1、一、用人单位在劳动合同管理方面存一、用人单位在劳动合同管理方面存在的主要问题及法律风险概述在的主要问题及法律风险概述v防范风险防范风险:在劳动用工管理中，应当注重劳动在劳动用工管理中，应当注重劳动用工精细化操作，在劳动用工管理中树立用工精细化操作，在劳动用工管理中树立“细节决定成败细节决定成败”的意识。的意识。#%$v二、劳动合同订立阶段存在的主要问题二、劳动合同订立阶段存在的主要问题及法律风险防范及法律风险防范v1、劳动合同订立前存在的主要问题及风险防范 2、订立劳动合同时存在的误区及法律风险 3、无效合同的法律风险防范一、劳动合同订立前存在的主要问题及风险防范一、劳动合同订立前存在的主要问
2、题及风险防范v1、招聘录用条件设计中的法律风险防范。、招聘录用条件设计中的法律风险防范。v一般人都认为，招聘广告只是一种宣传手段，没有风险。其实不然，这关系到能否在新员工的试用期阶段，将其辞退的问题。v劳第21条规定“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”v这些可辞退试用期员工的情形中，企业最常用的就是“不符合录用条件”，要利用该规定，前提是有“录用条件”，然后能证明劳动者“不符合”v提示：有“录用条件”的招聘广告，应存档备查。v案例案例1v某公司招聘某先生为某大区营销总监，并
3、与其签订为期3年合同，试用期4个月。3个月后公司单方提出解除合同。李找公司理论，经理说：“你在试用期，与正式员工不一样，老板让你走，你就得走。”李不服，申请仲裁，在仲裁中，公司给出的理由是：劳动者没有完成季度营销目标。但当仲裁庭问起公司的录用条件时，公司招聘广告和双方签订的劳动合同都没有明确具体的录用条件。最终裁决：公司解除劳动合同不当，应支付经济补偿金和额外的一个月工资。v点评：企业败诉原因是事先没有明确录用条件，把试用期辞退劳动者的条件想象得过于简单，认为试用期可以无条件辞退劳动者，最终吃了官司由败诉。v对策：v首先，要对“录用条件”事先进行明确界定。“录用条件”有“共性”，也有“个性”。
4、“共性”是大部分企业和员工都应具备的条件，如诚实信用、身体健康等，可以通过规章制度进行明确。“个性”即每个企业、每个岗位都有自己特殊的要求，如学历、获得相应证书、相应工作经历等，可以通过招聘公告、劳动合同等等和规章制度结合进行明确。v其次，要对“录用条件”事先公示。（1）通过招聘公告来公示（注意保留证据）；（2）招聘员工时向其明示录用条件，并要求对方签字；（3）劳动关系建立前，发聘用函，明示“录用条件”，要求签字确认；（4）在劳动合同中约定“符合”和“不符合”的情形；（5）规章制度中，并在劳动合同签订前公示，或作合同附件。v注意，不得有歧视性内容、条款。如性别歧视、身高歧视、对“乙肝携带者”的
5、歧视等等2、知情权的运用对员工入职审查时的法律风险防范、知情权的运用对员工入职审查时的法律风险防范v劳第八条规定“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。v单位有知情权，“与劳动合同直接相关的基本情况”，如年龄、学历、工作经验、身体状况等。v审查的内容及可能存在的风险如下： （1）、身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。 身份查询网站：http:/www.IP 学历、资格查询：http:/ 做好员工入职前体检工作v（3）年龄是
6、否达到16周岁v（4）是否与其他企业签有未到期劳动合同v劳第九十一条规定“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的， 应当承担连带赔偿责任。”v案例案例3:v郭某是甲公司的软件开发工程师，去年被派往美国进行了6个月的技术培训。回国后，对原职位和薪水产生了不满足感。为此，他偷偷向其他企业发求职信，乙公司看到郭的背景资料后，非常满意，决定录用他。甲公司得知郭要辞职，拿出郭出国培训前签的协议，要求郭按协议违约条款约定，向公司承担剩余未履行完的服务期所分担的2万元培训费后再办理辞职手续，郭不理会，不辞而别，投奔乙公司，使他在甲公司正干着一项软件开发工作半途而
