1、 第三章第三章 合合 同同 法法一合同法概述n（一）合同（Contract）的概念和种类n1概念、特征n(1)合同一词有广义和狭义之分，广义的合同泛指一切确立权利义务关系的协议。狭义的合同仅指民商法上的合同。n英国英国 、美国美国 、德国民法典德国民法典 、法国民法典 n我国我国合同法合同法第条规定：合同是平等主体第条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。终止民事权利义务关系的协议。 n英国英国牛津法律大辞典将合同定义为“合同是人或多人之间在相互间设立合法义务而达成的具有法律强制力的协议”。n美国美国合同
2、法重述将合同定义为“合同是一个允诺或一系列的允诺，对违反这种允诺，法律将给予其补偿或将强制其得到实际执行”。 n德国民法典德国民法典条规定“依法律行为设定债务关系或变更法律关系的，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同”。n法国民法典条规定“合同是一种合意，依此合意，一人或数人对其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。n n(2)合同的特征合同的特征、合同是一种民事法律行为。、合同是双方或多方的民事法律行为。、合同是双方当事人意思表示一致的民事法律行为。、合同是双方当事人在平等地位的基础上成立的民事法律行为。（3）说明n婚姻、收养、监护等有关身份关系和协议不适用于合同法。n适用其它法律的
3、规定。2合同种类n（1）有名合同、无名合同n（2）双务合同、单务合同n（3）有偿合同、无偿合同n（4）诺成合同、实践合同n（5）要式合同、不要式合同n（6）为当事人利益、为第三人利益n（7）主合同、从合同（二）合同法概念、调整范围n合同法：是调整合同关系法律规范的总称。n调整范围：平等主体协议、民事债权。(三)合同法的基本原则n1.基本原则的概念基本原则的概念n“原则原则”一词源于拉丁文，有开始、起源、一词源于拉丁文，有开始、起源、基础、原则原理要素等含义。法律原则是指包基础、原则原理要素等含义。法律原则是指包括立法、司法执法和守法在内的整个法制活动括立法、司法执法和守法在内的整个法制活动的总
4、的指导思想和根本法律准则。的总的指导思想和根本法律准则。n 合同法的基本原则，乃是合同法的主旨和合同法的基本原则，乃是合同法的主旨和根本准则，它是制定、解释、执行和研究合同根本准则，它是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。法的出发点。2.基本原则的意义和作用nA、确定了立法准则确定了立法准则:如在立法内容中，便有大量的任如在立法内容中，便有大量的任意性规范，而禁止性规范则较少，交易当事人在法律意性规范，而禁止性规范则较少，交易当事人在法律规定的范围内可以自主自愿地从事各种交易活动规定的范围内可以自主自愿地从事各种交易活动. nB、确定行为准则确定行为准则:如如基本原则可以起到祢补具体规范基本
5、原则可以起到祢补具体规范不足的作用不足的作用. nC、提供司法审判的准则提供司法审判的准则:如法院在缺乏具体规则的情如法院在缺乏具体规则的情况下，可以依据其平衡互相重叠或冲突的利益，给予况下，可以依据其平衡互相重叠或冲突的利益，给予法官在司法活动中以一定的自由裁量权。法官在司法活动中以一定的自由裁量权。nD、提供科学研究的依据提供科学研究的依据:如基本原则作为合同法规范如基本原则作为合同法规范之本，体现了立法者的立法意图和方针之本，体现了立法者的立法意图和方针. 3.六项原则n（1）平等原则）平等原则 n含义：合同法第含义：合同法第3条。具体包括以下条。具体包括以下几层含义：几层含义：nA、合
6、同当事人法律地位平等合同当事人法律地位平等。nB、机会平等机会平等。nC、适用合同规则上的平等适用合同规则上的平等。（2）自愿原则n n n我国合同法确认合同自愿原则的主要表现在于：我国合同法确认合同自愿原则的主要表现在于：一方面，一方面，合同法第合同法第4条的规定；另一方面，在尽量限制合同法的强制性条的规定；另一方面，在尽量限制合同法的强制性规范的同时，努力扩大任意性规范。规范的同时，努力扩大任意性规范。在一般情况下，有约定时在一般情况下，有约定时则依约定，无约定时依法律规定。因此当事人的约定要优先于则依约定，无约定时依法律规定。因此当事人的约定要优先于法律规定。合同法条文中有许多法律规定。
