1、第第9 9章章 民事诉讼证据民事诉讼证据参考书目参考书目 胡学军：胡学军：具体举证责任论具体举证责任论，法律出版社，法律出版社，20142014年版年版 李浩：李浩：民事证明责任研究民事证明责任研究，法律出版社，法律出版社，20032003年版年版 张卫平：张卫平：民事证据制度研究民事证据制度研究，清华大学出版社，清华大学出版社20042004年版年版【德】普维庭：【德】普维庭：现代证明责任问题现代证明责任问题，法律出版，法律出版社社20062006年版年版 黄国昌：黄国昌：民事诉讼理论之新开展民事诉讼理论之新开展，北京大学出，北京大学出版社，版社，20082008年版。年版。 第一节第一节
2、证据、证据能力与证明力证据、证据能力与证明力 一、证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也一、证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。是法院认定有争议的案件事实的根据。 证据：证据事实证据：证据事实= =证据材料证据材料= =证据方法证据方法= =证据手段证据手段 二、证据三性：二、证据三性： 客观性（证据形式和内容）：不具真实性的证据材料，客观性（证据形式和内容）：不具真实性的证据材料，无证据能力无证据能力 关联性（证据与待证事实）。关联性是美国证据法上证关联性（证据与待证事实）。关联性是美国证据法上证据的最重要特质：无关联性的证据，不具有可采性
3、，无证据的最重要特质：无关联性的证据，不具有可采性，无证据能力据能力美国联邦证据规则美国联邦证据规则402402） 合法性（形式合法、调查收集审查判断的程序合法）。合法性（形式合法、调查收集审查判断的程序合法）。欠缺合法性的证据，不具有证据能力欠缺合法性的证据，不具有证据能力非法证据排除规则）非法证据排除规则） 美国联邦证据规则美国联邦证据规则第第402402条开宗明义条开宗明义地规定：地规定： “有关联性的证据一般可采纳，一切无关联性证据不可采有关联性的证据一般可采纳，一切无关联性证据不可采纳纳”。 这一规定阐明了英美证据法关于证据可采纳性的一般规则。这一规定阐明了英美证据法关于证据可采纳性
4、的一般规则。按此，除美国宪法、国会立法、本证据规则以及联邦最高按此，除美国宪法、国会立法、本证据规则以及联邦最高法院根据立法授权确立的其他规则另有规定外，一切有关法院根据立法授权确立的其他规则另有规定外，一切有关联性的证据均可采纳，一切无关联性的证据不得采纳。联性的证据均可采纳，一切无关联性的证据不得采纳。 澳大利亚联邦证据法澳大利亚联邦证据法第第5656条也作了类似的规定。英国条也作了类似的规定。英国证据法虽无此规定，但其证据法理论也承认这一规则。证据法虽无此规定，但其证据法理论也承认这一规则。 三、证据能力三、证据能力=证据资格证据资格=证据的适格性证据的适格性 证据材料能够被法院采纳，作
5、为认定案件事实依据所应具证据材料能够被法院采纳，作为认定案件事实依据所应具备的法律上的资格。备的法律上的资格。 积极证据能力积极证据能力：积极地规定证据的资格要件，两大法：积极地规定证据的资格要件，两大法系国家规定较少系国家规定较少 消极证据能力消极证据能力：消极地规定证据材料的排除，英美法：消极地规定证据材料的排除，英美法系为适应陪审团审判的要求而将消极证据能力作为证据规系为适应陪审团审判的要求而将消极证据能力作为证据规则的重点内容。大陆法系对此较少规定。则的重点内容。大陆法系对此较少规定。 包括包括中国在内的大陆法系由职业法官统一负责案件的事实中国在内的大陆法系由职业法官统一负责案件的事实
6、认定和法律适用，除了若干法定的例外情况，普遍弱化了认定和法律适用，除了若干法定的例外情况，普遍弱化了证据能力规则的作用证据能力规则的作用。四、中国法上的证据能力规则四、中国法上的证据能力规则 1 1、证人资格规则、证人资格规则 证人资格：知情人、非当事人、正确表达意思；证人资格：知情人、非当事人、正确表达意思；证人不必证人不必具有诉讼行为能力具有诉讼行为能力 民诉法第民诉法第7272条条2 2款凡是款凡是知道案件情况知道案件情况的的单位和个人单位和个人，都，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。 不能不能正确表达意思正确表达意思的