7、废，虽经甲公司极力补救，最终仍损失3万元。一个月后，甲公司得知郭去了同行乙公司，便委派律师和乙公司交涉，要求乙公司按照劳动法的规定与郭一起向家公司赔偿损失3万元。乙公司倍感冤屈。v点评：用人单位在招用职工时，验明职工是否与任何企业都不存在劳动关系是用人单位的义务，不尽此义务，则可能承担法律责任。v（5）、是否与其他单位存在竞业限制协议。（可审查员工与原单位的劳动合同，或致电、致函原单位进行调查，或让员工写保证书）二、订立劳动合同时存在的误区及法律风险二、订立劳动合同时存在的误区及法律风险v误区一、不签订劳动合同对自己最有利误区一、不签订劳动合同对自己最有利v劳动和社会保障部2005年的关于确立
8、劳动关系有关事项的通知规定，用人单位未与职工签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的凭证，包括（1）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中（1）、（3）、（4）项的有关凭证的举证责任在用人单位。此类规定杜绝了劳动者因没有劳动合同在发生劳动争议后求助无门的情况，企业逃避责任的空间更加狭小。v劳第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合
9、同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”v企业不签订劳动合同，风险如下：v（1）支付双倍劳动报酬（劳第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”）v（2）自身利益得不到保护（劳动者流动不受约束，不受竞业限制约束，不受服务期约束）v（3）导致无固定期限劳动合同条件成立（劳第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位
10、与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”）v误区二误区二 : “临时工临时工”不用签劳动合同不用签劳动合同v现在已经成为历史名词。所谓的“临时工”与“正式工”的权利、义务基本是没有区别的，主要区别是劳动合同期限不同而已。v误区三误区三 : 试用期过后再签正式合同，或者仅试用期过后再签正式合同，或者仅签试用期合同签试用期合同v劳第19条第4款规定，试用期包含在劳动合同期内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。v案例案例4:v某公司与刘某签了一份6个月的试用期合同，约定，期满后经考核合格，再签正式合同。2个月时，公司找刘某谈话，因刘在试用期的表现无法满足公司的要求，公司以“不符
11、合录用条件”为由，解除试用期合同。刘不服，申请仲裁。仲裁委认为，在试用期内，用人单位有权解除与“不符合录用条件”的员工的劳动合同，但是，本案中，刘某是否在试用期中？根据劳规定，合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限，即双方已签订6个月的劳动合同，因此，公司不能以“不符合录用条件”为由解除。v点评：聪明反被聪明误。v三、新法律模式下劳动合同条款设计存三、新法律模式下劳动合同条款设计存在的主要问题及风险（简要谈工作内容在的主要问题及风险（简要谈工作内容和工资报酬）和工资报酬）v 1、工作内容条款v 2、劳动报酬条款 一、工作内容条款一、工作内容条款v劳动合同中的工作内容条款是劳动
12、合同的核心条款，是企业使用劳动者的目的，也是劳动者获得报酬的原因。它包括劳动者从事劳动的岗位、工作性质、工作范围以及劳动生产任务所要达到的效果、质量指标等。这些内容要求规定得明确、具体，以便遵照执行。v该条款要将工作和岗位尽量明确，做到定岗定位。v岗位的设定直接关系到劳动者能否胜任工作、是否负有保密责任以及单位能否单方解除合同等一系列问题。 v有些单位约定“单位可根据实际经营管理需要，对劳动者的岗位进行调整”，这条款不具有法律效力。因为调整工作岗位属于变更劳动合同的内容，需双方协商一致，上述条款无限扩大单位权利，有失公平。v工作内容条款参考：v2.1 乙方同意根据甲方需要，在部门，从事工作。v