7、合同法条文中有许多“当事人另有约定的除外当事人另有约定的除外”，表明对当事人合意的充分尊重。除此以外，合同自愿原则的确表明对当事人合意的充分尊重。除此以外，合同自愿原则的确认还表现在：认还表现在：nnA、合同订立方面合同订立方面，合同法极大地减少了甚至消除了有关合同，合同法极大地减少了甚至消除了有关合同法规和规章对当事人的订约自由所施加的限制，允许当事人自法规和规章对当事人的订约自由所施加的限制，允许当事人自由选择订约伙伴。由选择订约伙伴。nnB、合同成立的效力认定方面合同成立的效力认定方面，充分尊重了当事人享有的订约，充分尊重了当事人享有的订约自由，尽量减少了政府不必要性的行政干预自由，尽量
8、减少了政府不必要性的行政干预。nC、合同内容确立方面合同内容确立方面，充分尊重当事人的，充分尊重当事人的意志自由意志自由。nD、合同的方式方面合同的方式方面，合同法规定，除法律，合同法规定，除法律法规另有规定外，当事人订立合同可以采取法规另有规定外，当事人订立合同可以采取书面形式、囗头形式和其他方式书面形式、囗头形式和其他方式。nE、当事人解除合同方面当事人解除合同方面，允许当事人在订，允许当事人在订约时约定合同解除权，在合同生效后，如果约时约定合同解除权，在合同生效后，如果出现了解除条件，允许享有解除权的一方通出现了解除条件，允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。过行使约定解除权
9、而解除合同。nnF、违约责任方面，违约责任方面，合同法充分尊重非违约合同法充分尊重非违约方在对方违约后所享有的选择补救方式的自方在对方违约后所享有的选择补救方式的自由由。(3)公平原则公平原则 nn 合同法第合同法第5条规定其含义。公平原则是条规定其含义。公平原则是指本着社会公认的公平观念确定当事人之间指本着社会公认的公平观念确定当事人之间的权利义务。主要体现为：的权利义务。主要体现为：nA、当事人在订立合同时，应当按照公当事人在订立合同时，应当按照公平合理的标准确定合同权利义务；平合理的标准确定合同权利义务；nB、当事人发生纠纷时，法院应当按照、当事人发生纠纷时，法院应当按照公平原则对当事人
10、确定的权利义务进行价值公平原则对当事人确定的权利义务进行价值判断，以决定其法律效力；判断，以决定其法律效力；nC、当事人变更、解除合同或者履行合、当事人变更、解除合同或者履行合同，应体现公平精神，不能有不公平行为。同，应体现公平精神，不能有不公平行为。(4)诚信原则诚信原则 n 是指当事人在从事民事活动时，应诚是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定义务。有合同用权利及规避法律或合同规定义务。有合同法中，诚信原则具体体现为：法中，诚信原则具体体现为：nn A、合同订立阶段应依循诚信原则合同订立阶段应依
11、循诚信原则。n B、合同订立后至履行前应依循诚信原则合同订立后至履行前应依循诚信原则。n C、合同的履行应依循诚信原则合同的履行应依循诚信原则。nD、合同终止后应当遵循保密和合同终止后应当遵循保密和忠实义务忠实义务。n E、合同的解释应依循诚信原则合同的解释应依循诚信原则。 n 此外，在发生争议后，当事人双此外，在发生争议后，当事人双方都应当依据诚实信用原则，妥善处方都应当依据诚实信用原则，妥善处理争议，避免给对方造成不应有的损理争议，避免给对方造成不应有的损失。失。（5）合法原则n我国合同法第我国合同法第7条确认了合法原则。这是民事活动条确认了合法原则。这是民事活动的基本准则。具体包括以下几
12、个方面：的基本准则。具体包括以下几个方面：nA、首先要求当事人在订约和履行中必须遵守全、首先要求当事人在订约和履行中必须遵守全国性的法律的行政法规；国性的法律的行政法规；nB、特殊情况下依据指令性计划和国家订货任务、特殊情况下依据指令性计划和国家订货任务要求订立合同；要求订立合同；nC、当事人必须遵守社会公德，不得违反社会公共、当事人必须遵守社会公德，不得违反社会公共利益。利益。(6)法律约束力原则法律约束力原则nn n 是指依法成立的合同对当事人具有法律是指依法成立的合同对当事人具有法律约束力并受法律保约束力并受法律保 护，当事人应当按照约护，当事人应当按照约定履行自己的义务而不得擅自变更或