7、人，不能作证。的人，不能作证。 证据规定证据规定第第5353条条 不能正确表达意志的人，不能作为不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。为证人。证人资格的几种特殊情况证人资格的几种特殊情况 1 1）未成年人未成年人无诉讼能力无诉讼能力 案例案例 李某诉四岁孩子侵权案李某诉四岁孩子侵权案 学生证人的出庭作证问题学生证人的出庭作证问题 未成年的学生证人，尽管具有未成年的学生证人，尽管具有证人的资格，但考
8、虑到其未成年，又必须接受学校教育纪证人的资格，但考虑到其未成年，又必须接受学校教育纪律的严格管理，法院在审查当事人的申请时，应要求申请律的严格管理，法院在审查当事人的申请时，应要求申请书上表明学生家长及学校方是否同意的意见，必要时主动书上表明学生家长及学校方是否同意的意见，必要时主动与学校联系，根据情况决定是否准许当事人的申请。涉及与学校联系，根据情况决定是否准许当事人的申请。涉及校园伤害的案件，为查明案件事实，在当事人申请的情况校园伤害的案件，为查明案件事实，在当事人申请的情况下，一般可予准许。下，一般可予准许。 2 2）残疾人（盲人、聋哑人）残疾人（盲人、聋哑人） 3 3）间歇性精神病人间
9、歇性精神病人可能无诉讼能力可能无诉讼能力 4 4）本案审判人员）本案审判人员（角色冲突时，证人资格优先）（角色冲突时，证人资格优先） 5 5）诉讼代理人）诉讼代理人（角色冲突时，证人资格优先）（角色冲突时，证人资格优先） 案例案例 甲钢铁公司诉乙建筑公司钢材购销合同违约案甲钢铁公司诉乙建筑公司钢材购销合同违约案6 6）单位的证人资格）单位的证人资格 民诉法修改时的争论：取消单位的证人资格民诉法修改时的争论：取消单位的证人资格 单位作为证人造成的理论和实践上的困惑：单位为社会组单位作为证人造成的理论和实践上的困惑：单位为社会组织体，无生理感知机能，不具备作证的条件；现实中的单织体，无生理感知机能
10、，不具备作证的条件；现实中的单位作证，无非是提供书面证言，而该书面证言应归入书证位作证，无非是提供书面证言，而该书面证言应归入书证范畴；单位作伪证，无法适用相应的制裁手段。范畴；单位作伪证，无法适用相应的制裁手段。 在审查单位证人的证言时，有的法院不象普通的证人那样在审查单位证人的证言时，有的法院不象普通的证人那样要求出庭作证，而是按照书证的审查方式进行审查。要求出庭作证，而是按照书证的审查方式进行审查。 20122012年新民诉法维持了单位的证人资格暨原因年新民诉法维持了单位的证人资格暨原因 单位证明材料的性质、地位：证言单位证明材料的性质、地位：证言VS.VS.书证？书证？ 以证明为目的而
11、诉讼中出具的单位证明材料，属于证言。以证明为目的而诉讼中出具的单位证明材料，属于证言。 诉讼前既以存在的文书材料，为书证。如行政处罚决定书、诉讼前既以存在的文书材料，为书证。如行政处罚决定书、公安机关的侦查笔录等公安机关的侦查笔录等 证言性质的单位证明材料证言性质的单位证明材料及其审查判断规则及其审查判断规则民诉法解释民诉法解释115条条 第第115条条 单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印签名或者盖章，并加盖单位印章章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作。人民
12、法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行证明材料的人员进行调查核实调查核实。必要时，可以要求制作证。必要时，可以要求制作证明材料的人员明材料的人员出庭作证出庭作证。 单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。证明材料不得作为认定案件事实的根据。2 2、证据须经过质证的规则、证据须经过质证的规则 民诉解释民诉解释103103条条 证据应当在法庭上出示，由当事人证据应当在法庭上出示，由当事人互相
13、质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。实的根据。 当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。在庭审中说明后，视为质证过的证据。 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，当保密的证据，不得公开质证不得公开质证。 证据规定证据规定4747条：当事人在证据交换过程中认可并记录条：当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定在卷的证据，经审判人员在庭