13、2.2 甲方因工作需要及乙方的能力和表现，按照诚信合理的原则，向乙方说明情况后，可以调动乙方的工作岗位。v2.3 乙方须按照甲方确定的岗位职责，按时、按量完成工作任务。二、劳动报酬条款二、劳动报酬条款v劳动报酬是指用人单位根据劳动者的劳动岗位、技能及工作数量、质量，以货币形式支付给劳动者的工资及其他福利待遇。劳动报酬中最重要的就是工资部分，因为其他社会保险费的缴纳都是依据工资为基数确定的。v关于工资的构成，以及不能列入工资总额的范围，在关于工资总额组成的规定（1989年国家统计局颁发）中，均有明确规定。v设计劳动报酬条款时应注意的有： 对于劳动报酬的工资部分，各地都有最低工资的规定，劳动者在法
14、定工作时间内提供了正常劳动的前提下，其所在单位应支付的最低劳动报酬。因此劳动合同中约定的工资标准，不得低于当地的最低工资标准。v四、劳动合同履行过程中，变更劳动合四、劳动合同履行过程中，变更劳动合同的主要问题及法律风险同的主要问题及法律风险v1、用人单位在变更劳动合同时存在的误区v2、劳动合同变更的原则v3、劳动合同变更的程序v4、关于调职、调岗、调薪的问题（内部调动、调整员工的岗位及工资的问题） 一、用人单位在变更劳动合同时存在的误区一、用人单位在变更劳动合同时存在的误区v1、只有用人单位才有变更劳动合同的主动、只有用人单位才有变更劳动合同的主动权。权。v当订立合同时所依据的主客观情况发生变
15、化，致使劳动合同中一定条款的履行变成不可能、不必要或者影响到当事人的权益的情况下，任何一方都有权提出变更劳动合同。v案例案例6：v王女士为某纺织厂职工，合同约定王女士为夜班。2006年12月，王向单位反映自己已经怀孕7个月了，并出具了医生的建议书，建议停止上夜班劳动，并在工作时间内安排中间休息，以免影响胎儿和孕妇健康。为此，王要求单位变更合同，调换到不用上夜班的岗位。而单位以车间人手不足，从来没有员工提出过变更合同为由拒绝变更。王申请仲裁，得到支持。v点评：王在签约时未怀孕，可上夜班，而后来，客观情况发生变化，根据国务院女职工劳动保护规定第7条之规定，女职工怀孕7个月以上的，不宜上夜班，所以，
16、王女士有权要求调换工作，变更其工作内容。v2、用人单位可以单方变更劳动合同。、用人单位可以单方变更劳动合同。v劳明确规定，变更劳动合同，需要经双方协商一致。v劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。任何一方不得随意变更。v案例案例7：v小张毕业于某大学建筑设计系，2003年8月与某房开公司签约，合同期3年，月工资3000元，工种为工程技术人员。到2005年12月，由于国家房地产政策发生重大变化，公司裁员，将小张裁减，并安排到公司下属某物业管理公司做物业管理人员。2006年1月，小张申请仲裁，仲裁委裁决：房开公司未经双方协商一致，单方变更小张的工作岗位无效，应予更正。
17、v点评：合同有效，双方均应予履行，不能单方变更。公司出现裁员的情形，需要变更合同的，单位必须履行与劳动者协商变更劳动合同的法定程序，经当事人协商不能就变更合同达成协议的，用人单位可以解除合同，但是，应当提前30天以书面形式通知劳动者本人。3、变更劳动合同只要双方口头约定，并按实、变更劳动合同只要双方口头约定，并按实际变更后的内容履行即可。际变更后的内容履行即可。v不规范也不合法。v劳第35条第款规定，变更劳动合同，应当采用书面形式。v变更的行为，实际上是当事人在原合同基础上，根据变化了的新情况，重新订立新的合同。采用书面形式，对证明和确认合同发生变更的事实，有重要意义。v否则，一旦发生纠纷，员
18、工要求按原合同履行的，单位处于被动地位。v4、双方不能就变更合同达成一致，用人单位、双方不能就变更合同达成一致，用人单位可单方解除劳动合同或者要求劳动者限期调可单方解除劳动合同或者要求劳动者限期调离单位。离单位。v劳第40条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的， 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。v 据此，前提是符合两个条件，并非随意。 v二、劳动合同变更的原则二、劳动合同变更的原则v1、平等自愿、协商一致。、平等自愿、协商一致。 劳动合同的变更