13、者解除定履行自己的义务而不得擅自变更或者解除合同的原则。具体体现：合同的原则。具体体现：nnA、合同具有法律约束力的前提是依法成立。合同具有法律约束力的前提是依法成立。nB、首先表现为合同具有履行力。首先表现为合同具有履行力。nC、当事人不得擅自变更或解除合同当事人不得擅自变更或解除合同。nD、违反合同应当承担违约责任违反合同应当承担违约责任。案例案例1 n n 某市工商局批建一座办公楼，因此与市第一建筑公司进行磋商。某市工商局批建一座办公楼，因此与市第一建筑公司进行磋商。市建筑公司根据工商局的要求进行了初步预算，按照通常的标准与工商市建筑公司根据工商局的要求进行了初步预算，按照通常的标准与工
14、商局商议建设费用以及报酬，可市工商局坚决要求第一建筑公司降低报酬局商议建设费用以及报酬，可市工商局坚决要求第一建筑公司降低报酬至其通常报酬的一半，并多次暗示，如果第一建筑公司不接受工商局的至其通常报酬的一半，并多次暗示，如果第一建筑公司不接受工商局的要求，将会遭到工商局的报复，因为工商局有权对建筑公司的一系列活要求，将会遭到工商局的报复，因为工商局有权对建筑公司的一系列活动进行监督和管理。第一建筑公司在工商局的胁迫下，一再让步，但由动进行监督和管理。第一建筑公司在工商局的胁迫下，一再让步，但由于不能完全满足工商局的要求，最终仍未与工商局签订合同。于不能完全满足工商局的要求，最终仍未与工商局签订
15、合同。n 之后，市工商局又与市第五建筑公司磋商，工商局仍要求第五建筑之后，市工商局又与市第五建筑公司磋商，工商局仍要求第五建筑公司比通常的报酬费用降低一半，并仍对第五建筑公司进示威胁，暗示公司比通常的报酬费用降低一半，并仍对第五建筑公司进示威胁，暗示若第五建筑公司不答应其要求，工商局将会进行报复并使第五建筑公司若第五建筑公司不答应其要求，工商局将会进行报复并使第五建筑公司以后的工作举步维艰。，以后的工作举步维艰。，”n 在这样的胁迫下，第五建筑公司被迫答应工商局的要求，并与工在这样的胁迫下，第五建筑公司被迫答应工商局的要求，并与工商局签订了合同。签订合同两个月后，第五建筑公司更换了法定代表人。
16、商局签订了合同。签订合同两个月后，第五建筑公司更换了法定代表人。新法定代表人拒绝履行原合同，并向人民法院提起诉讼，要求撤销该合新法定代表人拒绝履行原合同，并向人民法院提起诉讼，要求撤销该合同或者变更该合同。同或者变更该合同。 【法律解析】n本案中工商局却强迫第五建筑公司依其不合理的要求与其订立合同，本案中工商局却强迫第五建筑公司依其不合理的要求与其订立合同，显然违反了合同法所规定的平等原则。显然违反了合同法所规定的平等原则。n 我国我国合同法合同法第第52条规定：一方以欺诈、胁迫的手段计立合条规定：一方以欺诈、胁迫的手段计立合同，损害国家利益的无效；第同，损害国家利益的无效；第54条规定：条规
17、定：“一方以欺诈，胁迫的手段一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”合同法这一条文合同法这一条文是乎等原则和契约自由原则的具体体现。是乎等原则和契约自由原则的具体体现。n 在本案中，由于工商局明显违反订立经济合同时应当遵循的平等在本案中，由于工商局明显违反订立经济合同时应当遵循的平等互利、协商一致原则，胁迫另一方当事人订立显失公平的合同，因此互利、协商一致原则，胁迫另一方当事人订立显失公平的合同，因此另一
18、方当事人即市第五建筑公司有权请求法院撤销或变更该合同另一方当事人即市第五建筑公司有权请求法院撤销或变更该合同。 案例案例2n 某石油化工总厂（以下简称化工总厂）邀请某省测绘技术研究院（以某石油化工总厂（以下简称化工总厂）邀请某省测绘技术研究院（以下简称研究院）为其施测下简称研究院）为其施测1：1000比例尺地形图。比例尺地形图。n n 10月月 12日，化工总厂代表李某与研究院业务员邓某就签订合同进行了日，化工总厂代表李某与研究院业务员邓某就签订合同进行了协商，当时邓某提出：化工总厂的地形复杂，要按高于国家规定的五类地协商，当时邓某提出：化工总厂的地形复杂，要按高于国家规定的五类地形收费标准收
19、取工程费用。李某因不熟悉测绘各类地形类别的划分，答应形收费标准收取工程费用。李某因不熟悉测绘各类地形类别的划分，答应了邓某的要求。双方于了邓某的要求。双方于10月月 15日签订了合同。双方约定：工程计费按五日签订了合同。双方约定：工程计费按五类地形的类地形的120收取。收取。11月月15日，化工总厂先付给研究院日，化工总厂先付给研究院2万元预付金，万元预付金，其余费用待工程完成后，化工总厂提取全部测绘成果时一次付清；测绘外其余费用待工程完成后，化工总厂提取全部测绘成果时一次付清；测绘外业最近在业最近在1五月五月20目前开工。目前开工。n 合同签订后，化工总厂财务处认为合同约定的工程收费标准超过