14、审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。案件事实的依据。 无论是书证、物证、视听资料，还是证人证言、鉴定结无论是书证、物证、视听资料，还是证人证言、鉴定结论，除了例外情形，所有证据材料都应当经过双方当事人论，除了例外情形，所有证据材料都应当经过双方当事人的质证，没有经过质证，其就不具有证据能力。的质证，没有经过质证，其就不具有证据能力。 1 1）证人、鉴定人出庭作证的原则与例外）证人、鉴定人出庭作证的原则与例外 民诉法民诉法第第7373条条 经人民法院依法通知，证人应当出庭经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可
15、以通过书书面证言、视听传输技术或者视听资料面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：等方式作证： （1 1）因健康原因不能出庭的；）因健康原因不能出庭的； （2 2）因路途遥远，交通不便不能出庭的；）因路途遥远，交通不便不能出庭的； （3 3）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；）因自然灾害等不可抗力不能出庭的； （4 4）其他有正当理由不能出庭的）其他有正当理由不能出庭的 民诉法民诉法第第7878条条 当事人对鉴定意见有异议或者人民当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。 经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的
16、，鉴定意见不得经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。作为认定事实的根据。2 2）专家辅助人出庭）专家辅助人出庭 民诉法民诉法第第7979条条 当事人可以申请人民法院通知有专门当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。出意见。 民诉解释民诉解释第第122条条 当事人可以依照民事诉讼法第当事人可以依照民事诉讼法第79条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件的人出
17、庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。事实所涉及的专业问题提出意见。 具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。视为当事人的陈述。3 3、调解或和解中的让步，不得作为对让、调解或和解中的让步，不得作为对让步方不利的证据步方不利的证据 证据规定证据规定第第6767条条 在诉讼中，当事人为达成调解协议在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。得在其后的诉讼中作为对其不利的证
18、据。 民诉解释民诉解释第第107条条 在诉讼中，当事人为达成调解协在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均但法律另有规定或者当事人均同意的除外。同意的除外。 调解或和解能否成功，关键在于当事人一方是否愿意作出调解或和解能否成功，关键在于当事人一方是否愿意作出一定的让步。调研中发现，成功的调解大多是以权利人放一定的让步。调研中发现，成功的调解大多是以权利人放弃部分权利，同时义务人承认权利人的权利存在为基础的。弃部分权利，同时义务人承认权
19、利人的权利存在为基础的。加上在我国目前的审判制度中，调解是由合议庭或独任审加上在我国目前的审判制度中，调解是由合议庭或独任审判庭的审判法官主持下进行。客观上说，审判法官往往不判庭的审判法官主持下进行。客观上说，审判法官往往不可避免地将调解过程中一方的让步看作是该方心虚的表现。可避免地将调解过程中一方的让步看作是该方心虚的表现。因此，调解过程中，当事人常常担心自己作出让步会产生因此，调解过程中，当事人常常担心自己作出让步会产生一些不利于自己的法律后果。一些不利于自己的法律后果。 排除性规定旨在排除性规定旨在消除当事人的顾虑，同时也为人民法院处消除当事人的顾虑，同时也为人民法院处理案件明确了一条规