19、，涉及双方权利义务的变化，因此必须遵循平等自愿、协商一致的原则，就变更的事项进行协商，直至形成一致意见。v2、合法。、合法。 依法进行才受法律保护，否则不受法律保护。变更只对部份合同条款进行修改、增加或取消，劳动合同变更后，未变更的部分仍然有效，继续履行v三、劳动合同变更的程序三、劳动合同变更的程序v1、一方提出变更要求。、一方提出变更要求。v当劳动合同变更的条件出现时，一方应及时提出变更要求，说明理由、变更内容、变更条件，请求对方在一定期限内给予答复。v2、另一方作出答复。、另一方作出答复。v同意或不同意。同意的，对变更事宜进行协商。v3、双方达成书面协议。、双方达成书面协议。v栽明变更内容
20、、变更时间、双方签字盖章，各执一份。四、关于调职、调岗、调薪的问题（内部调动、四、关于调职、调岗、调薪的问题（内部调动、调整员工的岗位及工资的问题）调整员工的岗位及工资的问题） v（一）、调职、调岗、调薪的法律依据（一）、调职、调岗、调薪的法律依据v劳第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。” v主要有下列四种情形：v1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同，调整劳动者的工作岗位。v2、劳动者不能胜任工作，用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同，调整劳动者的工作岗位。v3、劳动合同签订时所依据的客观情况发
21、生变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同，调整劳动者的工作岗位。v4、劳动者与用人单位签订了带有脱密期条款的保密协议，在劳动者提出辞呈后，用人单位可以对其工作岗位进行调整。（二）、调职、调岗、调薪的司法实践要求（二）、调职、调岗、调薪的司法实践要求v调职、调岗、调薪是企业的用工自主管理权范畴，但这种自主权不是没有限制的，因为，也属于劳动合同变更的范围，需要劳资双方协商一致。因此，这部分的变更容易产生纠纷。v目前：目前：仲裁机关和司法机关对此的态度为仲裁机关和司法机关对此的态度为：v首先，承认和保护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营需要对员工调职、调岗、调薪；v其
22、次，承认和保护的同时，也要防止此权力的滥用，比如随意变更合同侵犯职工权益等；v最后，为防止此权力的滥用，企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有“充分合理性”。v如何证明是否具有如何证明是否具有“充分合理性充分合理性”？v一是一是从企业角度来说，即企业因客观情况的变化及生产经营的需要，需要合并、增减岗位、职位等；v二是二是从职工角度来说，如职工的身体状况、工作表现与业绩、知识技能水平等，与本职、本岗工作的要求不相符合，甚至有严重失职行为，或者能力不够导致所负责的工作出现重大失误，已经给单位造成损失，或者存在必然造成重大损失的危险等。v具有具有“充分合理性充分合理性”的举证责任均在单位。的举证责任均
23、在单位。v案例案例8:v某IT企业因工作需要，引进了一IT人才，约定月薪15000。1年后，企业通知该员工，因企业效益的原因，决定调薪为每月10000。员工不同意，申请仲裁。最终因企业在调薪这方面既无合同约定，又无内部规章制度，也无法提供该员工能力不足的证据，最终企业败诉。v点评：企业没有证据证明其调薪具有“充分合理性”，仅凭经济效益不好，是不足以作为调薪的理由的。v案例案例9:v某外资公司与侯某订了无固定期限合同，侯某任公司副总一职。2006年公司内部结构大调整，重组公司各个机构。侯某学历低，被调到行政管理部后勤主管岗位，月工资下调了6000元，侯某不服，认为公司无权调岗、调薪，申请仲裁，要
