1、第11章工程担保 l第一节第一节 工程担保的工程担保的及及 l第二节第二节 国外主要国外主要工程担保的实施情工程担保的实施情况况 l第三节第三节 工程担保制度的工程担保制度的 l第四节第四节 我国工程担保我国工程担保及及2023-8-132、工程担保的、工程担保的 即即 向向保证，如果保证，如果其其规定的应由规定的应由履行的履行的、或或的话，则由的话，则由，或付出，或付出的的补偿。补偿。l英文中涉及工程保证担保时均使用英文中涉及工程保证担保时均使用“”。这两个字放在一起，看起来有些重复，其实，这两个词这两个字放在一起，看起来有些重复，其实，这两个词的组合并不是词义的并列和叠加，而是表达一种的组
2、合并不是词义的并列和叠加，而是表达一种：即即 或或履行契约所规定的履行契约所规定的，并为此，并为此，也就，也就是说，首先是说，首先，然后，然后。2023-8-133 是指应工程()的要求，向()做出的，当其与规定的应由履行的、或，以至时，由在、代为履约，或付出的赔偿。是与相结合的产物。2023-8-134工程保证担保涉及的当事人有三方：l或：提出的一方，对具有的一方。l或：接受的一方，是主要。在被担保人，有权按的条款，向提出的一方。l：根据开立或的一方。2023-8-135l保证担保的特点是：由保证合同义务。或者，主合同的因合同义务而造成的。2023-8-136l根据担保法规定，保证分为：和。
3、若合同双方无约定，推定为连带责任保证。能给予债权人更为有利的保护，它规定债权人在债务人时，可以向索赔，也可以直接向索赔，也可以索赔。2023-8-137二、实行工程保证担保制度的意义二、实行工程保证担保制度的意义 工程保证担保制度在促进建筑业快速健康发展，保证工程质量，促使建筑企业优胜劣汰，保障建筑工人、材料供应商、分包商权益等方面都有极大的促进作用。l（一）促使建筑业快速健康发展（一）促使建筑业快速健康发展l（二）保证工程质量、减少安全事故（二）保证工程质量、减少安全事故 l（三）建立建筑市场的信用机制（三）建立建筑市场的信用机制 l（四）遏制拖欠工程款问题（四）遏制拖欠工程款问题 l（五）
4、解放政府部门的繁杂工作（五）解放政府部门的繁杂工作 2023-8-138一、美国一、美国（一）美国的工程担保市场（一）美国的工程担保市场l 美国是全世界最早也是最大的保证担保市场，从1894年联邦政府公共工程实行保证担保开始，已经有100多年的历史。100多年来，工程保证担保以其特有的方式，保证了美国建筑业快速健康的发展。工程保证担保在美国已形成了完善的法律法规体系。美国是全世界最早也是最大的保证担保市场，其每年的保证费收入占全世界的60%以上，高达24亿美元。2023-8-139l目前，美国米勒法案的具体规定如下：10万美元以上的联邦政府建筑工程项目（楼房及公共设施建设、改建和修复等），承包
5、商必须提供100%合同价格的履约保证合同和最高达50%的付款保证合同，10万美元以下的建筑工程，业主视情况有权要求同样的担保。付款担保的具体规定为：100万美元以下的工程，担保额为合同价格的50%，100500万美元的工程，付款担保额为合同价格的40%，500万美元以上的工程，付款担保额为250万美元。2023-8-1310l在美国，90%以上的保证担保业务都是由保险公司承担，也有少量专门的保证担保公司，但是规模一般都不大。而且美国法律禁止银行承担保证担保业务，这一点与其他国家不同，其他国家保证担保业务大部分由银行来承担。l美国对保证担保有严格的法律规定，在美国境内从事保证担保业务的公司，必须
6、经美国财政部评估、批准，且每年都要进行复核验收，并于7月1日公布合格者名单，业内称T名单。此外，在各个州从事保证担保业务，还必须经所在州政府的批准。2023-8-1311（二）美国工程保证担保模式（二）美国工程保证担保模式l美国目前采用的工程保证担保模式是模式。高保额表现在履约保函和付款保函担保额均为合同额的100%。有条件表现在保函要求受益人就保函索赔时，必须证明承包商违约，并且如果业主不履约，担保人的担保责任可以免除，这也是有条件保函公平性原则的体现。该模式下担保人的赔付责任是以承发包合同中承包商的全部合同责任为限，责任范围并不是原合同价的100%，所以担保人的最大利益就在于如何以最小的代