20、则理案件明确了一条规则；即法官不能以自己主持调解过程；即法官不能以自己主持调解过程中所了解到的有关当事人让步的事实为依据，作出不利于中所了解到的有关当事人让步的事实为依据，作出不利于该方的判断。该方的判断。4 4、证据收集、提供的合法性、证据收集、提供的合法性 （一）证据提供的时间要求：限期举证规则（一）证据提供的时间要求：限期举证规则举证期限举证期限 20022002年年证据规定证据规定的刚性要求的刚性要求 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料。当事当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料。当事人在举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法人在举证期限届满后提供的证据不是新的
21、证据的，人民法院不予采纳（第院不予采纳（第4343条）。因此，当事人如果在举证期限届条）。因此，当事人如果在举证期限届满后提交证据，并且该证据不属于满后提交证据，并且该证据不属于证据规定证据规定所规定的所规定的“新的证据新的证据”的范围，则该证据材料不能被法院采纳，也的范围，则该证据材料不能被法院采纳，也即该证据材料不具有证据能力。但是，对方当事人同意质即该证据材料不具有证据能力。但是，对方当事人同意质证的除外（第证的除外（第3434条）。条）。 江苏高院江苏高院20102010年证据规定实施年证据规定实施8 8周年的调研报告周年的调研报告 民诉法民诉法6565：宽松的举证期限、：宽松的举证期
22、限、更加宽松的证据失权更加宽松的证据失权 第第65条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，院应当责令其说
23、明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。证据但予以训诫、罚款。民诉解释民诉解释中的举证期限与证据失权中的举证期限与证据失权规则规则 第第99条条 人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经法院准许。举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经法院准许。 法院法院确定举证期限确定举证期限，第一审普通程序案件，第一审普通程序案件不得少于十五日不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件当事人提供新的证
24、据的第二审案件不得少于十日不得少于十日。 举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，法院可以酌情法院可以酌情再次确定举证期限再次确定举证期限，该期限不受前款规定的，该期限不受前款规定的限制。限制。 第第266条条 适用简易程序案件的举证期限由法院确定，也适用简易程序案件的举证期限由法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十不得超过十五日五日。 规定举证期限，一审普通程序规定举证期
25、限，一审普通程序15日日 简易程序简易程序15日日 小额诉讼小额诉讼7日日 提供新的证据的二审提供新的证据的二审10日日 问：简易程序的举证期限有限制吗？扩展到简易程序中对问：简易程序的举证期限有限制吗？扩展到简易程序中对期限的要求。有一案件，当事人上诉，后来二审法官发现期限的要求。有一案件，当事人上诉，后来二审法官发现此案从立案到判决没有超过答辩期，说违反程序，发回重此案从立案到判决没有超过答辩期，说违反程序，发回重审了。可当事人在一审程序中，收到传票后出庭应诉，并审了。可当事人在一审程序中，收到传票后出庭应诉，并没有提答辩期的问题，和二审法官沟通，表明即便当时人没有提答辩期的问题，和二审法
26、官沟通，表明即便当时人出庭应诉了，也应向当事人释明，问其是否要求答辩期，出庭应诉了，也应向当事人释明，问其是否要求答辩期，是否放弃，并记入笔录。此说法是否合法？是否放弃，并记入笔录。此说法是否合法？民诉法民诉法6565条、民诉法解释中的逾期举证条、民诉法解释中的逾期举证及其后果及其后果 民诉法民诉法6565条条 确定当事人有及时举证的义务，确定提供确定当事人有及时举证的义务，确定提供证据的期限证据的期限有困难的适当延长期限有困难的适当延长期限逾期提供的，逾期提供的，经说明理由可以采纳经说明理由可以采纳拒不说明理由，或理由不成立拒不说明理由，或理由不成立的的不采纳，或采纳不采纳，或采纳+ +训诫
