1、第十章 国际商事仲裁n一、国际商事仲裁的概念与特征n二、仲裁协议n三、国际商事仲裁的法律适用n四、涉外仲裁裁决的承认和执行n五、法院对仲裁的监督一、国际商事仲裁的概念与特征n仲裁（arbitration），是解决争议的一种方式。依仲裁适用领域的不同，可将仲裁分为国际公法上的仲裁，国内仲裁和国际商事仲裁。n国际私法主要研究国际商事仲裁。n国际商事仲裁是指当事人各方将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交仲裁庭，由该仲裁庭作出对当事人具有约束力的裁决的一种商事争议的解决方式。一、国际商事仲裁的概念与特征n世界各国对于国际商事争议，除由双方协商解决外，一般都采用调解、仲裁和诉讼三种方式解决。
2、三种方式各有特点。国际商事仲裁兼具自愿性和强制性。一、国际商事仲裁的概念与特征n就调解和仲裁而言，调解是双方自愿的基础上达成解决争议的协议，协议由双方自愿执行，因此调解最大的特点是自愿性。仲裁则是在双方自愿的基础上交给双方选定的或同意的仲裁机构审理，并作出裁决。仲裁裁决对双方都有约束力，如果一方不自动执行裁决，另一方可以向法院或其他执行机构申请强制执行，因此仲裁除了自愿性外，还具有强制性的特点。一、国际商事仲裁的概念与特征n就仲裁和诉讼而言，(1)仲裁是协议管辖，仲裁机构对案件的管辖权来自于双方当事人自愿订立的仲裁协议。而诉讼除了在一定范围内一定条件下当事人可以协议选择管辖外，一般是法定管辖，
3、在法定管辖范围内，法院的管辖权是由法律明确规定的，当事人不得任意选择。(2)对案件进行仲裁的机构是仲裁机构，一般是民间性组织，有较大的灵活性，当事人有权选择仲裁机构，指定仲裁人员，选择仲裁地点。而对诉讼案件进行审理的是法院，是国家的审判机关。诉讼解决争议时，审判地点和人员、审判规则都是依法而定的，当事人无选择余地。 一、国际商事仲裁的概念与特征n(3)法院受案范围是由法律规定的法院可以审判法定范围内的任何事项，而仲裁的事项和范围是由双方当事人事先约定的，仲裁庭不可对当事人约定范围以外的事项进行仲裁。（4）诉讼程序严格而复杂，审判时间长，费用相对高；而仲裁手续简便，灵活性大，费用低。（5）诉讼审
4、理一般是公开进行，而仲裁审理一般不公开，有利于维护当事人的商业秘密和商业信誉。所以相对于诉讼，商事仲裁的特点在于自主性。（6）仲裁的自治性和民间性；（7）仲裁的案件类型主要涉及涉外合同争议；（8）仲裁协议的效力的准据法、仲裁适用的程序法、仲裁适用的实体法均可以通过当事人选择。n商事仲裁的自主性不能完全脱离法院管辖的强制性。在每个国家，仲裁都不同程度地受法院的制约，仲裁裁决需要法院执行，在某些情况下，法院还可以撤销仲裁裁决。我国民诉法中的相关规定n第257条：涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订 有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其 他仲裁机
5、构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。 当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。 我国民诉法中的相关规定n第258条：当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构 应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。 n第259条：经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法 院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财 产所在地的中级人民法院申请执行。 二、仲裁协议：概念和特征n仲裁协议，是指双方当事人将他们之间业已发生的或将来发生可能发生的争议交付仲裁机构解决的一种书面协议，它是采用
6、仲裁方式解决争议的前提，主要有仲裁条款和仲裁协议书两种类型。二、仲裁协议：概念和特征n仲裁协议有以下几方面特征和作用：n（1）对于当事人而言，仲裁协议是当事人之间同意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁的共同意思表示。如果订有仲裁协议，任何一方当事人就不能到法院起诉。n（2）对于仲裁庭或仲裁机构而言，仲裁协议是某一仲裁机构受理争议案件的主要依据，它使该仲裁机构取得管辖权，排除了其他仲裁机构的管辖权。二、仲裁协议：概念和特征n（3）对法院而言，仲裁协议是排除法院对争议案件管辖的重要依据。当事人之间在订有仲裁协议的情况下，除非仲裁协议无效，不能再将争议提交法院解决，如果一方当事人将争议提交法