20、了国合同签订后，化工总厂财务处认为合同约定的工程收费标准超过了国家的规定，建议厂部变更工程计费标准条款，并暂停支付预付款。化工总家的规定，建议厂部变更工程计费标准条款，并暂停支付预付款。化工总厂向有关单位咨询得知合同计费标准远离于当时的测绘市场和国家规定的厂向有关单位咨询得知合同计费标准远离于当时的测绘市场和国家规定的标准后，便要求研究院降低价款，研究院拒绝。标准后，便要求研究院降低价款，研究院拒绝。n 11月月 15日研究院电催化工总厂按约先付日研究院电催化工总厂按约先付 2万元预付款。化工厂回电称，万元预付款。化工厂回电称，变更工程价款后再付预付款。为此双方发生争执，变更工程价款后再付预付
21、款。为此双方发生争执，12月月 10日研究院诉至日研究院诉至法院，请求法院判决化工总厂违约，支付违约金，并继续履行合同。法院，请求法院判决化工总厂违约，支付违约金，并继续履行合同。【法律解析】 n n 在本案中，研究院业务员邓某在与化工总厂代表李某签订合在本案中，研究院业务员邓某在与化工总厂代表李某签订合同过程中，利用自己测绘知识的优势，更利用李某测绘知识缺乏同过程中，利用自己测绘知识的优势，更利用李某测绘知识缺乏的劣势和没有经验，故意说化工总厂测区的地形复杂、建设物多、的劣势和没有经验，故意说化工总厂测区的地形复杂、建设物多、施测困难，让李某认可了其提出的既不公平、又不等价的计费标施测困难，
22、让李某认可了其提出的既不公平、又不等价的计费标准，致使化工总厂多付出数万元。准，致使化工总厂多付出数万元。因此该合同严重违反了合同法因此该合同严重违反了合同法明文规定的公平原则，符合显失公平合同的构成要件。明文规定的公平原则，符合显失公平合同的构成要件。n n 人民法院支持了化工总厂的请求，撤消了该显示公平的合同人民法院支持了化工总厂的请求，撤消了该显示公平的合同。二合同的订立n（一）订立合同的主体资格n主体有三种：自然人、法人、其它组织。n1自然人：必须是具备民事必须是具备民事行为能力。行为能力。16-1816-18岁主要生活岁主要生活来源靠劳动收入的完全民事来源靠劳动收入的完全民事行为能力
23、人。行为能力人。德国法的规定德国法的规定 （1）无行为能力人：）无行为能力人： A.未满未满7岁的儿童岁的儿童 B.处于精神错乱状态，不能自由决定意志，处于精神错乱状态，不能自由决定意志， 而且按其性质此种状而且按其性质此种状 态并非暂时态并非暂时 C.因患精神病被宣告为禁止产者因患精神病被宣告为禁止产者 无行为能力人订立的合同一律无效无行为能力人订立的合同一律无效（2）限制行为能力人：）限制行为能力人： 7岁以上岁以上18岁以下的未成年人。岁以下的未成年人。 此类人订立合同须经代理人同意，未经同意此类人订立合同须经代理人同意，未经同意 的须经追认，或未成的须经追认，或未成 年人成年后自己追认
24、年人成年后自己追认 （3）完全行为能力人。）完全行为能力人。法国法的规定法国法的规定 法国民法典法国民法典1124条规定，无订立合同能力的人包括：条规定，无订立合同能力的人包括： A未解除亲权的未成年人（岁成年）未解除亲权的未成年人（岁成年） B受法律保护的成年人受法律保护的成年人 （包括官能衰退者和因挥霍浪费、（包括官能衰退者和因挥霍浪费、游手好闲以至陷入贫困者）游手好闲以至陷入贫困者） 他们订立的合同必须取得其监护人或管理人的同意，否则他们订立的合同必须取得其监护人或管理人的同意，否则无效。但须经法院宣告无效无效。但须经法院宣告无效 未成年人解除亲权有两种情况：未成年人解除亲权有两种情况：
25、 A因结婚而解除亲权因结婚而解除亲权 B年满年满16岁以后，由其父母或其中一方向监护法官提出岁以后，由其父母或其中一方向监护法官提出申请，宣告解除。申请，宣告解除。 解除亲权的未成年人有处理一切民事行为的能力，解除亲权的未成年人有处理一切民事行为的能力， 但不得经营商业。但不得经营商业。英美法的规定英美法的规定 英美法规定，未成年人、精神病者、酗酒者都属于缺英美法规定，未成年人、精神病者、酗酒者都属于缺乏订约能力的人，对他们订立的合同，根据不同情况可能乏订约能力的人，对他们订立的合同，根据不同情况可能产生三种结果：具有约束力、可以撤销、无效产生三种结果：具有约束力、可以撤销、无效 （）未成年人