27、、罚款训诫、罚款 1 1）以实现法律真实为目标；）以实现法律真实为目标； 2 2）可以适用于一审程序、二审程序和再审程序；）可以适用于一审程序、二审程序和再审程序； 3 3）赋予法院高度的自由裁量权，但不得违反诚信原则）赋予法院高度的自由裁量权，但不得违反诚信原则民诉法解释的具体化民诉法解释的具体化 第第101101条条 当事人当事人逾期提供证据逾期提供证据的，法院应当的，法院应当责令其说明理责令其说明理由由，必要时可以要求其提供相应的证据。，必要时可以要求其提供相应的证据。 当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议
28、的，提供证据未提出异议的，视为未逾期视为未逾期。 第第102102条条 当事人当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据因故意或者重大过失逾期提供的证据，法，法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，法院应当院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，法院应当采纳，并依照民诉法第采纳，并依照民诉法第6565条、第条、第115115条第一款的规定予以条第一款的规定予以训诫、罚款。训诫、罚款。 当事人当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据非因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院应当，法院应当采纳，并对当事人予以训诫。采纳，并对当事人予以训诫。 当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的当事人
29、一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，法院可予支持。法院可予支持。逾期举证及其后果逾期举证及其后果 民诉法解释的具体化民诉法解释的具体化 （1 1）对逾期提供证据的审查）对逾期提供证据的审查 （2 2）逾期举证后果之一：是否采纳）逾期举证后果之一：是否采纳 确定是否确定是否采纳逾期证据采纳逾期证据的因素：的因素： 当事人的主观过错当事人的主观过错 证据的重要性证据的重要性 （3 3）逾期举证后果之二：过错赔偿责任）逾期举证后果之二：过错赔偿责任 赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就
30、餐、赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用误工、证人出庭作证等必要费用 （4 4）新的证据）新的证据（二）非法收集证据排除规则（二）非法收集证据排除规则 证据规定证据规定第第6868条条 以侵害他人合法权益或者违反法以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。的依据。 民诉解释民诉解释第第106条条 对以对以严重侵害严重侵害他人合法权益、违他人合法权益、违反法律禁止性规定或者反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法严重违背公序良俗的方法形成或者形成或者获取的证据，
31、不得作为认定案件事实的根据。获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。非法收集的类型化及其限缩解释非法收集的类型化及其限缩解释 1 1、侵害他人合法权益类型、侵害他人合法权益类型 （1 1）侵害他人宪法上规定的基本权利，如住宅权）侵害他人宪法上规定的基本权利，如住宅权 （2 2）侵害他人的人身自由、健康权、身体权，如非法拘）侵害他人的人身自由、健康权、身体权，如非法拘禁、殴打他人禁、殴打他人 （3 3）侵害他人的人格的完整性，贬低他人的人格尊严，）侵害他人的人格的完整性，贬低他人的人格尊严，如侵害他人的名誉、隐私权如侵害他人的名誉、隐私权 2 2、违反、违反法律禁止性规定法律禁止性规定类型类型