7、院，法院将不予受理。n（4）对仲裁裁决而言，仲裁协议是仲裁裁决得以执行和承认的前提条件。如果仲裁机构越权仲裁或仲裁协议本身不合法，仲裁裁决将得不到法院的承认和执行。n 二、仲裁协议：类型书面仲裁协议有两种表现类型：n仲裁条款，是指争议发生前，双方当事人在合同中订立的，将有关合同争议提交仲裁的条款。这是国际经济贸易合同中最常用的仲裁解决方式。n仲裁协议书，是指争议发生后，双方当事人订立的，将其争议提交仲裁处理的协议。n仲裁协议的这两种表示方式，其效力和作用是一样的，大多数国家的仲裁立法和有关的国际公约都允许采用这两种方式。关于适用仲裁法若干问关于适用仲裁法若干问题的解释题的解释n仲裁法仲裁法的最
8、新司法解释：最高人民的最新司法解释：最高人民法院于法院于2005年年12月月26日由最高人民法院日由最高人民法院审判委员会第审判委员会第1375次会议通过次会议通过关于适关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释的解释，自，自2006年年9月月8日起施行。日起施行。2006年年仲裁法仲裁法的最新司法的最新司法解释解释n对仲裁协议书面形式做了宽泛的界定n我国仲裁法第16条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。n仲裁法对“其他书面形式”没有做出具体界定。对仲裁协议书面形式做了宽泛的界定n在司法实践中，如果
9、对“其他书面形式”做严格界定，仲裁协议效力和仲裁庭管辖权受到异议的可能将会增加。反之，如果对“其他书面形式”做宽泛界定，仲裁协议效力和仲裁庭管辖权被否定的机会将会减少。 n20062006年年仲裁法仲裁法司法解释第司法解释第1 1条规定：条规定：仲裁仲裁法第十六条规定的法第十六条规定的“其他书面形式其他书面形式”的仲裁协的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。等形式达成的请求仲裁的协议。 对仲裁协议书面形式做了宽泛的界定n这一规定借鉴了合同
10、法第11条关于合同“书面形式”的界定方法，对仲裁协议的“书面形式”做了较为宽泛的确定，有利于仲裁协议的成立。对提交仲裁解决的争议事项作了宽泛解释n仲裁协议一般不对应当提交仲裁解决的争议事项作完全详尽的列举，而是笼统地规定“本合同项下的争议”或“与本合同有关的一切争议”应提交仲裁。有的仲裁条款甚至规定，“发生的争议”应提交仲裁解决。即使是国际著名的仲裁机构的标准仲裁条款，对于应提交仲裁的争议事项，也仅使用“源于本合同或与本合同有关的争议”这样笼统的措词。对提交仲裁解决的争议事项作了宽泛解释n因此，在当事人之间发生了某一争议时，必须判断该争议是否属于合同项下的或者与合同有关的争议，从而决定仲裁协议
11、对该特定争议是否具有适用效力。在法院审查仲裁协议效力时，如何解释协议中的“合同项下的争议”、“与合同有关的争议”、“源于本合同的所有争议”等概括性措词，一定程度上决定了仲裁协议的效力范围。对此， 20062006年年仲裁法仲裁法司法解司法解释第释第2 2条采取了从宽解释的立场。条采取了从宽解释的立场。n第2条：“当事人概括约定仲裁事项为合当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”n对仲裁事项的从宽解释，体现了
12、司法支持仲裁的精神对仲裁协议必须约定仲裁机构的法律规定做了“软化”处理n我国仲裁法第16条规定：仲裁协议应当具有下列内容： 请求仲裁的意思表示； 仲裁事项； 选定的仲裁委员会。n这是我国法律的一个独特规定，既否定了临时仲裁的法律地位，也经常导致当事人以仲裁机构约定不明为由否定仲裁协议的效力。在法院受理的仲裁协议效力司法审查案件中，是否选定了仲裁委员会或者是否约定了仲裁机构，常常成为当事人争议的焦点。对仲裁协议必须约定仲裁机构的法律规定做了“软化”处理n20062006年年仲裁法仲裁法司法解释从支持仲裁的角度，司法解释从支持仲裁的角度，对仲裁协议必须约定仲裁机构的硬行规定做了对仲裁协议必须约定仲
13、裁机构的硬行规定做了“软化处理软化处理”。具体表现为：。具体表现为：n第三条第三条仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。了仲裁机构。n比如，有的仲裁协议将中国国际经济贸易仲裁比如，有的仲裁协议将中国国际经济贸易仲裁委员会写成其旧名称委员会写成其旧名称“中国对外经济贸易仲裁中国对外经济贸易仲裁委员会委员会”，有的仲裁协议将，有的仲裁协议将“XXXX仲裁委员会仲裁委员会”写成写成“XXXX市仲裁委员会市仲裁委员会”等情况，应认定当事等情况，应认定当事人选定了仲裁机构人选定了仲裁