26、。原则上未成年人没有订立合同的能力，（）未成年人。原则上未成年人没有订立合同的能力，未成年人对其订立的合同，在其成年后可以予以追认，也未成年人对其订立的合同，在其成年后可以予以追认，也可以要求撤销。但属于必需品的合同除外。可以要求撤销。但属于必需品的合同除外。 （）精神病人。（）精神病人。 A.精神病人在被宣告神经错乱以后订立的合精神病人在被宣告神经错乱以后订立的合 同一律无效同一律无效 B.精神病人在被宣告神经错乱之前订立的合精神病人在被宣告神经错乱之前订立的合 同可以要同可以要 求撤销。求撤销。 （）酗酒的人。（）酗酒的人。 酗酒者订立的合同原则上有强制力，但如果酗酒酗酒者订立的合同原则上
27、有强制力，但如果酗酒者者 在在 订立合同时，由于酗酒而失去行为能力，则可以要订立合同时，由于酗酒而失去行为能力，则可以要求求 撤销合同。撤销合同。 n2 2法人订立合同的主体资格：法人是依法法人订立合同的主体资格：法人是依法n成立的具有民事权利能力和民事行为能力，成立的具有民事权利能力和民事行为能力，n独立享有民事权利承担民事义务的组织。独立享有民事权利承担民事义务的组织。n（1 1）依据宗旨和活动性质：企业法人、非企业法）依据宗旨和活动性质：企业法人、非企业法人。人。n（2 2）依据组织形式：公司法人、非公司法人。）依据组织形式：公司法人、非公司法人。n（3 3）依据法律或行政命令：机关法人
28、、事业法人。）依据法律或行政命令：机关法人、事业法人。n（4 4）依据法人成立基础：社团法人、财团法人。）依据法人成立基础：社团法人、财团法人。n3 3其他组织其他组织（1 1）合伙企业）合伙企业（2 2）非法人企业）非法人企业（3 3）非法人联营企业）非法人联营企业（4 4）非法人社团）非法人社团（5 5）其他非法人组织）其他非法人组织(二)合同订立的程序 n1.要约要约offern（1）要约的含义和构成要件）要约的含义和构成要件 n要约是希望和他人订立合同的意思表示要约是希望和他人订立合同的意思表示.要约又称要约又称发盘、出盘、发价、出价报价等。发出要约的人为要发盘、出盘、发价、出价报价等
29、。发出要约的人为要约人约人,接受要约的人为受要约人、相对人或承诺人，接受要约的人为受要约人、相对人或承诺人，合同法合同法称之为受要约人称之为受要约人.n 合同法合同法第第14条对要约人的界定采纳了大陆法条对要约人的界定采纳了大陆法系民法的传统见解，系民法的传统见解，如要约的典型解释是：如要约的典型解释是：“要约者要约者以缔结契约为目的而唤起相对人承诺的一种意思表示以缔结契约为目的而唤起相对人承诺的一种意思表示也也”。n要约的构成要件要约的构成要件1、要约必须以订立合同为目的 例:吉布逊诉曼彻斯特议会案 2、要约的内容必须明确,肯定3、要约必须传达到受要约人才能生效4、要约必须向特定的人发出(大
30、陆法国家 的要求,英美认为要约可以向全世界发出)吉布逊诉曼彻斯特议会案吉布逊诉曼彻斯特议会案 1970年,保守党占多数议席的英国曼彻斯特议会决定出让议会的房子.就写信给原告吉布逊“市议会有可能出让房子,价格约有2725英镑, 如你想买的话,请正式写信申请.”原告写好了申请并回了信.但这时市议会重新选举,工党占了上风,决定不出让该房子了. 原告遂要求法院强制执行.法院认为信中“如你想买的话,请正式写份申请”属于要约邀请.即请原告向议会提出要约, 市议会后来未接受要约,所以合同没有成立,原告败诉。n（2 2）要约邀请）要约邀请an invitation for offeran invitation
31、 for offern又称引诱要约，是指一方邀请对方向自己又称引诱要约，是指一方邀请对方向自己发出要约。发出要约。合同法合同法第第1515条条“要约邀请是希要约邀请是希望他人向自己发出要约得意思表示。望他人向自己发出要约得意思表示。” 要约邀请的构成条件要约邀请的构成条件 (1)不以订立合同为直接目的. (2)内容不十分明确肯定. (3)通常向不特定的多数人发出.n 商业广告商业广告 要约和要约邀请要约和要约邀请 如何区分要约和要约邀请，在实践中极其复如何区分要约和要约邀请，在实践中极其复杂，而这个问题对合同当事人又是非常重要的，杂，而这个问题对合同当事人又是非常重要的，其重要性：其重要性：如
32、果将当事人的意思表示为要约那么如果将当事人的意思表示为要约那么对方一经承诺自己就受要约约束；如果视为要约对方一经承诺自己就受要约约束；如果视为要约邀请，则有很大的主动权，因为此时对方的答复邀请，则有很大的主动权，因为此时对方的答复才是要约，只有经过自己承诺，自己才会受要约才是要约，只有经过自己承诺，自己才会受要约的约束，而承诺与否则完全由自己决定，的约束，而承诺与否则完全由自己决定，这就留这就留下了充分的选择余地，根据司法实践和理论，可下了充分的选择余地，根据司法实践和理论，可从如下己方面区分：从如下己方面区分：A、根据当事人意愿来区分。即根据当事人已经表达出来的意思来确、根据当事人意愿来区分