32、（1 1）损害国家利益，如经济利益（垄断行为）、文化利）损害国家利益，如经济利益（垄断行为）、文化利益、安全利益益、安全利益 （2 2）损害社会公共利益的行为）损害社会公共利益的行为 3 3、违背公序良俗：违反公共道德的行为、违背公序良俗：违反公共道德的行为 4 4、“严重侵害严重侵害”、“严重违背严重违背”的理解的理解对对“法律禁止性规定法律禁止性规定”的解释的解释 法律禁止性规定包括两种：管理性禁止与效力性禁止性法律禁止性规定包括两种：管理性禁止与效力性禁止性规定。规定。 参照参照合同法解释二合同法解释二第第14条对合同法第条对合同法第52条（五）条（五）“强制性规定强制性规定”是指是指效
33、力性强制性规定效力性强制性规定的解释，对非法的解释，对非法取证排除规则中的法律禁止性规定，应当限缩解释为取证排除规则中的法律禁止性规定，应当限缩解释为效效力性禁止性规定力性禁止性规定。 管理性禁止规定：即使违反，也不影响取证的合法性管理性禁止规定：即使违反，也不影响取证的合法性判断，不会对取证合法性作出否定性评价。判断，不会对取证合法性作出否定性评价。 效力性禁止规定：违反该规定取证的，构成非法证据，效力性禁止规定：违反该规定取证的，构成非法证据，应予排除。应予排除。实例解析实例解析1：治安法治安法中具有行政违法性的中具有行政违法性的“偷拍偷拍”、“窃窃听听”，作为民事取证手段的合法性判断，作
34、为民事取证手段的合法性判断 治安管理处罚法治安管理处罚法(2005(2005年年8 8月月2828日）日） 第第4242条条 有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款并处五百元以下罚款 : : （六）（六）偷窥、偷拍、窃听偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。、散布他人隐私的。 问题：问题：能否以偷拍行为被派出所治安处罚为由，认定取证能否以偷拍行为被派出所治安处罚为由，认定取证行为人的偷拍证据为非法收集的证据，予以排除，不认可行为人的偷拍
35、证据为非法收集的证据，予以排除，不认可其证据能力？其证据能力？实例解析实例解析2：使用法律禁止的窃听器等间谍器材实施使用法律禁止的窃听器等间谍器材实施偷录、偷拍取证的合法性判断偷录、偷拍取证的合法性判断 国家安全法国家安全法第第2121条：任何个人和组织都不得非法持有、条：任何个人和组织都不得非法持有、使用使用窃听、窃照等专用间谍器材窃听、窃照等专用间谍器材。 刑法刑法第第283283条、条、284284条：非法生产、销售窃听、窃照等条：非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。专用间谍器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。同时非法使用窃听、窃照专用器材，
36、造成严重后果的也将同时非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的也将会被处以二年以下有期徒刑、拘役或者管制。会被处以二年以下有期徒刑、拘役或者管制。 问题：问题：能否以能否以钢笔式、纽扣式、车钥匙式等偷拍摄像机属钢笔式、纽扣式、车钥匙式等偷拍摄像机属于于国家安全法国家安全法所禁止使用的器材为由，认定使用该间所禁止使用的器材为由，认定使用该间谍器材的民事取证行为人的偷拍证据为非法收集的证据，谍器材的民事取证行为人的偷拍证据为非法收集的证据，予以排除，不认可其证据能力？予以排除，不认可其证据能力？对非法收集进行限缩解释的必要性对非法收集进行限缩解释的必要性 民事诉讼制度存在着结构性缺陷民事诉讼制度
37、存在着结构性缺陷：民诉法在越来越强调和：民诉法在越来越强调和落实当事人的举证责任之同时，关于当事人收集证据权方落实当事人的举证责任之同时，关于当事人收集证据权方面却基本上处于空白状态。面却基本上处于空白状态。 在我国，诉讼当事人调查取证的权利非常薄弱。虽然在我国，诉讼当事人调查取证的权利非常薄弱。虽然民民诉法诉法第第4949条规定当事人有条规定当事人有“收集、提供证据收集、提供证据”的权利，的权利，但并没有为当事人调查收集证据提供具体的制度支持。但并没有为当事人调查收集证据提供具体的制度支持。 我国长期以来政府信息缺乏公开性、透明性，有关国有企我国长期以来政府信息缺乏公开性、透明性，有关国有企