14、机构 对仲裁协议必须约定仲裁机构的法律规定做了“软化”处理n第四条仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。n仲裁协议虽未约定仲裁机构，但约定了仲裁规则的，只要当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的，仍应认定当事人选定了仲裁机构。 对仲裁协议必须约定仲裁机构的法律规定做了“软化”处理n第五条仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。第六条仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约
15、定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。 对仲裁协议必须约定仲裁机构的法律规定做了“软化”处理n如果仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁，而且该地只有一个仲裁机构的，应认定当事人选定了仲裁机构。n尽管仲裁协议未明确规定仲裁机构，但如果当事人事后就仲裁机构达成补充协议，仍应认定当事人选定了仲裁机构对“或裁或审”争议解决条款的效力采取灵活态度n有的合同的争议解决条款约定，有关争议可以向仲裁机构申请仲裁，也可以向法院起诉。这类条款，实践中一般被称为“或裁或审”的争议解决条款。由于“或裁或审”条款没有为当事人施
16、加必须提交仲裁的义务，因此不能成为有效的仲裁协议。对“或裁或审”争议解决条款的效力采取灵活态度n第七条当事人约定争议可以向仲裁机构申请第七条当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。 n根据仲裁法第二十条第二款，当事人对仲裁协仲裁法第二十条第二款，当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。提出。因此，
17、2006年仲裁法司法解释对“或裁或审”采取了灵活的态度，即原则上无效，但存在例外：如果当事人不在仲裁庭首次开庭前明确反对仲裁，“或裁或审”争议解决条款将成为有效的仲裁条款。明确规定了仲裁协议对新的权利义务主体的适用效力n当事人订立仲裁协议后，存在权利义务主体发生变更的可能，也就产生了仲裁协议对新的权利义务主体是否有效的问题。如果承认仲裁协议对新的权利义务主体有效，必然扩大仲裁协议的适用对象，从而体现对仲裁的支持。对此， 20062006年年仲裁法仲裁法司法解释体现了尽量司法解释体现了尽量使仲裁协议有效的价值取向。使仲裁协议有效的价值取向。明确规定了仲裁协议对新的权利义务主体的适用效力n第八条当
18、事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。 明确规定了仲裁协议对新的权利义务主体的适用效力n第九条债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。 二、仲裁协议：仲裁条款的独立性n仲裁协议书独立于主合同，没有问题。但对于构成仲裁条款而言，存在独立性问题。所谓仲裁条款的独立性问题，是指如果合同终止、无效和失效，构成合同一部分的仲裁条款是否也随之终止、无效或失效，所发
19、生的有关争议是否还应该根据仲裁条款提交仲裁解决的问题。二、仲裁协议：仲裁条款的独立性n对此问题，传统观点认为，仲裁条款是与主合同不可分割的一部分。主合同无效，合同中的仲裁条款当然也无效，。如果当事人对主合同的有效性提出异议，仲裁条款有效性问题必须由法院决定而不是由仲裁庭决定。二、仲裁协议：仲裁条款的独立性n现代观点认为，仲裁条款具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人权利的特殊性质，它具有相对的独立性，其有效性不受主合同有效性的影响。即使主合同无效，仲裁条款也不一定无效。如果一方当事人对主合同的有效性提出异议，争议应由仲裁庭解决而不应由法院解决。这种观点被称为“仲裁条款自治理论” （Theo
20、ry of Autonomy of the Arbitration Clause） 。 二、仲裁协议：仲裁条款的独立性n“仲裁条款自治理论”认为,一个包括仲裁条款的合同,应被视为由两个相对独立的合同构成,其中一个为主合同,规定当事人双方民商事利益方面的权利义务关系,另一个为次要的或从属的合同,即以仲裁条款的形式出现的仲裁协议,两者的区别在于:当事人签订国际民商事合同的唯一目的是切实履行主要合同中所规定的权利义务,从而实现他们所期望的民商事利益;次要合同是在主合同不履行或不能完全履行时,作为一种救济手段而存在,它不是双方当事人所希望实施的。因此,仲裁条款具有特殊性和独立性,即它不仅不会因为主要合
