巿公司
17、管理层的人士。能影响上巿公司管理层的人士。v“所控制的公司所控制的公司”是指关连人士及是指关连人士及/或其家属持有或其家属持有30%(30%(H H股公司股公司)或或35%(35%(香港或海外公司香港或海外公司)或以上投票权股的公司，及关连人士及或以上投票权股的公司，及关连人士及/或其或其家属有权控制董事会组成的公司，及该等公司的母公司及子公司。家属有权控制董事会组成的公司，及该等公司的母公司及子公司。为幇助理解为幇助理解“他们所控制的公司他们所控制的公司”的含义，用图说明如下的含义，用图说明如下:发起人发起人/董事董事控股公司控股公司上巿公司上巿公司/附属公司附属公司A A 公司公司B B公
18、司公司C C 公司公司配偶配偶30%(H30%(H股公司股公司)或或35%(35%(香港或海外公司香港或海外公司)或控制董事会大部分成或控制董事会大部分成员员 50%50%50%如图所示，如图所示，A A、B B、C C 及控股公司均为关连人士。及控股公司均为关连人士。v常见的关连交易常见的关连交易 母公司母公司/发起人对上巿公司在管理或业务上的支持安排发起人对上巿公司在管理或业务上的支持安排均是关连交易，这类安排及协议最大的问题是没有可比均是关连交易，这类安排及协议最大的问题是没有可比价格，因为过去都是一家人，很多项目根本没有记账。价格，因为过去都是一家人，很多项目根本没有记账。而联交所一定
19、要证明这种关连交易所定的价格是合而联交所一定要证明这种关连交易所定的价格是合理的和公平的，这需要相当的工作量。理的和公平的，这需要相当的工作量。比如销售代理协议比如销售代理协议-有种种原因有种种原因(如上巿公司难以在短期如上巿公司难以在短期内建立自己的销售渠道内建立自己的销售渠道,或母公司希望分得一些利润或母公司希望分得一些利润)可可能导致母公司将销售服务不划进股份公司，或是其进出能导致母公司将销售服务不划进股份公司，或是其进出口业务由母公司代理。这样就需要有合同规定销售和进口业务由母公司代理。这样就需要有合同规定销售和进出口问题。由于这也是母公司与上巿公司之间签的合同，出口问题。由于这也是母
20、公司与上巿公司之间签的合同，也属于关连交易，也就需要回答联交所有关的问题，也属于关连交易，也就需要回答联交所有关的问题，譬如为什幺不将其划入上巿公司，所付的佣金如何计算、譬如为什幺不将其划入上巿公司，所付的佣金如何计算、是否合理等等。是否合理等等。v尽量减少关连交易及在上巿时申请豁免尽量减少关连交易及在上巿时申请豁免 如果在企业经营过程中经常大量发生关连交易，且不能如果在企业经营过程中经常大量发生关连交易，且不能获得联交所的豁免，获得联交所的豁免，(注注:在未取得豁免情况下，关连人士须按上巿在未取得豁免情况下，关连人士须按上巿规则作出公告，甚至要取得股东批准规则作出公告，甚至要取得股东批准)，
21、这样对上巿公司及其主要，这样对上巿公司及其主要股东乃至其附属企业，将增添很多工作与不便，要花费股东乃至其附属企业，将增添很多工作与不便，要花费相当的时间、精力、金钱来处理有关事务，不仅大大增相当的时间、精力、金钱来处理有关事务，不仅大大增加交易成本，而且使其经营的迅速灵活受到一定限制，加交易成本，而且使其经营的迅速灵活受到一定限制，影响到有关当事人的利益影响到有关当事人的利益。(五五)无形资产的处置无形资产的处置 这包括商标、专有技术、专利、版权等。一般来说这包括商标、专有技术、专利、版权等。一般来说与股份公司产品有关的知识产权都要转给股份公司与股份公司产品有关的知识产权都要转给股份公司或授权
22、股份公司使用或授权股份公司使用,且股份公司主营业务依赖的且股份公司主营业务依赖的商标最好能于内地、香港及他国登记，但又可能要商标最好能于内地、香港及他国登记，但又可能要允许将来母公司允许将来母公司/发起人某些产品仍使用已转让的发起人某些产品仍使用已转让的商标、专利权等。因此是选择由母公司商标、专利权等。因此是选择由母公司/发起人将发起人将其评估后作价投入股份公司其评估后作价投入股份公司(注意注意:须办理相应的转让变更须办理相应的转让变更手续手续)还是由母公司还是由母公司/发起人许可股份公司使用等都发起人许可股份公司使用等都需尽早决定。联交所同样会对这类问题提出疑问要需尽早决定。联交所同样会对这
23、类问题提出疑问要求回答。另外商标权等的转让在程序上时间较长，求回答。另外商标权等的转让在程序上时间较长，还要考虑在这个期间的侵权问题。还要考虑在这个期间的侵权问题。(六六)原企业所签订的合同的变更原企业所签订的合同的变更/第三方权利第三方权利 由于重组由于重组,原企业可能不存在了，或是因上市又新原企业可能不存在了，或是因上市又新成立了股份公司，原企业的待履行或正在履行的合成立了股份公司，原企业的待履行或正在履行的合同就有可能需要变更合同主体。这就需要向有关各同就有可能需要变更合同主体。这就需要向有关各方发出通知，征得对方同意方发出通知，征得对方同意,并依法办理合同转移并依法办理合同转移或主体变
24、更的手续。如对方不同意，还需分别作出或主体变更的手续。如对方不同意，还需分别作出处理。处理。(七七)土地问题土地问题 现在的做法有现在的做法有:v 将土地使用权作价入股作为母公司将土地使用权作价入股作为母公司/发起人所拥发起人所拥有的上巿公司股份的一部份。有的上巿公司股份的一部份。v 由上市公司向国家或是向母公司由上市公司向国家或是向母公司/发起人租赁，发起人租赁，每年缴付租金。由于土地的性质已从划拨土地每年缴付租金。由于土地的性质已从划拨土地变为出让土地，因此租金会大幅度提高。变为出让土地，因此租金会大幅度提高。(注注:联联交所一般十分关注上市公司拥有其主要业务所在地的土地使交所一般十分关注上市公司拥有其主要业务所在地的土地使用权用权)(八八)母母公司公司/发起人对上市公司的财务融资发起人对上市公司的财务融资 联交所在一般情况下也要所有母公司联交所在一般情况下也要所有母公司/发起人对上发起人对上市公司的财务融资市公司的财务融资(包括担保包括担保)在上巿前清缴在上巿前清缴/解除。解除。这可能是联交所出于不希望上市公司过份依赖母公这可能是联交所出于不希望上市公司过份依赖母公司的考虑司的考虑。
