1、第十三讲 国际民事诉讼与商事仲裁程序程序 国际民事诉讼程序概述 国际民事诉讼管辖权制度 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 国际商事仲裁概述 国际商事仲裁协议 国际商事仲裁裁决的承认与执行 国际民事诉讼程序概述n国际民事诉讼程序又叫涉外民事诉讼程序。n指 一国法院在审理涉外民事案件时，法院使用的特别程序。n程序涉外的表现： 1，主体一方为外国人、外国法人等； 2，民事诉讼的客体是发生于外国的法律事实或有关诉讼标的物位于外国； 3，民事诉讼中所援引的证据、诉讼文书送达等具有涉外因素。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释法释20155号 n第522条 有下列情形之一，人民法院可以
2、认定为涉外民事案件：n(1) 当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的;n(2) 当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的;n(3) 标的物在中华人民共和国领域外的;n(4) 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的;n(5) 可以认定为涉外民事案件的其他情形。 涉外民事诉讼的立法体例和基本原则n国内立法 1，在民事诉讼立法中单列篇章 2，制定单行法规 3，规定在执行法中？n国际条约 海牙协议选择法院公约草案涉外民事诉讼立法的基本原则 国家主权原则 国民待遇原则 平等互利原则 遵守国际条约和国际惯例原则 国际民事诉讼管辖权制度n国际民事诉讼
3、管辖权涉及的问题 某一涉外民商事案件应当由哪一国法院管辖？ 由该国的哪一级法院管辖？n确立国际民事诉讼管辖权的依据（种类） 对人管辖权和对物管辖权 属地管辖权和属人管辖权 专属管辖权和任意管辖权 强制性管辖和任意性管辖确立涉外民事诉讼管辖权的考量因素n国家主权原则在诉讼管辖中的体现n案件或当事人与本国的联系n国家利益n方便当事人之间争议的解决n一事不再理原则(平行诉讼与诉讼竞合)n非方便法院原则2015司法解释 平行诉讼n第533条 中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人
4、请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许;但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。n外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。 2015司法解释 不方便法院规则n第532条 涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：n(1)被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议;n(2)当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议;n(3)案件不属于中华人民共和国法院专属管辖;n(4)案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益;n(5)
5、案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;n(6)外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。 涉外管辖权的冲突 属地管辖标准不同引起的冲突 属人管辖标准不同引起的冲突 属地管辖与属人管辖之间的冲突 专属管辖与普通管辖的冲突 协议管辖与强制管辖的冲突我国涉外管辖的规定n一般管辖：地域管辖原则n特殊管辖 合同、人的身份、特殊类型案件n专属管辖 不动产诉讼、港口作业n协议管辖 协议选择的条件：涉外合同或涉外财产权益纠纷、书面形式、选择我国法院不得违反级别管辖和专属管辖。n推定管辖 对于原告向我国法院起诉
6、，被告未提出管辖异议，并应诉答辩n集中管辖 最高法院2002年关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定民事诉讼法中涉外诉讼程序编与其他部分的关系n第四编 涉外民事诉讼程序的特别规定 n第二十三章第二十三章 一般原则一般原则n第二百五十九条 在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。 一般管辖原则一般管辖原则l又称“普通管辖原则”原告就被告l中华人民共和国民事诉讼法第21条 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼
7、的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。 特殊管辖原则n第22条 下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；（三）对被劳动教养的人提起的诉讼；（四）对被监禁的人提起的诉讼。特殊管辖原则n涉外合同及其他财产权益纠纷q因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 (第23条)q因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。 （第24条）
8、q因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。（第25条）q因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。（第26条）q因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。（第27条） q因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。（第28条）q因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。（第29条）q因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最
9、先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。（第30条）q因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。（第31条） q因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。（第32条） 专属管辖n下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 涉外专属管辖n第266 条 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企
10、业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。 涉外案件管辖特别规定n因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。 (第265条)涉外案件协议管辖n民诉法第34条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合
11、同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。2015司法解释n第531条 涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。n根据民事诉讼法第33条和第266条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。 涉外案件推定管辖n涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。 (原第243条，现已取消，但实践中仍然按
12、此原则办理)涉外管辖级别n普通涉外民事案件基层人民法院管辖 涉外婚姻、继承、扶养、监护、收养等案件n重大涉外民事案件中级人民法院管辖 经济纠纷案件（商事），包括合同和商业侵权、商业交易案件涉外集中管辖n对象：商事纠纷案件n管辖法院：省、自治区、直辖市所在地的中级人民法院，计划单列市的中级人民法院，国家经济技术开发区的基层人民法院，以及特别重大案件由高级人民法院管辖。n优缺点评价案 例n我国A公司与住所地在某一外国的B公司在中国签定了一份货物买卖合同，约定由A公司在B公司所在地向B公司提供货物。合同中未订明法律适用条款和仲裁条款，B公司所属国未参加联合国国际货物销售合同公约。当A公司按合同规定向
13、B公司交货时，B公司因缺乏支付能力而拒绝提货。为此，A公司向合同签订地的中国某一法院提起诉讼，要求追究B公司的违约责任。B公司则辩称：根据中国民事诉讼法有关地域管辖的一般规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖，而本案被告的住所地和合同履行地均在B公司所在国，因此，中国法院不应受理这一案件。问 题n（1）B公司这一理由是否成立？请根据现行民事诉讼法的规定说明中国法院是否有管辖权，为什么。n（2）假如这一案件由该中国法院审理，应该适用何国法律？为什么？涉外管辖权的协调涉外管辖权的协调l1952年关于船舶碰撞中民事管辖权冲突若干规则的国际公约l1958年国际有体动产买卖协议管