21、同发生争议或被确定为无效而失去效力,反而正因此才得以实施,发挥它作为救济手段的作用,其效力是独立于主要合同的效力的。二、仲裁协议：仲裁条款的独立性n世界上大多数国家的立法都确认仲裁协议具有排除法院管辖权的效力。无论何种形式的仲裁协议,一般认为其作用之一就是排除法院对案件的管辖,甚至可能排除法院的专属管辖权。中华人民共和国民事诉讼法第条第款规定:“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。”第条规定:“原中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的当事人不得向人民法院起诉。”最高人
22、民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第条指出,属于中国法院专属管辖的案件,“当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖,但协议选择仲裁裁决的除外。”二、仲裁协议：仲裁条款的独立性n中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司案n江苏省物资集团轻工纺织总公司（以下简称轻纺公司）诉香港裕亿集团有限公司（以下简称裕亿公司）与加拿大太子发展有限公司（以下简称太子公司）案。二、仲裁协议：仲裁条款的独立性n此案案情与前案有些类似,年月,轻纺公司与裕亿公司、太子公司签订销售合同,由裕亿公司与太子公司向轻纺公司提供普通旧电机,合同约定有关争议提交仲裁机构解决。裕亿公司与太子公司实际上欲利用合同进行诈骗
23、,最终提供给轻纺公司的是各种废结构件、废钢管、废齿轮箱、废元钢等,轻纺公司遂向江苏省高级人民法院提起诉讼。裕亿公司与太子公司以双方当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议为由,提出管辖权异议,江苏省高级人民法院认为被告利用合同欺诈,构成侵权,原告有权提起侵权之诉,不受仲裁条款约束,裁定驳回裕亿公司、太子公司提出的管辖权异议,判决其败诉。两被告不服,向最高人民法院上诉, 最高人民法院认为,本案各方当事人均应受合同中订立的仲裁条款的约束,所发生的纠纷应通过仲裁解决,人民法院无管辖权,于年月日裁定撤销江苏省高级人民法院一审判决,驳回轻纺公司的起诉。轻纺公司诉裕亿公司和太子公司案n原审江苏省高级人民法院
24、经审理查明：1996年5月5日，原告轻纺公司与被告裕亿公司签订了CC960505号销售合同，约定由裕亿公司销售普通旧电机5000吨给轻纺公司，每吨3489美元。同年5月6日，轻纺公司与被告太子公司签订了CC960506号销售合同，约定由太子公司销售普通旧电机5000吨给轻纺公司，每吨3489美元。上述两份合同第8条均明确约定：“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方可以通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”货物到港后，经商检查明： “本批货物主要为各类废结构件、废钢管、废齿轮箱、废元钢等
25、”。轻纺公司遂以裕亿公司和太子公司侵权给其造成损失为由提起诉讼。裕亿公司和太子公司在答辩期内提出管辖权异议称，本案当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，人民法院依法不应受理。 轻纺公司诉裕亿公司和太子公司案n 江苏省高级人民法院认为：本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷。虽然原告轻纺公司和被告裕亿公司、太子公司之间的买卖合同中订有仲裁条款，但由于被告是利用合同进行欺诈，已超出履行合同的范围，构成了侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。轻纺公司有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。裕亿公司、太子公司所提管辖权异议，理由不能成立。据此，该院依照中华
