1、第八章 违约与索赔第一节第一节 违约违约第二节第二节 索赔索赔学习目标学习目标 理论目标了解违约行为的种类及其法律后果；了解索赔的种类、时效；掌握索赔条款的内容与订立方法。案例目标能运用所学的违约和索赔的基本知识研究相关案例，培养和提高学生在特定业务情境中分析问题与决策设计的能力；能结合“违约和索赔”的教学内容，订立索赔条款。实务目标能运用违约和索赔的相关知识，规范违约责任，完成索赔条款签订的相关技能活动。索赔未果，原因何在？索赔未果，原因何在？我某公司与香港一公司签订了一份进口香烟生产线合同。设备是二手货，共18条生产线，由A国某公司出售，价值100多万美元。合同规定，出售商保证设备在拆卸之
2、前均正常运转，否则更换或退货。设备运抵目的地后发现，这些设备在拆运前早已停止使用，在目的地装配后也因设备损坏、缺件根本无法马上投产使用。但是，由于合同规定如要索赔需商检部门在“货到现场后14天内”出证，而实际上货物运抵工厂并进行装配就已经超过14天，无法在这个期限内向外索赔。这样，工厂只能依靠自己的力量进行加工维修。经过半年多时间，花了大量人力物力，也只开出了4套生产线。【思考】在该案例中我公司应吸取什么教训？在国际贸易中，买卖双方经过交易洽商签订了合同，在合同履行过程中，有时由于种种原因导致合同不能顺利履行，特别在市场情况发生变化，合同一方觉得履约对其不利时，往往寻找各种借口拒不履约或拖延履
3、约，甚至弄虚作假或者提出无理要求，从而引起贸易双方的争议与纠纷，由争议导致索赔与理赔。因此，如何区分违约责任，以及正确处理好对外的索赔和理赔是一个十分重要的问题，它既关系到维护国家的权益和声誉，又涉及比较复杂的业务技术问题，必须严肃对待、认真处理。第一节第一节 违违 约约在国际商品买卖过程中，任何一个中间环节出现差错，或买卖双方因任何一方违反了合同中的有关条款，而且直接或间接地给对方造成了损失，都可能引起争议，受损的一方就会向违约方提出索赔要求，违约一方就要承担法律上的责任。一、违约的含义及种类一、违约的含义及种类1违约违约违约是指合同的当事人全部或部分地未履行合同所规定的义务，或者拒绝履行合
4、同义务的行为。一方当事人违约，就应承担违约的法律责任，即有赔偿另一方当事人的损失或采取其他相应的补救措施的责任；另一方当事人作为受害方，也有依照合同或有关法律规定向违约方提出损害赔偿或主张其他相应要求的权利。这是国际贸易中所有当事人应普遍遵循的原则。2违约行为的种类违约行为的种类国际间货物买卖当事人的违约行为可以分为以下几种情况：(1)卖方违约。卖方违约。卖方没有按合同规定的交货期限交货或拒不交货；卖方所交货物的品质、规格、数量、包装等与合同或信用证的有关规定不符；卖方所提供的货运单据种类不全、份数不够或货单上有错误等。(2)买方违约。买方违约。买方不按合同规定的时间接货；不按合同规定的期限付
5、款赎单；在以信用证支付方式成交的条件下不按期开证或根本不开立信用证；在FOB条件下，不按合同规定如期派船接货等。(3)买卖双方均负有违约责任。合同中有关条款的内容规定得不明确，致使双方理解或解释不统一，造成一方违约，另一方蒙受损失；或在履约时，由于双方当事人对有关国际惯例以及对方国家的有关法规和习惯做法不了解等，也容易造成一方或双方的违约行为。二、违约的法律后果二、违约的法律后果按违约的性质我们可以将违约分为两种：第一，买卖双方当事人中的一方的故意行为导致违约；第二，因买卖双方当事人中的一方的疏忽、过失而导致的违约，从而使买卖双方当事人发生争议。违约方的违约行为及其应承担的法律后果要取决于有关