38、业、事业单位和社会团体被附着了一定的准官方色彩，当业、事业单位和社会团体被附着了一定的准官方色彩，当事人很难向他们收集证据，完成举证责任非常困难。事人很难向他们收集证据，完成举证责任非常困难。保保守国家秘密法守国家秘密法把许多属于应当公开的政府信息列入把许多属于应当公开的政府信息列入“国国家秘密家秘密”，致使当事人及其律师根本无法取证；，致使当事人及其律师根本无法取证；律师法律师法和和民诉法民诉法对律师的调查取证权也语焉不详，仅概括性对律师的调查取证权也语焉不详，仅概括性授权规定授权规定“代理诉讼的律师有权调查收集证据代理诉讼的律师有权调查收集证据” ” 。案例案例1 1 侵害他人的基本人权和
39、人格权的侵害他人的基本人权和人格权的取证为非法证据取证为非法证据 刘某（女）与孙某（男）是夫妻，刘某一直怀疑孙某有外刘某（女）与孙某（男）是夫妻，刘某一直怀疑孙某有外遇，想与孙某离婚。孙某否认并且不同意离婚。刘某于是遇，想与孙某离婚。孙某否认并且不同意离婚。刘某于是雇请私家侦探对孙某进行跟踪。雇请私家侦探对孙某进行跟踪。20102010年年4 4月月2 2日，私家侦探日，私家侦探报告孙某在王某（女）家中与王某通奸，刘某立即赶到王报告孙某在王某（女）家中与王某通奸，刘某立即赶到王家，并雇用开锁匠将门锁打开，闯入房内。其时孙某与王家，并雇用开锁匠将门锁打开，闯入房内。其时孙某与王某正在卧室床上发生
40、关系，刘某当即用照相机将该场面拍某正在卧室床上发生关系，刘某当即用照相机将该场面拍下。下。20102010年年4 4月月2323日，刘某向法院提起诉讼，以孙某与他日，刘某向法院提起诉讼，以孙某与他人通奸为由，请求法院判令其与孙某离婚，并主张分得大人通奸为由，请求法院判令其与孙某离婚，并主张分得大部分财产。刘某向法庭出示了在王家拍摄的照片作为证据。部分财产。刘某向法庭出示了在王家拍摄的照片作为证据。案例案例2 2 知识产权案件中隐匿身份缔约取知识产权案件中隐匿身份缔约取证证= =机会提供型陷阱取证，具有合法性机会提供型陷阱取证，具有合法性 北大方正集团公司享有著作权的软件投入市场后一直受到北大方
41、正集团公司享有著作权的软件投入市场后一直受到用户的欢迎，但也因此成为盗版者疯狂攫取的目标。通过用户的欢迎，但也因此成为盗版者疯狂攫取的目标。通过调查，北大方正怀疑北京高术天力公司、北京高术科技公调查，北大方正怀疑北京高术天力公司、北京高术科技公司有制售上述软件的嫌疑。司有制售上述软件的嫌疑。20012001年，年，北大方正委派下属公北大方正委派下属公司职员以普通用户的身份会同北京市国信公证处公证人员司职员以普通用户的身份会同北京市国信公证处公证人员到北京高术天力公司、北京高术科技公司进行公证取证到北京高术天力公司、北京高术科技公司进行公证取证。北大方正职员先以个人名义多次和两家公司员工联系商谈
42、北大方正职员先以个人名义多次和两家公司员工联系商谈购买照排机及安装方正购买照排机及安装方正RIPRIP等软件相关事宜，并与两家公等软件相关事宜，并与两家公司签订了相关合同，分两次向两家公司支付货款共司签订了相关合同，分两次向两家公司支付货款共394250394250元元( (占货款总额的占货款总额的95%)95%)，两家公司为上述款项出具了收据，两家公司为上述款项出具了收据，并让员工为北大方正的员工进行了照排机的安装、调试工并让员工为北大方正的员工进行了照排机的安装、调试工作，并在主机中安装了盗版方正软件，并留下装有盗版软作，并在主机中安装了盗版方正软件，并留下装有盗版软件的光盘及加密码等。在
43、获取有关证据后，北大方正对两件的光盘及加密码等。在获取有关证据后，北大方正对两家有盗版行为的公司共同提起了诉讼。家有盗版行为的公司共同提起了诉讼。 北京一中院经审理后认为：北大方正和北京红楼计算机所北京一中院经审理后认为：北大方正和北京红楼计算机所采用的采用的“陷阱取证陷阱取证”方式并未被法律所禁止，法院予以认方式并未被法律所禁止，法院予以认可可。北京市国信公证处出具的公证书证明了北京高术天力。北京市国信公证处出具的公证书证明了北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司实施安装盗版软件的过科技有限公司、北京高术科技公司实施安装盗版软件的过程，公证处同时对安装有盗版软件的计算机和盗版软件进程，公