26、人民共和国民事诉讼法第二百四十三条之规定，于1997年9月10日裁定：驳回裕亿公司、太子公司对本案管辖权提出的异议。 轻纺公司诉裕亿公司和太子公司案n第一审宣判后，被告裕亿公司、太子公司不服，向最高人民法院提起上诉。裕亿公司和太子公司诉称：(一)轻纺公司诉讼状中的案由没有事实予以支持，其故意混淆侵权责任和合同责任，企图规避法律规定和合同约定。根据案件内容，本案案由应为合同纠纷。当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，依照法律原审法院不应受理此案。(二)原审法院在程序审理过程中，未经实体审理，就对轻纺公司指控裕亿公司和太子公司进行“欺诈”的诉讼请求作出认定，是违法裁定。故请求撤销原审裁定，裁定人
27、民法院不予受理本案。 轻纺公司诉裕亿公司和太子公司案n原告轻纺公司辩称：根据仲裁法的规定及有关仲裁惯例，仲裁机构只审理订立仲裁协议双方当事人之间的争议，对双方当事人之间发生的法律事实有利害关系的第三人却没有管辖权，不能进行审理，其裁决也不能涉及第三人问题。就本案事实而言，本案并非单纯的合同纠纷，它涉及到欺诈侵权及走私犯罪问题。相关的行为与结果，也直接涉及第三人问题。如果按仲裁程序审理此案，显然不利于查清案件事实，不利于维护当事人的合法权益。人民法院审理此案，可以根据法律所赋予的审判权，彻底查清事实，追究不法者的责任，维护当事人的合法权益。故请求维持原审裁定，驳回被告裕亿公司和太子公司的上诉。
28、轻纺公司诉裕亿公司和太子公司案n最高人民法院认为：本案争议的焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁决。中华人民共和国仲裁法自1995年10月1日起施行，该法第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条规定：“下列纠纷不能仲裁：一、婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；二、依法应当由行政机关处理的行政争议。”中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(以下简称仲裁规则)第二条也明确规定：该委员会“解决产生于国际或涉外的契约性或非契约性的经济贸易等争议”。轻纺公司诉裕亿公司和太子公司案n从被上诉人轻纺公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，
29、其所述上诉人裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行CC960505号和CC960506号两份销售合同过程中产生的，同时也是在仲裁法实施后发生的。而该两份合同的第8条均明确规定：“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方可以通过友好协商予以解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。” 轻纺公司诉裕亿公司和太子公司案n根据仲裁法和仲裁规则的上述规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。原审法院认为轻纺公司提起侵权之诉，不受双方所订立的仲裁条款的约束，
30、显然是与仲裁法和仲裁规则相悖的；况且原审法院在轻纺公司起诉称裕亿公司和太子公司利用合同进行欺诈的情况下，未经实体审理就以实体判决确认，并以裁定的方式认定二上诉人利用合同进行欺诈，违反了我国民事诉讼法第一百四十条关于裁定适用范围的规定，在程序上也是错误的。上诉人的上诉理由成立，应予支持。本案双方当事人在合同中明确约定发生纠纷通过仲裁方式解决，在该合同未经有关机关确认无效的情况下，当事人均应受该合同条款的约束。轻纺公司诉裕亿公司和太子公司案n本案各方当事人均应受合同中订立的仲裁条款的约束，所发生的纠纷应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。江苏省高级人民法院所作裁定适用法律错误，应予撤销。据此，最高人民
31、法院依照民事诉讼法第一百一十一条第(二)项、第二百五十七条第一款之规定，于1998年5月31日裁定：一、撤销江苏省高级人民法院(1996)苏经初字第78号民事裁定；二、驳回江苏省物资集团轻工纺织总公司的起诉。 二、仲裁协议：仲裁条款的独立性n在合同欺诈一般被识别为侵权且起诉方多提起侵权之诉的情况下，针对原合同中存在的仲裁条款的效力问题，中国有关法院在上述两案中作出了截然相反的结论,前案否定仲裁条款效力,肯定法院的管辖,后案肯定仲裁条款效力,否定了法院的管辖权。二、仲裁协议：仲裁条款的独立性n关键问题是,合同被认定无效后,其仲裁条款是否还有效力,能否排除法院的管辖权？二、仲裁协议：仲裁条款的独立