6、法律对此所作的解释和所确定的法律责任。1联合国国际货物销售合同公约联合国国际货物销售合同公约的规定的规定联合国国际货物销售合同公约把违约分为根本性违约(Fundamental Breach)和非根本性违约(Non-Fundamental Breach)两类。公约第25条规定：“一方当事人违反合约的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致实际上剥夺了他根据公约规定有权期待得到的东西，称为根本违反合同，除非违反合约一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况也没有理由预知会发生这种结果。”根据这条规定可以看出，所谓根本性违约是指一方当事人违反合同的结果，给另一方当事人造成实质性的损害，如卖方
7、无理由不交付货物，买方无理由拒绝开证、拒收货物、拒付货款等即为根本性违约。根本性违约是由于当事人的主观行为所致。所谓非根本性违约是指，如果当事人不能预知，而且处于相同情况的另外一个通情达理的人也不能预知会发生给另一方当事人带来损失这种结果，那么就不构成根本性违约。公约规定，如果一方当事人根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效并要求损害赔偿。如果属非根本性违约，则不能解除合同，只能要求损害赔偿。由此可见，联合国国际货物销售合同公约对于违约情况的划分是从违约所造成的后果的严重性来确定的。2英国的法律规定英国的法律规定英国1983年货物买卖法把违约分为违反要件(Breach of conditi
8、on)和违反担保(Breach of Warranty)两种。所谓违反要件是指违反合同的主要条款；所谓违反担保是指违反合同的次要条款。同时，该法律规定，如果违反要件，受害方有权解除合同，并有权要求损害赔偿。如果违反担保，受害方只能要求损害赔偿，不能解除合同。那么，在买卖合同中，哪些条款属于“要件”，哪些条款属于“担保”，英国法律没有明确规定，需要根据每一份“合同所作的解释”来判断，也就是根据合同推定出双方意愿。根据英国法院在此类案件中的审判实践，一般认为与商品有关的品质、数量和交货期等条款属于要件，与商品不直接联系的条款属于担保。由此可见，英国货物买卖法对于违约情况的划分，是以违约所涉及的合同
9、条款本身的性质而确定的。3美国的法律规定美国的法律规定美国从违反合同所造成的后果出发把违约分为重大违约和轻微违约。所谓重大违约(Material Breach)是指一方当事人违约而使另一方当事人的主要利益未得到满足，或者说使另一方当事人不能从合同中取得主要利益，受害方有权主张解除合同并要求损害赔偿。轻微违约(Minor Breach)指一方当事人违约，虽然使另一方当事人遭到损害，但仍然可从该合同中取得主要利益，受害方只能向违约方要求损害赔偿，而不能主张解除合同。4我国的法律规定我国的法律规定我国中华人民共和国涉外经济合同法并未将违约责任具体划分，但明确受损失方有权请求赔偿损失。第18条规定：“
10、当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。”但损失赔偿以另一方受到的损失为限。综上所述，世界各国的法律和惯例对于违约行为的解释及违约后的处理方法有不同的规定，而且在解释上具有不确定性和任意性。因而，有可能发生违约的情况相同，但由于当事人所在国家不同，或者适用的法律不同，受害人得以采取措施的权利也就不同。因此，为维护我方权益，根据我国法律和国际上有关的法律和惯例，订好国际货物买卖合同的索赔条款，并在合同履行中加以正确运用是十分重要的。第二节第二
11、节 索索 赔赔冻鸡索赔案冻鸡索赔案我国某公司出口一批冻鸡，到货后买方在合同规定的索赔有效期内向我方提出品质索赔，索赔金额占合同金额的半数以上，买方附来的证件有：法定商品检验证，注明该商品有变质现象(表皮为乌黑色，实际上为一小部分乌皮鸡)。但未注明货物的详细批号，也未注明变质货物的数量和比例。官方检验机构根据当地某零售商店送检的食品而作出的变质证明。【思考】我方复函对方同意赔偿，请问处理是否妥当？国际货物买卖中所涉及的索赔，根据环节或责任的不同，可以分为三种类型：即由于运输过程中由于承运人的责任造成的损失，向运输承运人提出运输索赔；由于贸易合同当事人任何一方的违约行为造成的损失，向责任人提出贸易