7、价使工程顺利完成。2023-8-1312（三）美式高保额有条件保函模式下担保品种设计（三）美式高保额有条件保函模式下担保品种设计l高保额有条件保函模式通常只采用3种主要的担保品种：投标担保、履约担保（维修保证担保）和付款担保。美式100%高保额履约担保通常覆盖了预付款担保、维修担保、保留金担保等各类担保品种，其有效期一般至工程保修期满截止，所以上述3种担保品种可覆盖承发包合同的不同阶段。其中投标担保保额为：联邦政府工程20%或最高300万美元的投标保函；州政府510%的投标保函。担保形式包括：投标保证担保、履约保证担保、付款保证担保、质量保证担保、预付款保证担保和不可预见款保证担保。2023-
8、8-1313（四）工程保证担保制度对美国建筑业发展的作用（四）工程保证担保制度对美国建筑业发展的作用 工程保证担保制度对美国建筑业的健康发展起到重要作用，这也是目前我国大力推进该制度的原因所在。l1保障合同履行l2保证工程质量 l3提高投资效率，规范市场竞争 l4.降低交易成本 l5有利于转变政府职能，抑制腐败行为 2023-8-1314二、英国二、英国l合同的保证或履约担保是保证合同履行的一项法律保证，其目的在于促使当事人履行合同。保证具有以下法律特征：1.保证属于人的担保范畴，它不是用具体的财产提供担保，而是以保证人的信用和不特定的财产为他人的债务提供担保；2.保证人必须是主合同以外的第三
9、方；3.保证人必须具有清偿债务的能力；4.保证人和债权人可以在保证合同中约定保证方式，在英国，必须遵守欧共体和英国的法规。2023-8-1315（一）无条件即付保证（一）无条件即付保证l无条件即付保证 是指允许业主在任何时间动用保证金，无条件即付保证只能由银行提供，是已经生效的保付支票。由于无条件即付保证不与承包商的履约情况相联系，所以无条件即付保证有可能被不正当地使用，在英国政府工程中基本上不使用。2023-8-1316（二）履约保证（二）履约保证l 履约保证通常在授予合同时提供，按照双方协定的总合同价的百分比（通常为10%）。l 履约保证通常应有一个终止日，当合同价增加或合同工期延长时，履
10、约保证可能需要相应地修改。履约保证可以促使承包商更好地履行合同，当承包商违约时，可以对业主提供一些补偿。履约保证又可以分外两种：以违约为条件的履约保证和有条件即付履约保证。2023-8-1317l1.1.以违约为条件的履约保证以违约为条件的履约保证 是指根据合同条款规定，当承包商出现严重违约情况时（如承包商破产等），业主才动用保证金。这种保证在英国是比较公正的，主要由提供。对于以违约为条件的履约保证，正确表达违约条件非常重要，应避免使用含糊不清的语言。2023-8-1318l2.2.有条件即付履约保证有条件即付履约保证l这种保证适用于违约造成的后果或成本非常高，这种保证应符合下列条款或条件：（
11、1）一个索取机制（2）要求业主确认索取保证金的原因（3）冻结期（2023-8-1319（三）母公司保函（三）母公司保函l这种形式的保函由母公司（或控股公司）提供，保证其分支机构正确地履行合同，适用于承包商为其母公司或者是某个大型集团的分支机构。2023-8-1320（四）预付款保证（四）预付款保证 是指当业主向承包商提供预付款时，承包商向业主提供的保证。在英国财政部曾发出一项指南，指出应尽量避免提供预付款，如果按合同规定提供预付款时应通过银行保函提供保证。2023-8-1321（五）滞留担保（五）滞留担保 这些保证在英国还很少，但其使用有增加趋势。如果提供此类保证，承包商在实施工程的过程中，业