14、辖权公约l1965年收养管辖权、法律适用和判决承认公约l目前欧洲国家之间的统一化程度很高，但世界范围内则不普遍。l海牙国际私法会议的努力成果 国际司法协助n国际司法协助的概念和范围n指 一国法院接受另一国法院或有关当事人的请求，代为履行某种诉讼行为，或者提供司法方面的协助。n域外送达与域外调查取证域外送达的内容与途径n在内容方面指司法文书的送达n途径包括以下方式： 直接送达方式：外交或领事机构送达 邮寄送达 个人送达 公告送达 以当事人协商的方式送达 传真、电子邮件送达 间接送达：按照两国之间达成的司法协助条约规 定的方式送达有关司法协助的国际公约n1965年关于向国外送达民事或商事司法文书和
15、司法外文书公约n我国1991年加入n我国对外国采用邮寄送达方式向我国境内当事人送达提出了保留。n送达诉讼和非诉讼文书是一种很重要的司法行为，是一国司法机关代表国家行使司法主权的表现，它具有严格的属地性。一国的司法机关在无条约依据或国内立法依据或在未征得外国同意的情况下，不得擅自在另一国境内向任何人（包括其本国国民）实施送达行为。直接送达的方式直接送达的方式n（1 1）外交代表和领事送达。即一国法院委托本国驻有）外交代表和领事送达。即一国法院委托本国驻有关国家的外交代表或领事向驻在国境内的当事人进行送关国家的外交代表或领事向驻在国境内的当事人进行送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种方式。我国对
16、达。这是国际社会普遍承认和采用的一种方式。我国对这种方式持肯定态度。但也有一些国家对这一方式持反这种方式持肯定态度。但也有一些国家对这一方式持反对态度。对态度。n（2 2）邮寄送达。对于这种方式，各国立法和司法实践）邮寄送达。对于这种方式，各国立法和司法实践不尽一致。我国民事诉讼法规定，受送人所在国法律允不尽一致。我国民事诉讼法规定，受送人所在国法律允许邮寄送达的，我国法院可以以邮寄方式向域外当事人许邮寄送达的，我国法院可以以邮寄方式向域外当事人送达。至于外国法院能否以邮寄方式在我国境内直接送送达。至于外国法院能否以邮寄方式在我国境内直接送达，我国目前立法无明文规定。一般认为，我国原则上达，我
17、国目前立法无明文规定。一般认为，我国原则上对此持否定态度。对此持否定态度。直接送达的方式直接送达的方式n（3 3）公告送达。许多国家的民事诉讼法都规定，在一定）公告送达。许多国家的民事诉讼法都规定，在一定条件下可适用公告送达的形式。我国民事诉讼法也规定，条件下可适用公告送达的形式。我国民事诉讼法也规定，当根据其他方法不能实现送达时，可以公告送达。当根据其他方法不能实现送达时，可以公告送达。n（4 4）个人送达。指一国法院将诉讼和非诉讼文书交给具）个人送达。指一国法院将诉讼和非诉讼文书交给具有一定身份的个人代为送达。如通过当事人的诉讼代理人有一定身份的个人代为送达。如通过当事人的诉讼代理人或是当
18、事人选定的人或是与当事人关系密切的人代为送达。或是当事人选定的人或是与当事人关系密切的人代为送达。这种送达方式一般为英美法系各国所承认和采用。我国民这种送达方式一般为英美法系各国所承认和采用。我国民事诉讼法不承认外国个人对我国当事人进行个人送达事诉讼法不承认外国个人对我国当事人进行个人送达. . n（5 5）按当事人协商的方式送达。这是英美法系国家采用）按当事人协商的方式送达。这是英美法系国家采用的一种送达方式。的一种送达方式。n（6 6）传真、电子邮件送达。这是适应科技发展出现的一）传真、电子邮件送达。这是适应科技发展出现的一种新的形式。种新的形式。间接送达方式n按照两国之间达成的司法协助条
19、约规定的方式送达n（1）请求的提出。n（2）请求书及有关文书的传递。n（3）请求的执行及通知执行情况。n（4）请求的拒绝。综观各国立法和有关国际条约，一般都规定在被请求国认为某些具体文书的送达将侵犯其主权或影响其安全，或与其内国的公共秩序（或公共政策）相抵触时，被请求国有关机构可以拒绝履行这种送达委托。第267条 人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：n(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;n(二)通过外交途径送达;n(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代
20、为送达;n(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;n(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;n(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达;n(七)采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达;n(八)不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。 域外调查取证n一、概念一、概念n域外取证是指受诉法院国有关机构或人员为进行有关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。根据国际社会的普