12、索赔；属于保险公司承保责任范围内的货物损失，向保险公司提出保险索赔。在此本书重点介绍发生在买卖双方之间的贸易索赔，索赔流程如图8-1所示。图8-1 索赔流程 一、索赔和理赔的含义一、索赔和理赔的含义所谓索赔(Claim)是指遭受损害的一方在争议发生后，向违约方提出赔偿的要求，在法律上指主张权利。在国际贸易交易过程中，买卖双方往往会由于彼此间的权力、义务问题而引起争议，争议发生后，因一方违反合同规定，直接或间接给另一方造成损失，受损方向违约方在合同规定的期限内提出赔偿要求以弥补其所受损失，就构成了索赔。违约的一方同意受理受损失方所提出的赔偿要求并赔付金额或实物，以及承担有关修理、加工整理等费用，
13、或同意换货等就是理赔。简单地说，理赔是指违约方对受损方所提赔偿要求的受理与处理。如有足够的理由，解释清楚不接受赔偿要求的就是拒赔。索赔和理赔是一个问题的两个方面，对受损害方而言是索赔，对违约方则是理赔。二、贸易合同中的索赔条款二、贸易合同中的索赔条款1异议和索赔条款异议和索赔条款一般商品买卖合同中只订立此条款，主要是针对卖方交货的品质、数量等方面的违约行为。该条款的内容包括索赔权、索赔依据、索赔期限、赔偿损失的办法和赔偿金额等。(1)索赔权。索赔权就是要在合同中明确规定，交易的一方如违反合同中的有关条款，另一方有权提出索赔。(2)索赔依据。索赔依据主要是规定合同当事人在提出索赔时必须提供的证据
14、和出具证据的机构。索赔依据包括法律依据和事实依据两方面。法律依据是指当事人在提出索赔时，必须以与买卖合同有关的国家法律规定为确定违约行为的依据；事实依据是指当事人在提出索赔时，必须提供对方违约的事实真相、充分的书面证明以证实违约的真实性。(3)索赔期限。索赔期限是指索赔方向违约方提出索赔要求的有效期限。按照国际惯例，受害方必须在一定时期内提出赔偿要求，逾期提出索赔，违约方有权拒绝受理。索赔期限除一些特殊商品外(如机械设备)一般不宜过长，以免使一方承担过重的责任；也不宜过短，以免使另一方无法行使索赔权，应根据商品性质及检验所需时间的多少等因素而定。值得注意的问题是，如果买卖合同未规定具体的索赔期
15、限，在发生争议时，受害方可以援引某种法律或惯例所规定的期限进行索赔，这样将会延长另一方承担责任的期限。规定索赔期限时，还须对索赔期限的起算时间作出具体规定，通常有以下几种起算方法：货物到达目的港后天起算；货物到达目的港卸离海轮后天起算；货物到达买方营业处所或用户所在地后天起算；货物经检验后天起算。索赔依据和索赔期限在异议和索赔条款中要明确地加以规定，并与检验条款相结合。手机零配件索赔案手机零配件索赔案2004年1月20日，中国香港甲公司和中国乙公司签订合同，双方约定乙公司向甲公司购买韩国生产的手机零配件，并就价格问题达成一致意见。合同的总金额为8万美元，最迟不应晚于2月10日发运。甲公司对产品
16、的质量保证期为货物到达目的地后12 个月。2月7日，甲公司向乙公司提供合同规定的产品。案例2月20日，货到后乙公司请检验公司进行检验并出具了检验证明。2005年3月25日，乙公司在使用过程中发现部分产品有质量问题，致函甲公司要求换货，如不能换货则要求退货，并要求甲公司承担有关费用损失。甲公司回函称，乙公司在货物入库前已详细检查、核对且已投入使用，因而拒绝赔偿。由于乙公司对合同项下的货物的品质存在异议，2005年4月2日，即在收货13个月后，自行将合同项下的货物送交中国商品检验机构检验。检验机构出具的检验证书证明，该批货物有五项存在缺陷，发货前已存在，是制造不良所致。4月5日，乙公司据此提起仲裁