24、求恢复原岗位及工资待遇。在举证阶段，公司提交了如下证据：（1）、劳动合同约定：“公司可根据工作需要和员工表现，变更员工的工作岗位，无正当理由，员工必须服从调动。”员工手册亦有相同规定。证明侯某已同意在一定情况下，公司可以调动其岗位。（2）、2005年，侯分管的法务工作审查合同不严，导致两起合同诈骗事件发生，公司损失500万元，侯有不可推卸的责任。证明侯严重违反规章制度，属于可调动的情形。（3）、公司机构调整后，因业务拓展需要，对副总一职制定了新的具体的工作职责，要求具备丰富的法律实务操作能力、熟练操作计算机，和良好的英语听、说、读、写技能，而这些，侯某无一具备。进一步证明侯某不能胜任原岗位。（
25、4）、公司规章制度设定了每一个岗位的薪资区间。调资严格按照既有制度进行。最终，公司得到支持。（三）、做好调职、调岗、调薪的应对措施（三）、做好调职、调岗、调薪的应对措施v调是企业最常用的管理模式，如何做好调工作，避免发生纠纷，是企业关心的问题。要做到无风险调，就要做好以下工作：v1、制定岗位职责和技能要求。、制定岗位职责和技能要求。v对每一岗位和职位都可以从工资、业务、技能、思想、身体等诸多方面加以考虑。v首先，确定公司组织架构和部门职能职责；v其次，根据各部门的职能职责，确定各部门的岗位分级标准和具体岗位名称；v第三，针对各岗位进行职务分析，制定职务说明、职务规范及岗位说明书。 2、在劳动合
26、同条款中增加调职、调岗、调薪、在劳动合同条款中增加调职、调岗、调薪的弹性条款。的弹性条款。v有些企业约定：“单位可以根据生产经营的需要，随时调整员工的工作岗位，员工必须服从。”容易引起纠纷。v只能说明这些单位有了意识，但是操作不规范，无限放大权利，最终导致此类无效。v可以采用如下弹性条款：v“甲方可以根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现，升、降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排。”v“甲方可以根据实际经营状况、内部规章制度、对乙方考核结果，以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不可低于国家规定的最低工资标准。”v3、在企业规章制度中，
27、进一步明确调职、调、在企业规章制度中，进一步明确调职、调岗、调薪岗、调薪相应的条件和情况相应的条件和情况。v4、做好绩效考核工作。、做好绩效考核工作。 根据规章制度和劳动合同根据规章制度和劳动合同的约定，对员工进行考核，的约定，对员工进行考核，做好记录。做好记录。v五、劳动合同解除、终止时存在的问题五、劳动合同解除、终止时存在的问题及风险及风险v1、用人单位在试用期内解除劳动合同时应注意的问题v2、劳动者严重违反规章制度时解除劳动合同应注意的问题v3、劳动者给单位造成重大损害时解除劳动合同应注意的问题一、一、用人单位在试用期内解除劳动合同时应注用人单位在试用期内解除劳动合同时应注意的问题意的问
28、题v劳第39条规定第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。 前面已经讲过，其前提是有“录用条件”，然后能证明劳动者“不符合”的具体事由。v对企业来说，是有条件限制的：v一是单位有相应的岗位录用条件，如学历、身体状况、工作经历、能力素质等；v二是员工不符合岗位的录用条件；v三是单位要证明“员工不符合岗位的录用条件”。v案例案例10（前面已经讲过）（前面已经讲过）：v某公司招聘某先生为某大区营销总监，合同期3年，使用4个月。3个月后公司提出解除合同，理由是劳动者没有完成季度营销目标。到仲裁庭，查明公司招聘广告和劳动合同都没有明确具体的录用条件。最终裁决：公
29、司解除劳动合同不当，应支付经济补偿金和额外的一个月工资。v点评：此案中公司败诉的原因是混淆了不符合录用条件与不能胜任工作的区别。他没有完成单位的季度营销目标，其性质最多可以定性为不能胜任工作，并不是不符合录用条件。录用条件一般为年龄、性别、文化程度、专业知识、技术水平、工作经历、业务能力、身体状况等。该公司的录用条件中并没有关于销售目标的设定，所以，公司不能依据试用期的规定随时解除劳动合同。v预防法律风险，应当做到：v（1）、要对“录用条件”事先进行明确界定。v（2）、其次，要对“录用条件”事先公示 （以上两点，前面已经讲过）v（3）、要做好平时的试用期考核工作。v（4）、劳动者不符合录用条件