12、主可能不再从进度款中扣除保留金。此类保证一般由担保公司提供。传统的保留系统是在合同的进展工程中，业主从进度款中扣除一部分（通常为合同价的5%）作为一个基金，即保留金。当工程竣工时，将保留金的一半返还给承包商，另外一半等到维修期期满时再返还，如果承包商在维修期间不履行维修责任，则业主可以用保留金来完成维修工作。2023-8-1322三、日本三、日本 l日本的法规中只对政府投资的公共工程有此规定，对于私人工程没有强制规定，由项目参与方自己决定是否需要各种担保。l日本的公共工程要求承包商要履行各种保证制度。l如表11-1所示。2023-8-1323一、信息不对称原理一、信息不对称原理l工程保证担保的
13、实行，理论上的重要依据是经济学中的信息不对称原理。信息不对称原理是指信息在相互对应的经济个体之间呈不均匀、不对称的分布状态，即有些人对关于某些事情的信息比另外一些人掌握得多一些。信息不对称的产生既有主观方面的原因，也有客观方面的原因。信息不对称产生的主观原因是不同的经济个体获取信息能力的不对称性。客观方面，经济个体获取信息的多少与多种社会因素有关，其中社会劳动分工和专业化是最为重要的社会因素。随着社会分工的发展和专业化程度的提高，行业专业人员与非专业人员之间的信息差别越来越大，社会成员之间的信息分布将越来越不对称。因此，信息不对称在当今商品社会是广泛客观存在的。2023-8-1324l根据信息
14、不对称原理，不对称信息大致可以分为两类:一类是指外生的信息，诸如交易当事人的能力偏好，身体健康状况等，这类信息不是由当事人行为造成的，某种意义上是一种先天的，先定的，外生的。这类信息一般出现在合同签订之前。当出现这种问题时，要解决的问题就是设计怎样的机制，能够获得对己方有用的信息，或诱使对方披露真实的信息，然后达到一种最好的契约安排。第二类不对称信息是内生的，取决于当事人行为的本身，就是说在签订合同的时候，当事人双方拥有的信息上是对称的，但签订合同后，一方则对另一方的行为无法有效监督、约束。2023-8-1325l在建设工程市场中，存在着政府、业主、承包商、咨询设计公司，分包商和材料设备供应商
15、等经济主体，其中工程业主和承包商的关系是整个项目实施过程中最重要的关系。l承包商由于业务专长，对于与工程建设有关的信息，如工程施工的详细内容、实际发生成本和工程质量等，比业主更清楚；业主往往不拥有或无法拥有工程建设本身以及承包商的这些私有信息。业主与承包商在涉及工程建设施工方面的相对优势不同，决定了两者间的信息不对称。业主和承包商两者之间形成一种非常密切的委托代理关系。2023-8-1326二、工程保证担保的形式二、工程保证担保的形式（一）投标保证担保（一）投标保证担保（Bid Bond/Tender Guarantee）l投标保证担保是投标人在投标报价前或同时向业主提交投标保证金或投标保函等
16、（保证一旦申诉，即签约承包工程）。投标担保额度一般为报价总额的1%2%，小额合同按3%计算，在报价最低的投标人有可能撤回投标的情况下可达5%。l投标保证担保一般有三种做法：l1.由银行提供投标保函l2.由担保人出具担保书l3.投标人直接向业主交纳投标保证金。2023-8-1327（二）履约保证担保（二）履约保证担保（Performance Bond/Guarantee/Security）l履约保证担保是承包商按照合同约定履行义务所做的一种经济承诺方式。履约保证担保一般也有三种做法：l1.由银行提供履约保函l2.由担保人提供担保书l3.由中标人直接向业主交纳履约保证金。2023-8-1328（三
17、）付款保证担保（三）付款保证担保（Payment Bond/Guarantee）l付款保证担保保证承包商根据合同向分包商付清全部的工资和材料费用，以及材料设备厂家的货款。保证金额为合同价的100%。一般来说，它是履约保证担保的一部分 2023-8-1329（四）业主支付担保（Employer Payment BondGuarantee）l业主支付担保实质是业主的履约担保，须同承包商履约担保对等实行。即业主要求承包商提供履约担保的，也要同时向承包商提供支付担保。2023-8-1330（五）预付款保证担保（五）预付款保证担保（Advance Payment Bond/Guarantee）l预付款保