33、。即根据当事人已经表达出来的意思来确定其行为是要约或是要约邀请。定其行为是要约或是要约邀请。 n n 如当事人再其订约的建议中提出如当事人再其订约的建议中提出“须以我方最后确认须以我方最后确认为准，为准，”或标明或标明“仅供参考仅供参考”等，就表明当事人不愿意接等，就表明当事人不愿意接受要约的约束，因此订约提议只是要约邀请，而非要约。受要约的约束，因此订约提议只是要约邀请，而非要约。n n 再如时装店在其橱窗内展示衣服上标明再如时装店在其橱窗内展示衣服上标明“正在出售正在出售”或或“样品样品”，并标了价格，则，并标了价格，则“正在出售正在出售”标示视为要约，标示视为要约，而而“样品样品”可视为
34、要约邀请。可视为要约邀请。同时当事人也可以对其所作同时当事人也可以对其所作的提议明确作出的提议明确作出“对方不得对其提议作出承诺对方不得对其提议作出承诺”或指出他或指出他无意使其提议具有法律约束力，无意使其提议具有法律约束力，”这样所作提议为要约邀这样所作提议为要约邀请，而非要约。请，而非要约。n B、根据订约提议的内容是否包含了合同的主要、根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议的要约还是要约邀请条款来确定该提议的要约还是要约邀请。n 要约的内容中应该包含合同的主要条款，这样才能因要约的内容中应该包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同，而要约邀请只是希望对方当事承
35、诺人的承诺而成立合同，而要约邀请只是希望对方当事人提出，因此它不必包含合同的主要条款。人提出，因此它不必包含合同的主要条款。n 如甲对乙称如甲对乙称“我有位于某处房一幢，愿以低于市场价我有位于某处房一幢，愿以低于市场价出售，你是否愿买。出售，你是否愿买。”因该提议中并没有明确价款，不能因该提议中并没有明确价款，不能认为是约。如甲明确提认为是约。如甲明确提20万元售，则因其中包含合同主要万元售，则因其中包含合同主要条款而认为是一项要约。条款而认为是一项要约。n 在我国司法实践中，常以是否包含合同主要条款作为在我国司法实践中，常以是否包含合同主要条款作为判断一项广告是要约还是要约邀请的主要标准。判
36、断一项广告是要约还是要约邀请的主要标准。即如果广即如果广告中包含了合同的主要条款，如提出了名称、价款、型号、告中包含了合同的主要条款，如提出了名称、价款、型号、性能等内容，可以认为约；如没有则认为要约邀请。性能等内容，可以认为约；如没有则认为要约邀请。n C、根据交易习惯即当事人历来的交易作、根据交易习惯即当事人历来的交易作法区分。法区分。n 如询问商品价格如询问商品价格，据交易习惯，一般，据交易习惯，一般认为是要约而非要约邀请。如出租车司机认为是要约而非要约邀请。如出租车司机将车停在路边招揽顾客，如果可以拒载，将车停在路边招揽顾客，如果可以拒载，是要约邀请；如果不可拒载，则是要约。是要约邀请
37、；如果不可拒载，则是要约。再如，当事人之间因多次从事物品买卖，再如，当事人之间因多次从事物品买卖，始终未改变货物品种价格始终未改变货物品种价格，那么根据交易，那么根据交易习惯，一方仅向对方提出买卖数量，也可习惯，一方仅向对方提出买卖数量，也可构成要约构成要约。D、以法律的明文规定区分n即法律如果明确规定了何种行为是约，何即法律如果明确规定了何种行为是约，何种行为是邀，即应依其规定。如台湾现行种行为是邀，即应依其规定。如台湾现行民法规定货物标定卖价者视为约，但价目民法规定货物标定卖价者视为约，但价目表之寄送，不视为要约。表之寄送，不视为要约。合同法合同法列举列举了属于邀的几种情况，即了属于邀的几
38、种情况，即“寄送价目表、寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商品拍卖公告、招标公告、招股说明书、商品广告等为要约邀请。商业广告的内容符合广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约要约规定的，视为要约”（第（第15条）。条）。注注意对悬赏广告属要约或要约邀请未作出规意对悬赏广告属要约或要约邀请未作出规定。定。（3）要约的法律效力nA、要约生效时间、要约生效时间n首先涉及要约从何时开始生效。这即关系到要约从首先涉及要约从何时开始生效。这即关系到要约从何时对要约人产生约束力，也涉及到约束期限问题。何时对要约人产生约束力，也涉及到约束期限问题。n 对此，学术界有两种看法：对此，学