17、，要求甲公司赔偿5万美元。甲公司认为，乙公司不能证明第二次送检的产品是交货时的产品，且第二次商检的时间超过索赔有效期，商检证书不能发生效力。【思考】请分析上述案例中，乙公司的索赔请求能否得到支持，并说明理由。(4)处理索赔的办法和索赔金额。在实际业务中，违约行为发生的原因很多，具体情况复杂，在磋商交易和订立合同时很难预见将来在履约过程中哪些环节上会发生违约，违约的程度有多大。因此，对此问题(除个别情况外)，通常在买卖合同中只作一般笼统规定。如果将来发生违约行为，将根据货损、货差的实际情况来确定赔偿的金额和索赔的办法。关于违约赔偿金额的确定，根据联合国国际货物销售合同公约的有关规定，主要有三种方
18、法：第一，一方当事人违约，赔偿额应与另一方因此而受到的包括利润在内的损失额相等；第二，如宣告合同无效，在一段合理时间内，买方以合理方式购买替代货物，或者卖方以合理方式已把货物转卖，则要求赔偿方可以取得合同价格与替代货物交易价格之间的差额；第三，如宣告合同无效，货物又有时价，同时受到损失的一方如果没有根据第二项规定进行购买或转卖，则应赔偿合同价格与宣告合同无效时的时价之间的差额，如在收到货物之后宣告合同无效，则应收到货物时的时价。最后，必须强调：异议和索赔条款不仅只是约束卖方履行合同义务的条款，同时也是约束买方履行合同义务的条款。在该条款中可以列明，当买方不履行合同规定时，卖方有权按照买方违约的
19、情节终止执行全部或部分合同，或者延期装运，或者停止交付在途货物。(1)罚金条款又称违约金条款(Liquidated Damage Clause)。“罚金”就其性质而言，就是“违约金”。它针对一方发生了合同中列明的违约行为时，应向对方支付载明于合同中的一定金额的约定罚金，以补偿对方的损失。应该注意，当违约方支付罚金之后，并不能因此解除继续履行合同的义务。(2)罚金的起算日期。罚金的起算日期一般有两种规定方法。一种是以合同规定的交货期，或者信用证开证期限终止后立即起算；另一种是规定一个优惠期(Grace period)，即在合同规定的交货期或开证期限终止以后再宽限一定期限，即优惠期，在这段期限内免
20、于罚款，等到优惠期届满后才开始计算罚金。应该注意的是，关于买卖合同中的罚金条款，各国在法律上有不同的解释和规定。大陆法系国家的法律承认并执行合同中的罚金条款，他们认为如一方不履行或不如实履行合同，另一方可以要求其支付一定金额作为处罚。而英美法系国家的法律则有不同的解释，例如英国的法律把合同中的固定赔偿金额条款按其性质分为两种：一种是“预定的损害赔偿金额”(Liquidated Damage)，是指买卖双方在订立合同时，就预先估计到将来可能发生的违约行为，以及违约可能造成的损失程度，从而预先估定赔偿金额并在合同中订明；另一种是“罚款”，这种罚款是指买卖双方为了保证合同履行，当一方违约时，向另一方
21、收取的罚金。英美法系国家的法律对这两种性质不同的规定的处理方法不同。如果是属于“预定的损害赔偿金额”性质，法律予以承认，不论实际损失如何，一律按合同中规定的赔偿金额判决如数赔付；如果属于“罚款”性质，法律则不予承认，法院可以宣布合同规定的“罚金”数额无效，将根据受害方所提供的损失证明材料，依法重新确定损害赔偿金额。因为英美法系国家的法律认为，对于违约行为，只能要求赔偿损失，而不能予以惩罚。至于如何认定和区别这两种不同性质的赔偿金额条款，要由法院根据买卖双方当事人在合同中的表述加以确定。国际间货物买卖当事人的违约行为可分为卖方违约、买方违约和当事人双方均负有违约责任三种情况。对于违约行为的法律后果，世界各国的法律和惯例对于违约行为的解释及违约后的处理方法有不同的规定，应根据具体情况加以适用。国际货物贸易合同中的索赔条款，既有针对品质、数量、包装等方面提出的异议和索赔条款，也有针对一方不按期履约提出的罚金条款。异议和索赔条款通常同检验条款合并订立在一起。在处理索赔理赔时，当事人应明确索赔对象，区分违约行为的性质，明确索赔的种类、方式、时效和依据。