21、遍实践，调查取证作为行使国家司法主权的一种表现，如果没有有关国家明示或默示的同意，是不能在该国领域内实施的，否则就侵犯了该国的领土主权。n二、范围二、范围n一国法院到国外提取证据或请求外国法院或有关机构代为提取证据的行为可以包含如下内容：（1）询问诉讼参加人、证人、鉴定人或其他诉讼参与人。（2）提取与民事诉讼程序有关的书证、物证和视听资料。（3）对某一事实进行调查或对有关书证的真实性进行审查。（4）对与案件有关的现场、物品进行勘查和检验。n第276条 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。n外国法
22、院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。n第277条 请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的，通过外交途径进行。n外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。n除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。 外国判决的承认与执行n承认与执行外国法院判决的依据n理论依据： 国际礼让说、既得权说、债务说、一事不再理说、特别法说和互惠说等。n立法依据 国内立
23、法、国际条约。承认与执行外国判决的条件n作出判决的法院对该案具有合格的管辖权。合格的标准？n作出判决的法院地国与执行国存在互惠关系。n案件审理体现了程序公正n作出的判决是已发生法律效力的判决n判决是基于合法手段取得的n判决的内容不违反执行国的公共秩序承认与执行外国判决的程序n请求的提出：当事人或作出判决的法院或法院所属国中央司法机关。n书面形式的要求n执行程序；执行国国内法规定 执行令程序 登记程序（英国对英联邦国家和欧共体国家） 重新起诉程序中国涉外民事诉讼程序制度n民事诉讼法第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。n1986年最高人民法院、外交部、司法部关于我国和外国法院通过外交途径相互委托
24、送达法律文书若干问题的通知n1988年最高人民法院关于执行中外司法协助协定的通知。n我国与有关国家之间签定的双边协定。司法协助的条件n第276条根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。n外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。 司法协助的方式n第277条请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。n外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民
25、共和国的法律，并不得采取强制措施。n除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。执行的提出n第281条外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。执行条件n第282条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后
26、，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定 n第十二条 经审查，外国法院的离婚判决具有下列情形之一的，不予承认：（一）判决尚未发生法律效力；（二）作出判决的外国法院对案件没有管辖权；（三）判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的；（四）该当事人之间的离婚案件，我国法院正在审理或已作出判决，或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为我国法院所承
27、认；（五）判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。 国际商事仲裁概述n国际商事仲裁的概念 什么是仲裁？ 商事仲裁？ 国际仲裁？n国际商事仲裁的性质 契约论、准司法权论、混合论、自治论商事的含义商事的含义n国际商事仲裁示范法对“商事”的注释是：“商事一词应给予广义的解释，以便包括产生于所有具有商业性质的关系的事项，不论这种关系是否为契约关系。n具有商事关系的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的贸易交易；销售协议；商事代表或代理；保付代理；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其他形式的工业或商业合作；客货的航空、