30、的，单位应及时解除劳动合同。过了这个阶段，就没有机会了。v提示：“不符合录用条件”与“不能胜任工作”是两个不同的概念。二、劳动者严重违反规章制度时解除劳动合同二、劳动者严重违反规章制度时解除劳动合同应注意的问题应注意的问题v员工在工作中违规，确实很让管理层头痛。v劳第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。v有两个限制条件有两个限制条件：v一是用人单位制定有劳动纪律、规章制度，而且制定的程序和内容都合法；v二是，劳动者“严重违反”了用人单位的规章制度。v案例案例11、v张女士是某公司仓库保管员。去年夏天在没有告知单位的情况下，拿了仓库里的4盒蚊香。公司
31、发现后，展开调查，当问到张女士时，张立即承认，随后将蚊香还给单位。单位认为，张女士有“盗窃行为”，根据员工手册规定，“盗窃或盗用公司或者同事财物”属于严重过失，员工第一次犯严重过失就要开除。因此作出开除张的决定。但是张辩解，仓库员工反映收货场蚊子多，因此拿了蚊香放在自己办公桌下面，准备给收货场员工使用，但后来考虑到收货场是禁烟区，所以就没有使用，因此不认为自己严重违纪。法院最终认为张的违规行为达不到“严重”的程度，单位解除合同行为无效。v点评：“严重”与否，规定要合法、合理。v企业利用企业利用“严重违规严重违规”辞退劳动者的，为防辞退劳动者的，为防范法律风险，应事先做好以下三项工作：范法律风险
32、，应事先做好以下三项工作：v1、建立、健全规章制度。没有依据，就无法利用。v2、规章制度应对“严重违规”作出明确的界定。v企业用“严重违规”解除合同的，最关键一环就是要在规章制度中事先明确哪些行为是“严重违规”，而且，最好明确哪些行为是“严重违规”且可以随时被辞退的情形。严重违规v提示提示：企业在制定规章制度时，对何为“严重”需要严格进行界定，不能随意规定，不能将小小的过错界定为“严重违规”行为，可以随时被辞退。否则，制定出来的劳动纪律和规章制度，也可能会因显失公平而无效。但并不意味着企业对“大错没有，小错不断”的行为无能为力。其实，企业可以通过严密的逻辑结构让一系列行为的过错不断升级，如三次
33、轻微违规为一次中度违规，三次中度违规为一次严重违规，等。v3、应做好日常管理、取证工作。三、劳动者给单位造成重大损害时解除劳动合三、劳动者给单位造成重大损害时解除劳动合同应注意的问题同应注意的问题v根据劳第39条的规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。v两个限制条件：两个限制条件：v一是员工存在严重失职，营私舞弊的行为；v二是严重失职，营私舞弊行为给用人单位造成重大损害。v企业利用这一条款，关键在“重大损害”的界定问题。相关部门考虑到各企业的情况千差万别，没有对此做统一的解释。v所以，对于何为“重大损害”界定权首先在用人单位。v但是，并不是说用人单
34、位可以任意界定，如果违反“公平、合理”原则，就不会得到仲裁、司法机关采用。如果企业事先没有界定，或者界定不合理，发生争议时，仲裁机关、法院有权对此作出界定。v因此，企业事先作出明确、合理的界定十分重要。否则，将界定权交给仲裁、法院，自己将失去主动权，增加败诉风险。v六、企业制定规章制度存在的问题及法六、企业制定规章制度存在的问题及法律风险律风险v 1、主体方面的问题v 2、程序方面的问题一、实体方面的问题一、实体方面的问题v1、主体要适格。、主体要适格。v劳第4条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度。v制定的主体应该是用人单位。如果是用人单位的某个部门制定，可能会导致无效。即使部门制定，为
35、防止效力风险，建议以企业名义发布。v2、内容要合法、合理、内容要合法、合理v最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释明确规定，用人单位根据劳动法第四条之规定，制定规章制度可以做审理劳动争议案件的依据的条件之一就是不违反国家法律、行政法规的规定。v案例案例12：v马先生与女友是某通讯公司业务骨干，工作出色。当他们准备结婚时，发现公司有一项规章制度规定：“单位同事不允许结婚，已经结婚的有一人要辞职”。结果马先生结婚，公司严格执行规章制度。马先生认为，公民有结婚的权利，并且结婚不影响劳动关系的建立，对企业发展没有影响，遂向仲裁委申请仲裁。结果马先生胜。v以上案例都是企业规章制度不合法引发的