44、证处同时对安装有盗版软件的计算机和盗版软件进行了证据保全。行了证据保全。法院对公证的过程和公证保全的内容予以法院对公证的过程和公证保全的内容予以确认。确认。法院还认定，两家被告公司员工所从事的工作是一法院还认定，两家被告公司员工所从事的工作是一种职务行为，而不是个人行为，因此两家被告公司应承担种职务行为，而不是个人行为，因此两家被告公司应承担相应的法律责任。相应的法律责任。 为此，北京一院根据软件的开发成本、市场销售价格及两为此，北京一院根据软件的开发成本、市场销售价格及两家被告实施侵权行为的主观过错程度，判决两被告立即停家被告实施侵权行为的主观过错程度，判决两被告立即停止侵权行为，在止侵权行
45、为，在计算机世界计算机世界上向两原告公开赔礼道歉，上向两原告公开赔礼道歉，赔偿两原告经济损失赔偿两原告经济损失6060万元以及两原告为案件支付的调查万元以及两原告为案件支付的调查取证费取证费( (包括购买激光照排机支付的货款、房租、公证费包括购买激光照排机支付的货款、房租、公证费) )、财产保全费、审计费等。所有赔偿费用共计财产保全费、审计费等。所有赔偿费用共计100100余万元。余万元。同时，北大方正和北京红楼计算机所将激光照排机同时，北大方正和北京红楼计算机所将激光照排机 退还给两被告。退还给两被告。 高术天力和高术科技不服一审判决，向北京高院提出上诉，高术天力和高术科技不服一审判决，向北
46、京高院提出上诉，认为北大方正伪装身份、编造谎言，且特别要求把正版软认为北大方正伪装身份、编造谎言，且特别要求把正版软件换成方正盗版软件，这些都涉嫌违法。件换成方正盗版软件，这些都涉嫌违法。 二审法院认为，公证处出具的公证书是合法的。但北大方二审法院认为，公证处出具的公证书是合法的。但北大方正公司的正公司的此种取证方式并非获取高术天力公司、高术公司此种取证方式并非获取高术天力公司、高术公司侵权证据的唯一方式侵权证据的唯一方式，方正设方正设“陷阱陷阱”取证的方法违背了取证的方法违背了公平原则，一旦被广泛使用，将对正常市场秩序造成破坏。公平原则，一旦被广泛使用，将对正常市场秩序造成破坏。但由于高术天
47、力公司承认盗版行为，法院最终判令，高术但由于高术天力公司承认盗版行为，法院最终判令，高术天力和高术科技公司立即停止复制、销售方正天力和高术科技公司立即停止复制、销售方正RIPRIP、文合、文合软件，公开道歉，并按照一套正版软件的价格赔偿方正软件，公开道歉，并按照一套正版软件的价格赔偿方正1313万元的经济损失和万元的经济损失和1 1万元的公证费。万元的公证费。 此后，北大方正向北京高院申请再审，此后，北大方正向北京高院申请再审，于于2003年年8月月20日日再审申请再审申请被驳回后，又向最高法院申诉，由最高法院提审被驳回后，又向最高法院申诉，由最高法院提审再审，孔祥俊担任审判长，并作出终局的提
48、审判决。再审，孔祥俊担任审判长，并作出终局的提审判决。最高人民法院民事判决书（最高人民法院民事判决书（2006）民三）民三提字第提字第1号号（一）关于本案涉及的取证方式是否合法问题（一）关于本案涉及的取证方式是否合法问题 “根据民事诉讼法第六十七条的规定，经过公证程序证明根据民事诉讼法第六十七条的规定，经过公证程序证明的法律事实，除有相反证据足以推翻的外，人民法院应当的法律事实，除有相反证据足以推翻的外，人民法院应当作为认定事实的根据。高术天力公司安装盗版方正软件是作为认定事实的根据。高术天力公司安装盗版方正软件是本案公证证明的事实，因高术公司、高术天力公司无相反本案公证证明的事实，因高术公司
49、、高术天力公司无相反证据足以推翻，对于该事实的真实性应予认定。以何种方证据足以推翻，对于该事实的真实性应予认定。以何种方式获取的公证证明的事实，涉及取证方式本身是否违法，式获取的公证证明的事实，涉及取证方式本身是否违法，如果采取的取证方式本身违法，即使其为公证方式所证明，如果采取的取证方式本身违法，即使其为公证方式所证明，所获取的证据亦不能作为认定案件事实的依据。因为，如所获取的证据亦不能作为认定案件事实的依据。因为，如果非法证据因其为公证所证明而取得合法性，那就既不符果非法证据因其为公证所证明而取得合法性，那就既不符合公证机关需审查公证事项合法性的公证规则，也不利于合公证机关需审查公证事项合
50、法性的公证规则，也不利于制止违法取证行为和保护他人合法权益。二审法院在否定制止违法取证行为和保护他人合法权益。二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。妥当的。” “在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列除另有明