28、海洋、铁路或公路运输。”商事的含义商事的含义n我国在加入1958年纽约公约时作出的商事保留声明，“契约性和非契约性商事法律关系是指，由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”中华人民共和国仲裁法 n第2条 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。 n第3条 下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收
29、养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。 国际的含义n各国认定商事仲裁是否属国际的，大体可分为两种标准：n（1）实质性连结因素标准。这种标准以双方当事人的国籍、住所或居所、法人注册地、公司管理地、仲裁地等实质性连结因素为依据，如果这些因素在不同国家，所进行的仲裁就是国际仲裁。n（2）争议的国际性质标准。这种标准主张，由于国际商事交易的多样性、广泛性和流动性，如果仅仅基于仲裁地点、当事人的国籍、住所或营业地这类简单的连结因素确定仲裁的国际性，往往有失片面和偏颇，因而应该对争议的性质加以分析，如果争议“涉及到国际商事利益”，为解决该争议所进行的仲裁便是国际商事仲裁。国际的
30、含义n国际商事仲裁示范法第1条第3款将国际定义为：“一项争议是国际性的，如果1.仲裁协议双方当事人在签订该协议的时候，他们的营业地位于不同的国家；或者2.下列地点之一位于双方当事人营业地共同所在的国家之外：（1）仲裁协议中或根据仲裁协议确定的仲裁地；（2）商事关系义务的主要部分将在要履行的任何地点或与争议的客体具有最密切联系的地点；或者3.双方当事人已明示约定仲裁协议的客体与一个以上的国家有联系。”美国、加拿大、法国、俄罗斯等国均采取了这种标准。有关国际公约n1958年关于承认与执行外国仲裁裁决的公约，又称为“纽约公约”n1965年关于解决国家与他国国民间投资争议的公约。n1985年联合国国际
31、商事仲裁示范法。仲裁种类n临时仲裁与机构仲裁n依法仲裁与友好仲裁临时仲裁（ad hoc arbitration ）n临时仲裁是相对机构仲裁而言的仲裁制度。当事人自己依协议直接指定仲裁员组建仲裁庭 ，而不是向常设仲裁机构申请仲裁。n该仲裁庭仅负责审理本案，并在审理终结、做出裁决后即自行解散。 友好仲裁（amiable arbitration ）n友好仲裁友好仲裁是指仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下，不依据严格的法律规则，而是依据它所认为的公平的标准做出对当事人双方有约束力的裁决。 n前题条件是当事人有明确授权，允许仲裁庭不严格依法裁决。 国际商事仲裁协议国
32、际商事仲裁协议l仲裁协议的概念l仲裁协议的法律特征l仲裁协议的种类l仲裁协议的法律效力 1，对当事人的效力 2，对仲裁员和仲裁机构的效力 3，对法院的效力 仲裁协议的内容 提交仲裁的事项、仲裁地点、仲裁机构、程序规则、裁决效力。仲裁协议的概念和种类n一、概念n仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议提交仲裁的协议。n二、种类n仲裁协议主要有两种类型：n（1）仲裁条款，是指双方当事人在订立合同时，在合同的某一条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁。n（2）仲裁协议书，是双方当事人为把有关争议提交仲裁解决而专门单独订立的协议书。仲裁协议的效力仲裁协议的效力n一
33、、对当事人的法律效力n仲裁协议的依法成立，对当事人直接产生了法律效力。当事人因此丧失了就仲裁协议约定的争议事项向法院提起诉讼的权利，承担了不得向法院起诉的义务。如果仲裁协议的一方当事人违背了这一义务而就仲裁协议约定范围内的争议事项向法院提起诉讼，另一方当事人则有权依据仲裁协议要求法院中止司法诉讼程序，把争议发还仲裁机构或仲裁庭审理。这样，就从法律上保证了当事人之间约定的仲裁事项在发生争议时只能通过仲裁方式解决，使得当事人不诉诸法院解决争议的本来愿望得以实现。n此外，由于当事人在仲裁协议中已同意将有关争议提交仲裁解决，并承认仲裁庭所作裁决的义务，除非该裁决经有关国内法院判定无效。对仲裁庭或仲裁机
34、构的法律效力对仲裁庭或仲裁机构的法律效力n有效的仲裁协议是仲裁庭或机构受理争议案件的依据。如果不存在仲裁协议，或仲裁协议无效，则仲裁庭或仲裁机构无权审理该争议。任何一方当事人都可以基于不存在一项有效的仲裁协议的理由对有关仲裁庭或仲裁机构的管辖权提出抗辩。当事人之间的仲裁协议是仲裁庭对特定争议事项取得管辖权的最主要的依据。n仲裁协议对仲裁庭或仲裁机构的法律效力还表现在仲裁庭或仲裁机构的受案范围受到仲裁协议的严格限制。仲裁庭或仲裁机构只能受理当事人按仲裁协议中的约定所提出的争议事项。对于超出仲裁协议范围的事项，仲裁庭或仲裁机构无权过问。如果仲裁庭对当事人提出的超出仲裁协议范围事项作出裁决，另一方当