39、术界有两种看法：一是发信主义一是发信主义doctrine of dispatch rule（英国）或者信筒规则（英国）或者信筒规则mailbox rule（美国），即要约人发出要约以后，只要要约已处于要（美国），即要约人发出要约以后，只要要约已处于要约人控制范围之外，要约即产生效力；二是到达约人控制范围之外，要约即产生效力；二是到达arrive主义（受信主义），只要约必须到达受要约人时才能产主义（受信主义），只要约必须到达受要约人时才能产生效力。大陆法多采后者。生效力。大陆法多采后者。n n合同法合同法也采也采16条条“要约到达受要约人时生要约到达受要约人时生效效 。该法还根据现代社会经济交往
40、日益电脑。该法还根据现代社会经济交往日益电脑化的特点，对化的特点，对“数据电文数据电文”形式的要约到达时形式的要约到达时间作了特别的规定间作了特别的规定。n 对要约生效时间还要注意如下两个问题：对要约生效时间还要注意如下两个问题：n1）送达并不一定实际送达受要约人及其代理）送达并不一定实际送达受要约人及其代理人手里，只要送达受要约人所能够控制的地方人手里，只要送达受要约人所能够控制的地方（如受要约人的信箱）即为到达。（如受要约人的信箱）即为到达。n2）在要约人发出要约但未到达受要约人之前）在要约人发出要约但未到达受要约人之前要约人可以撤回或修改要约内容。要约人可以撤回或修改要约内容。n B、要
41、约的存续期间、要约的存续期间n n 即可在多长时间内发生法律效力。即可在多长时间内发生法律效力。合法合法第第23条规定，要约期间问题首先由要约人决定，条规定，要约期间问题首先由要约人决定，如在要约中如在要约中具体规定了存续时间具体规定了存续时间，如本要约有效期限十天，或规定，如本要约有效期限十天，或规定本要约于某年某月某日前答复有效，则该期限为要约的本要约于某年某月某日前答复有效，则该期限为要约的有效存续期间。有效存续期间。n n如要约人未规定，应区分两种情况如要约人未规定，应区分两种情况n (A)以口头形式发出要约受要约人立即作出承诺的以口头形式发出要约受要约人立即作出承诺的时刻，才能对要约
42、人产生约束力时刻，才能对要约人产生约束力,如果受要约人没立即如果受要约人没立即作出承诺，要约即失去效力；作出承诺，要约即失去效力；n n (B)以书面形式应当确定一段合理时间作为要约存以书面形式应当确定一段合理时间作为要约存续续期限。期限。 （4）要约的撤回和撤销）要约的撤回和撤销 n要约的撤回要约的撤回是指要约人发出要约后，到达受要约人之是指要约人发出要约后，到达受要约人之前，取销其要约的行为。前，取销其要约的行为。n要约的撤销要约的撤销是指要约生效后使要约归于消灭的行为。是指要约生效后使要约归于消灭的行为。合同法合同法18条。撤销和撤回都是在消灭要约的约束力条。撤销和撤回都是在消灭要约的约
43、束力的行为，且都发生于承诺之前，的行为，且都发生于承诺之前，但其区别在于，撤销是发但其区别在于，撤销是发生于要约生效之后、受要约人承诺前生于要约生效之后、受要约人承诺前;而撤回是在生效前而撤回是在生效前 。n 因为撤销发生在要约生效后的行为，对其不加限制有因为撤销发生在要约生效后的行为，对其不加限制有时会损害受要约人的利益，因而必须加以限制。时会损害受要约人的利益，因而必须加以限制。合同法合同法19条。条。 对于要约生效以后，能否将其撤销，各国存在较大的分歧 英美法英美法 、 德国法德国法、法国法法国法 联合国国际货物销售合同公约联合国国际货物销售合同公约规定：规定：在合同成立之前，要约可以撤
44、销，但下列例外，A 在要约中载明了承诺的期限，或以其他方式表示它是不可撤销的 B 受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并本着这种信赖行事 n英美法认为英美法认为：要约人在受要约人作出承诺之前，任何时候都可以撤销或更改要约这一原则对受要约人缺乏应有的保障 n德国法认为德国法认为：要约人依通常情形在可望得到答复之前，不得撤销或更改要约除非要约人在要约中明确规定不受要约的约束 n法国法认为法国法认为：要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约，但要承担赔偿责任 （5）要约的消灭）要约的消灭 n要约的消灭指要约丧失了法律约束力，即不在对要约人产要约的消灭指要约丧失了法律约束力，即不在对要约人产生约束。要