36、纠纷。v、不得与劳动合同和集体合同相冲突。、不得与劳动合同和集体合同相冲突。v、不得违反公序良俗。、不得违反公序良俗。二、程序方面的问题二、程序方面的问题v1、经过平等协商程序制定、经过平等协商程序制定v劳第条第款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”v案例案例3：v某公司是国有企业，某日职工小王上班时与同事发生口角后，把同事打得鼻青脸肿，车间秩序打乱，影响生产。公司为严
37、肃纪律，决定按规章制度“凡在职职工，在公司内不得打架，如有，不分情节轻重，一律解除劳动关系”之规定，解除与小王的合同。小王告到劳动仲裁委，说“厂规”未经职代会通过，不合法，不能作为解除劳动合同的依据。仲裁委查明，该“厂规”仅是几位领导私下拟定后公布实施的，未经职代会或工会审议通过。最后，裁决：公司解除合同的行为无效。v2、向劳动者公示或者告知劳动者、向劳动者公示或者告知劳动者。v劳第条第款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。v案例案例4：v文先生年月始在一家制衣公司从事设计工作，签了一年劳动合同。因常加班，遂忍不住在网络上与同事聊天，发泄不满
38、。年月，公司突然通知文先生解除合同，因其在工作时间上网聊天（并有记录）。违反公司规定。但文先生从未见过此规定。遂申请仲裁，结果文先生胜。v提示：企业在制定规章制度时，无论是协商程序，还是公告、告知程序，都务必保留好记录，保存好相关证据，如会议纪要、讨论情况、员工签名等等。v1、劳务派遣协议签订应注意的问题v2、企业采用非全日制用工时应注意的问题v3、何种情况下视为“未按劳动合同约定支付劳动报酬”的问题七、其他方面的问题七、其他方面的问题一、劳务派遣协议签订时应注意的问题一、劳务派遣协议签订时应注意的问题v1、审查劳务派遣企业的资质。、审查劳务派遣企业的资质。v2、明确被派遣员工和工作岗位的基本
39、情况、明确被派遣员工和工作岗位的基本情况v、明确劳务派遣的期限、明确劳务派遣的期限v、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式式v、明确违反协议的法律责任。、明确违反协议的法律责任。二、企业采用非全日制用工时应注意的问题二、企业采用非全日制用工时应注意的问题v、劳动合同的形式。、劳动合同的形式。v尽管法律明确规定非全日制用工可以订立口头协议，但为了防止纠纷，我们还是建议企业在进行非全日制用工时，最好与劳动者订立书面劳动合同。v、双重劳动关系的处理。、双重劳动关系的处理。v劳条第款规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后
40、订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行”。v、试用期。、试用期。v劳条规定：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期”。v、劳动报酬结算周期。、劳动报酬结算周期。v劳条第款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。v劳条第款规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准”。v、劳动关系的终止。、劳动关系的终止。v劳条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”v、劳动争议处理。、劳动争议处理。v与全日制用工的劳动合同争议的解决途经一样。三、何种情况下视为三、何种情况下视为“未按劳动合同约定未按劳动合同约定支付劳动报酬支付劳动报酬”的问题的问题v用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬，包括两种情形：v、未及时支付劳动报酬。（拖欠工资）、未及时支付劳动报酬。（拖欠工资）v、未足额支付劳动报酬。（克扣工资）、未足额支付劳动报酬。（克扣工资）