18、证担保保证业主预付给承包商的工程款用于建筑工程而不挪作他用。随着业主接照工程进度支付工程价款并逐步扣回预付款，预付款担保责任随之减少直至消失。一般为合同价的10%30%。2023-8-1331（六）质量保证担保（六）质量保证担保（Maintenance Bond/Guarantee）l质量保证担保保证承包商在工程竣工后的一定期限内，将负责质量问题的处理责任。若承包商拒不对出现的问题进行处理，则由保证人负责维修或赔偿损失。2023-8-1332（七）价格差额担保（七）价格差额担保（Price Difference Bond/Guarantee）l如果某项工程的中标价格低于标底10%以上，业主要求
19、承包商通过担保人对中标价格与标底之间的差额部分提供担保，以保证按此价格承包工程不致造成质量的降低。2023-8-1333（八）完工担保保证（八）完工担保保证（Completion Bond/Guarantee）l完工担保保证承包商按计划完工，并对该工程不具有留置权 2023-8-1334（九）保留金担保（九）保留金担保（Retention Money Bond/Guarantee）l保留金担保是指业主按月给承包商发放工程款时，要扣一定比例作为保留金，以便在工程不符合质量要求时用于返工。l由于保证担保人所提供的担保金额较高，而收取的担保费很低（不足2%），因此，保证担保人的责任风险是很大的。保证
20、担保人往往用以下方法减少或分散所承受的风险。l1.反担保（反担保（Counter Bond/Guarantee）l2.分包担保（分包担保（Subcontract Bond/Guarantee）l3.购买保证担保保险购买保证担保保险l4.使用分保（合作担保）使用分保（合作担保）2023-8-1335三、工程保证担保的一般程序三、工程保证担保的一般程序 工程保证担保的获得包括申请人提出申请、担保人审查与担保人签发三个基本过程。（一）担保申请人提出申请（一）担保申请人提出申请 l凡向银行、金融机构、担保公司等担保机构（担保人）提出担保申请的申请人，可同他们初步协商后领取并填写委托担保申请书，并提交下
21、列文件资料，并保证其真实性：企业的章程及营业执照（副本）复印件、企业法定代表人的身份证明、具有法定资格单位提供的企业近3年的损益表、利润分配表、资产负债表、财务状况变动表以及由公司认可的资信证明。2023-8-1336（二）担保人审查（二）担保人审查l担保机构收到委托担保申请书及有关文件资料后，组织有关专家进行评估审查。审查的内容主要包括诸如承包商资金、能力、信誉、经验等，然后评估出担保人可以向申请人提供的最大的担保额度。l1.资金状况l2.工程能力l3.信誉l4.工程特性l5.业主的支付能力、信誉及是否向承包商提供支付工程款担保、工程所处环境包括气候等、与工程有关的物资、劳动力的供应、当地政
22、府的政策支持、经济环境等。2023-8-1337（三）担保的签发（三）担保的签发l经有关专家评估审查同意后，由担保机构签署审批意见书，并通知债权人，签订工程委托担保协议书。如债权人认可委托担保协议书并接受担保公司的担保，由担保工程公司草拟有关大致合同文本，经担保机构与合同各方当事人协商一致，并经主管领导或其授予代表批准后正式办理签定有关合同的手续。2023-8-1338四、工程保证担保与工程保险的比较四、工程保证担保与工程保险的比较 工程保险和工程保证担保是工程项目风险管理的两种重要途径，它们之间既有相同之处，又存在很多差别。（一）两者共性（一）两者共性l1.都是有偿的工程风险转移的重要手段。l2.目的相同l3.方式相同l4.时效相同l5.性质上都是从属合同2023-8-1339（二）两者的差异（二）两者的差异l1.风险性质不同l2.受益方式不同l3.风险责任不同 l4.投保条件不同 l5.风险预期不同 l6.目的不同 2023-8-1340