35、事人有权申请拒绝执行，而被申请承认和执行裁决地国内法院也可能以仲裁庭越权为由，拒绝承认和执行对超范围事项所作出的裁决。对法院的法律效力对法院的法律效力n各国的仲裁立法都承认仲裁协议具有排除法院司法管辖的效力。如果当事人已就特定争议事项订有仲裁协议，法院则不应受理此宗争议案。n各国的仲裁立法都承认仲裁协议是强制执行仲裁裁决的依据。有关的国际条约和各国国内立法均规定，如果一方当事人拒不履行仲裁裁决，他方当事人可向有关国家法院提交有效的协议和裁决书，申请强制执行该裁决。仲裁条款的独立性n仲裁条款与主合同的关系n（1）传统观点认为，仲裁条款是与主合同不可分割的一部分，主合同无效，合同中的仲裁条款当无效
36、。n（2）现代观点认为，仲裁条款与主合同是可分的，仲裁条款虽然附属于合同，但与主合同形成了两项可分离的契约。主合同主要规定当事人之间在商事交易方面的权利与义务，仲裁条款具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人商事权利的特殊性质，它具有相对独立性，其有效性不受主合同有效性的影响，即使主合同无效，仲裁条款也不一定无效。这种观点在法国、美国、德国、意大利、比利时、日本、荷兰等国的立法和司法实践中以及国际商事仲裁示范法中得到了支持。仲裁协议的法律适用仲裁协议的法律适用一、依当事人选择的法律。二、在当事人无明示选择时，适用裁决作出地法。三、当事人未明示选择法律和仲裁地未确定时，依一般合同的冲突规则确定
37、仲裁协议的准据法。四、仲裁协议的准据法一般不适用于当事人的行为能力，如果当事人为自然人，其行为能力主要适用其属人法或仲裁协议缔结地法；如果当事人为法人，其行为能力主要适用该法人成立时所依据的法律。五、关于国家及其机构缔结仲裁协议的能力问题，不同国家的态度有很大的差别。涉外民事关系法律适用法n第18条 当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。 国际商事仲裁中的程序法国际商事仲裁中的程序法n仲裁程序法在不少学术著作中被称为仲裁法，意指支配仲裁的法律。有些学者为将其与仲裁中可适用于争议的实体法明确区分起见，又将其称为仲裁程序法。n严格意义上的仲裁
38、程序法即仲裁法，与仲裁程序规则是有区别的。程序规则通常是指调整仲裁内部程序的规则，而仲裁法不仅是简单地调整仲裁机构或仲裁庭内部程序，还确立了进行仲裁的外部标准，例如，管辖权决定的程序、仲裁过程中证据或财产保全的程序以及裁决撤销程序和撤销理由等。仲裁程序法的确定n1当事人选择仲裁程序法。n2在当事人未明示选择仲裁程序法时:（1）推定当事人未明示的默示 选择；（2）适用仲裁地法。n3仲裁地法中的强制性规则对当事人和仲裁庭均有影响。国际商事仲裁中实体法的适用n一、当事人选择仲裁实体法一、当事人选择仲裁实体法n二、当事人未作选择时实体法的确定二、当事人未作选择时实体法的确定n1依冲突规则确定实体法:
39、（1）适用仲裁地的冲突规则；（2）适用仲裁员本国的冲突规则；（3）适用被申请承认和执行裁决地国家的冲突规则；（4）适用与争议有最密切联系的冲突规则；（5）重叠适用与争议有关的冲突规则；（6）适用一般冲突规则。n2不依冲突规则确定实体法:（1）直接适用内国法的实体规则；（2）适用国际法，这主要涉及国家和国际组织作为合同一方当事人的合同；（3）适用一般法律原则；（4）适用一种将国际法或一般法律原则与国内法结合起来的并存法；（5）适用体现在国际条约、国际贸易惯例和标准格式合同中的国际商法我国涉外仲裁机构的一般作法我国涉外仲裁机构的一般作法n1对仲裁程序问题，中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则规定，
40、凡当事人同意将其争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。因此，我国涉外仲裁机构只适用仲裁地的程序规则。n2.对于仲裁的实体问题，一般采取下列作法：n（1）根据当事人的约定选择适用的法律。n（2）根据仲裁地的冲突法规则选择所适用的法律。n（3）适用国际条约和参考国际惯例的原则。n（4）对于某些特殊的争议，适用我国法律的强制性规定.仲裁裁决的种类仲裁裁决的种类n1最后裁决，是最终处理当事人之间一项或多项争议问题的仲裁裁决。n2临时裁决，是用于处理某些具有预先性或先决性的程序问题的裁决。n3部分裁决，是用于处理当事人之间关于货币款项争议实体问题的裁决。n4缺席裁决，是仲裁庭在一方
41、当事人没有参与或拒绝参加仲裁程序的情况下作出的裁决。n5合意裁决，是仲裁庭根据当事人达成的和解协议作出的裁决。 国际商事仲裁裁决的承认与执行n内国裁决与外国裁决的区分标准 领域标准、非内国裁决标准n承认与执行外国仲裁裁决的条件 申请承认与执行时应当提供的文件形式。n拒绝承认与执行的理由 1，仲裁协议无效； 2，被执行人未得到公正陈述意见的机会； 3，裁决超出约定的可仲裁范围 4，仲裁庭的组成或仲裁程序不符合协议或法律规定； 5，仲裁裁决尚未生效，或已被仲裁地国当局撤消或停止执行。中国有关商事仲裁的立法n1995年仲裁法n我国参加了1958年纽约公约n1999年最高人民法院与香港律政署签定的关于