32、性n我国仲裁法 （1995年1月1日施行）第19条第1款、第20条等条款和合同法第57条确认了仲裁条款自治理论n仲裁法第19条第1款：仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或无效,不影响仲裁协议的效力。n合同法第57条:合同无效,被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。二、仲裁协议：仲裁条款的独立性n仲裁法第5条：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。n第17条：有下列情形之一的，仲裁协议无效：n约定的仲裁事项越出法律规定的仲裁范围的；n无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立仲裁协议的；n一方采取胁迫手段，迫使对方
33、订立的仲裁协议的。二、仲裁协议：仲裁条款的独立性n仲裁法第18条：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。n第20条：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由人民法院裁定。 当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。二、仲裁协议：仲裁条款的独立性n如果一方当事人对主合同的有效性提出异议，争议既可以由仲裁庭解决也可以由法院解决。n在最高院2002年施行的关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定中，也授权有管辖权的
34、法院审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件。进一步扩大了仲裁条款自治原则的适用范围n在仲裁条款自治原则的制度设计上，一个重要问题是如何确定其适用范围，即主合同存在的何种瑕疵可以不影响仲裁协议的效力。n仲裁法仲裁法第第19条第条第1款：仲裁协议独立存在款：仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或无效合同的变更、解除、终止或无效,不影响仲裁不影响仲裁协议的效力。协议的效力。n据此，仲裁条款自治原则的适用范围就包括据此，仲裁条款自治原则的适用范围就包括“主合同主合同”的变更、解除、终止或无效四种情的变更、解除、终止或无效四种情形。但是，在实践中，主合同还可能存在其他形。但是，在实践中，主合同还可能存
35、在其他效力瑕疵，如效力瑕疵，如主合同尚未成立、尚未生效或者主合同尚未成立、尚未生效或者被撤销被撤销等。那么，仲裁条款自治原则是否适用等。那么，仲裁条款自治原则是否适用于这几种情况？于这几种情况？进一步扩大了仲裁条款自治原则的适用范围n1999年合同法第第57条条:合同无效合同无效,被被撤销撤销或者终止的或者终止的,不影响合同中独立存在不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。的有关解决争议方法的条款的效力。进一步扩大了仲裁条款自治原则的适用范围n20062006年年仲裁法仲裁法司法解释司法解释n第十条合同成立后第十条合同成立后未生效未生效或者或者被撤销被撤销的，仲的，仲裁协议效力的认
36、定适用仲裁法第十九条第一款裁协议效力的认定适用仲裁法第十九条第一款的规定。的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同合同未成立未成立不影响仲裁协议的效力。不影响仲裁协议的效力。 n主合同变更、解除、终止、无效、变更、解除、终止、无效、被撤销、未成立、未生效，均不影响仲裁协议的效力。明确规定了涉外仲裁协议效力的法律适用n根据仲裁条款自治原则，既然仲裁协议应被视为独立于主合同而单独存在的一个协议，则涉外仲裁协议的准据法也应区别于主合同的准据法。但是，我国仲裁法并未就涉外仲裁协议的准据法做出规定。在以前的实践中，依据主合同准据法确认仲裁协议效力的做法
37、屡见不鲜，从而背离了仲裁条款自治原则。明确规定了涉外仲裁协议效力的法律适用n20062006年年仲裁法仲裁法司法解释司法解释 n第十六条对涉外仲裁协议的效力审查，第十六条对涉外仲裁协议的效力审查，适用适用当事人约定的法律当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律仲裁地法律；没有；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用约定不明的，适用法院地法律法院地法律。n有条件的选择适用的冲突规范：首先采用当事人意思自治原则，在当事人未作约定时依次适用仲裁地法和法院地法