45、约消灭后，受要约人也丧失了承诺的权力，即生约束。要约消灭后，受要约人也丧失了承诺的权力，即使其向要约人表示了承诺也不能导致合同的成立。根据使其向要约人表示了承诺也不能导致合同的成立。根据合同法合同法20条及我国实践经验，要约消灭的原因主要条及我国实践经验，要约消灭的原因主要有以下几种：有以下几种：nA、要约有效期限的经过。、要约有效期限的经过。nB、受要约人拒绝要约、受要约人拒绝要约。nC、要约人撤回或撤销要约要约人撤回或撤销要约。nD、因要约人死亡而使要约失效因要约人死亡而使要约失效。案情案情1n被告（某市食品公司）因建造一栋大楼，急需水泥，遂向本省被告（某市食品公司）因建造一栋大楼，急需水
46、泥，遂向本省的青风水泥厂、新化水泥厂及原告建设水泥厂发出函电，函电的青风水泥厂、新化水泥厂及原告建设水泥厂发出函电，函电中称：中称：“我公司急需标号为我公司急需标号为 150型号的水泥型号的水泥 100吨，如贵厂有吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂在收三家水泥厂在收到函电以后，都先后向原告回复了函电，在函电中告知它们备到函电以后，都先后向原告回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了水泥的价格。而原告建设水泥厂在发出函电有现货，且告知了水泥的价格。而原告建设水泥厂在发出函电的同时。派车给被告送去了的同时。派车给被告送去了50
47、吨水泥。在该批水泥送达被告之吨水泥。在该批水泥送达被告之前，被告决定购买新化水泥厂的水泥并发去函电，称：前，被告决定购买新化水泥厂的水泥并发去函电，称：“我公我公司愿购买贵厂司愿购买贵厂100吨吨 150型号水泥，盼速送货，运费由我公司型号水泥，盼速送货，运费由我公司负担。负担。”在发出函电后第二天上午，新化水泥厂发函称已准备在发出函电后第二天上午，新化水泥厂发函称已准备发货。下午，原告将发货。下午，原告将50吨水泥送到。被告告知原告，他们已决吨水泥送到。被告告知原告，他们已决定购买新化水泥厂的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原定购买新化水泥厂的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被
48、告拒受货物已构成违约。因双方协商不成，原告遂告认为，被告拒受货物已构成违约。因双方协商不成，原告遂向法院提起诉讼。向法院提起诉讼。n n【问题问题】nl被告向原告发出的函电是要约还是要被告向原告发出的函电是要约还是要约邀请？约邀请？n2一项有效的要约应当具备哪些要件？一项有效的要约应当具备哪些要件？n3被告是否构成违约？被告是否构成违约？分析分析n在本案中，被告向原告发出的函电应被认为是要约邀请在本案中，被告向原告发出的函电应被认为是要约邀请，其理由基于以下两点：，其理由基于以下两点：n第一，从当事人的意愿来看，应属于要约邀请。第一，从当事人的意愿来看，应属于要约邀请。被告向被告向原告发出的函
49、电中称原告发出的函电中称“如贵厂有货，请速来函电，我公如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买司愿派人前往购买”，从中可以看出，该函电是要约邀从中可以看出，该函电是要约邀请，而不是要约。一方面，函电中明确声称请，而不是要约。一方面，函电中明确声称“请速来函请速来函电电”，表明被告是希望原告向自己发出要约；另一方面，表明被告是希望原告向自己发出要约；另一方面，被告提出，被告提出“我公司愿派人前往购买我公司愿派人前往购买”，其含义是派人，其含义是派人前去协商购买，而不是前往原告处提货。可见，被告的前去协商购买，而不是前往原告处提货。可见，被告的意思就是希望原告向自己发出要约。意思就是希望原告向
50、自己发出要约。n第二，从函电的内容是否包含了合同的主要条款第二，从函电的内容是否包含了合同的主要条款来确定该函电是要约还是要约邀请。来确定该函电是要约还是要约邀请。n在本案中，被告向原告发出的函电，如果构成要在本案中，被告向原告发出的函电，如果构成要约，就必须具备未来合同的主要条款，由于未来约，就必须具备未来合同的主要条款，由于未来合同是合同是买卖合同，而买卖合同的主要条款是价款买卖合同，而买卖合同的主要条款是价款和价金。和价金。而在本案被告的函电中缺少购买水泥的而在本案被告的函电中缺少购买水泥的价款，故而不是要约，而是要约邀请。正因为被价款，故而不是要约，而是要约邀请。正因为被告的函电是要约