42、内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排。n民事诉讼法第26章第274条 对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： n(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;n(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;n(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;n(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。n人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。 复合法域与区际法律冲突n什么是法域?n
43、国家与法域的关系n复合法域的形成n我国区际法律冲突的产生n我国区际法律冲突的特点n我国区际法律冲突协调的探讨区际法律冲突的产生n在一国内部，区际法律冲突产生的条件有：（1）在一国内部存在数个具有不同法律制度的法域；（2）各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区民商事关系；（3）各法域互相承认外法域人的民事法律地位；（4）各法域互相承认外法域的法律在自己区域内的域外效力。区际法律冲突的特征和分类n区际法律冲突的特征: （1）区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突。即区际法律冲突只可能发生在一国领土范围之内; （2）区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地
44、区之间的法律冲突;（3）区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突，即区际法律冲突是一种私法方面的冲突;（4）区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突（horizontal confict）。解决区际法律冲突与国际法律冲突的方法有什么不同？n国籍在连接点中不具有意义。自然人的经常居住地和法人的登记地有意义n公共秩序保留的范围更窄。不轻易使用公共秩序保留制度。n送达和取证更为方便n承认与执行外法域的判决更为简便n仲裁裁决的承认与执行更为简便区际法律冲突的一般解决途径n1区际冲突法解决途径：指多法域国家或这类国家内的各法域通过制定区际冲突规范确定各
45、种区际民商事法律关系应适用的法律，从而解决区际法律冲突。一般而言，通过区际冲突法的途径解决区际法律冲突的具体方式有： （1）制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突。 （2）各法域分别制定各自的区际冲突法，来解决自己的法律与其他法域法律之间的冲突。 （3）类推适用国际私法解决区际法律冲突。 （4）对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分，适用与解决国际法律冲突基本相同的规则解决区际法律冲突。 区际法律冲突的一般解决途径n统一实体法解决途径n 通过统一实体法途径解决区际法律冲突，就是由多法域国家制定或由多法域国家的法域联合起来采用统一的民商事实体法，直接适用于有关跨地区的民商事法律关系，从而避免不
46、同法域的法律选择，最终消除区际法律冲突。这是一种彻底解决区际法律冲突的方式，也是最佳途径。 用统一实体法解决区际法律冲突的方式主要有： （1）制定全国统一的实体法解决区际法律冲突。 （2）制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决有关法域之间的区际法律冲突。 （3）各法域采用相同或类似的实体法求得统一，从而解决其相互间的区际法律冲突。 （4）一些多法域国家的最高审判机关在审判实践中积极发挥作用，推动了实体法的统一，从而促进了其国内区际法律冲突的解决。 （5）将在一个法域适用的实体法扩大适用于另一个法域，从而取得法制的统一，消除区际法律冲突。大陆与港澳地区之间已经达成的有关司法协助安排n内地与香港特别行政区法院相互委托送达司法文书和调取证据的安排，内地与澳门之间一样 n内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排、内地与澳门之间一样。 n内地与澳门特别行政区相互认可与执行民商事判决的安排内地与台湾地区之间有关判决与仲裁裁决的承认与执行n1998年 ，最高人民法院发布了关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定n2009年，最高人民法院发布了关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定n1992年，台湾地区发布台湾地区与大陆地区人民关系条例，后经2003年修订。谢 谢！The end