38、。二、仲裁协议：内容n1仲裁事项。即哪些争议可以提交仲裁解决。当事人提请仲裁的争议，以及仲裁机构所受理的争议，都不得超过仲裁协议所规定的范围。 n2仲裁地点。由于选择在哪一国仲裁，就适用该国仲裁法规定的仲裁程序，所以各方都力争在本国仲裁。 n3仲裁机构。如果商定提交常设的仲裁机构仲裁，应写明机构名称；如果决定由临时仲裁庭仲裁，应规定其组成、仲裁规则等事项（我国现不承认临时仲裁机构）n4仲裁规则。一般而言，常设的仲裁机构自行制定自己的仲裁规则，所以选择常设仲裁机构仲裁，就意味着选择了仲裁规则。如果临时仲裁庭，双方当事人就要自行或由仲裁人制定或选择仲裁规则。二、仲裁协议：有效仲裁协议的确定n（1）
39、仲裁协议的形式应当是书面形式。n（2）当事人具有行为能力。n（3）争议事项具有可仲裁性。下列事项不能提交仲裁：当事人不能自行处理或不能通过和解解决的争议；关于民事身份、父母与子女之间的关系、离婚关系的争议；涉及到社会公共利益的事项。 可仲裁事项n仲裁法第3条：下列纠纷不能仲裁：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议。n国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则：仲裁委员会不受理下列争议：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承争议（二）依法应当由行政机关处理的行政争议； （三）劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同争议。明确规定可以通过援引方式达成有效仲裁协议n当事人在订立合同
40、时，可能不对争议解决方法作具体的、详细的决定，而是笼统约定争议解决适用其他合同或文件的中的仲裁条款，或者按有关条约的规定解决。因此，通过援引方式能否在当事人之间达成有效的仲裁协议，是司法实践中经常遇到的问题。n2006年仲裁法司法解释：肯定立场n第十一条合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。 明确规定了仲裁协议效力异议权的默示放弃制度n就仲裁协议的效力提出异议，是当事人一项重要的程序权利，也是法院启动仲裁协议效力司法审查程序
41、的前提。为了支持仲裁，很多国家规定了仲裁协议异议权的默示放弃制度，要求当事人必须在进行仲裁的首次实体答辩前提出对仲裁协议效力的异议，否则即视为当事人以参加实体答辩行为承认了仲裁协议的效力，从而默示放弃了就仲裁协议效力提出异议的权利，并明确规定参加实体答辩的当事人不得在随后的程序中提出类似的异议。明确规定了仲裁协议效力异议权的默示放弃制度n我国仲裁法第20条第2款规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。这一条款已经非常接近于仲裁协议效力异议权的默示放弃制度。但是，由于我国仲裁法没有明确规定，如果当事人不在仲裁庭首次开庭前提出对仲裁协议的异议便不能在随后提出类似异议，所以，
42、对仲裁协议效力异议权默示放弃制度的采纳还不明确。明确规定了仲裁协议效力异议权的默示放弃制度n实践中，有的当事人在仲裁庭首次开庭后才提出对仲裁协议的异议，对这种异议是否予以审查，法院的实践也不太一致。n2006年仲裁法司法解释：n第十三条依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。 明确规定了仲裁协议效力异议权的默示放弃制度n另外，当事人就仲裁协议效力提出异议的最后时间限制与国际通
43、行做法有别。大多数国家规定，当事人应当在进行仲裁的首次实体答辩以前提出对仲裁协议效力的异议；我国仲裁法则规定，应在“仲裁庭首次开庭前”提出异议。相比而言，我国的规定存在问题，如果有的当事人可能既不参加实体答辩，也拒绝参加仲裁庭开庭，在仲裁庭开庭并缺席审理后，不允许该当事人提出对仲裁协议效力的异议有失公平。明确规定了仲裁协议效力争议的管辖权n第十二条当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力第十二条当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机
44、构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。管辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院申请人住所地的中级人民法院管辖。管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海者被
45、申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。事法院的，由就近的海事法院管辖。 三、国际商事仲裁的法律适用n仲裁协议中，当事人可以选择解决争议所适用的法律（实体法）。如果没有选择，由仲裁庭确定，主要有三种做法：一是仲裁庭依照自己认为合适的冲突规范所指向的法律；二是依照仲裁地的冲突规则确定准据法；三是适用仲裁地法律。根据意思自治原则来确定应适用的法律n国际商事仲裁适用的实体法，是指仲裁庭据以做出裁决的支配仲裁案件争议的实体法律，是确定争议双方当事人权利义务、判定争议是非曲直的主要法律依据，对争议的最终裁决结果具有决定性意义。n在国际商事仲裁中，对实体问题的法律适用，基
46、本上和法院诉讼中确定涉外合同的法律适用相类似，但是国际商事仲裁的跨国性给仲裁庭带来了很多冲突法规则，而且由于仲裁的自治性和民间性，使得国际商事仲裁中实体法的确定与法院诉讼中确定实体法有所区别。根据意思自治原则来确定应适用的法律n通常，如果当事人选择了仲裁实体法，仲裁庭将尊重当事人的选择，适用当事人选择的法律规则。意思自治原则是国际私法领域普遍接受的原则之一，在国际商事仲裁中也得到了广泛的运用，在确定仲裁实体法方面发挥重要的作用。仲裁本质上是当事人授权仲裁庭对他们之间的争议进行解决的机制，因此，当事人的意愿应该最大限度地得到仲裁员的尊重，也是仲裁裁决能够被顺利承认和执行的条件之一。有关仲裁的公约
47、如1965年关于解决国家与他国国民间投资争端公约和1985年联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法都肯定了该原则。根据意思自治原则来确定应适用的法律n当事人选择法律仲裁实体法的范围非常广泛，如特定国家的国内法、国际条约、一般法律原则以及国际商事惯例。实践中，当事人通常选择某一国家的国内法作为准据法。当然，当事人也可以选择国际法规则（往往是当事一方为国家的合同中）。当事人也可要求仲裁庭基于公平善意原则做出裁决。根据意思自治原则来确定应适用的法律n当事人选择法律的方式有明示选择和默示选择。对于默示选择方式，学者们倾向于承认默示选择的效力，各国立法和国际公约的态度却不一致。n应当注意的是，一般来说
48、，当事人选择仲裁实体法要受到下列限制：第一，公共秩序的限制，即当事人选择仲裁实体法不得违反仲裁地国的公共秩序和强制性法律；第二，善意和合法的限制，即当事人的选择必须“善意和合法”，不得有法律规避和合谋欺诈的意图；第三，与合同有实际联系的限制，很多国家主张当事人选择的仲裁实体法应和合同有实际联系，当然，也有一些国家没有这一限制。中国的相关规定n中华人民共和国仲裁法没有对仲裁中的应适用的法律选择规范做出规定，仲裁中主要依据民法通则第145条第1款和合同法第126条的规定进行确定。n“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”根据意思自治原则来确定应适用的法律n1995年1
49、0月21日，美国A公司与北京某房地产开发公司（B公司）订立了租房合同，由B公司将位于北京顺义的某别墅出租给A公司。按照合同规定：租期两年，A公司预交部分住房押金，所租住宅由A公司在北京办事处工作的一职员及其家属居住。合同第11.03条规定：“本协议的效力和约束力受中华人民共和国法律管辖”。A公司预交住房押金后搬入居住，但住房内的热水器和地下室存在质量问题，1996年12月31日，按照合同约定提前解除合同，但B公司拒绝返回押金，A公司于1998年5月11日向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁。根据意思自治原则来确定应适用的法律n关于解决本案争议所应适用的法律，仲裁庭的意见很明确，根据合同第11.
50、03条关于解决合同实体法律问题的准据法，双方当事人约定适用中国法律，仲裁庭决定适用中国法律。n在租赁合同中约定适用我国法律（同时为不动产所在地法），并不违反我国法律的规定，因此当事人的意思自治原则得到了仲裁庭的尊重。仲裁庭最终适用中国法对案件做出裁定，由被申请人返还申请人住房押金并支付因迟延返还押金而产生的利息损失。n遗留问题：如果遗留问题：如果“当事人合意选择的法当事人合意选择的法”与与“不动产所在地法不动产所在地法”不一致？怎么办？不一致？怎么办？当事人未作选择时所应适用的法律n在国际商事仲裁中，当事人协议选择争议实质问题应适用的法律已经得到广泛的运用。但是，在实践中，也经常出现当事人对法
