1、2020/12/111第二讲第二讲 法律发现法律发现2020/12/112一、法律发现的概念一、法律发现的概念1、法律发现的多种理解：（1）法律发现与法律适用等同（2）法律发现与法律解释等同（3）法律发现作为漏洞补充的技术（4）法律发现作为法律心理学上的法官思维（5 5）法律发现是）法律发现是法律适用的前提，是寻找裁判规范的法律适用的前提，是寻找裁判规范的过程。过程。 2020/12/113 2、法律发现与法律适用相区分 考夫曼：不存在法律与事实之间的一一对应，法律适用的过程是法官目光在事实与规范之间的“往返流转”，法官裁判案件并非可直接适用的立法规范，而是在规范与事实之间的等置中建构的裁判规
2、范，法律适用的过程也是法律发现的过程。 法律发现是旨在找法的活动，是法官发现针对个案的裁判规范的过程，而法律适用（法律推理）是运用裁判规范进行判决的过程。 2020/12/114 3、法律发现与法律解释存在交叉，与法律漏洞填补相互补充 法律发现的结果：（1）、法律明确，直接作为裁判大前提。（2）、法律模糊，进行法律解释（3）、空缺结构，漏洞补充2020/12/115二、法律发现的场所：法官法二、法律发现的场所：法官法源源 1、立法中心主义的法源概念 （1）法律产生的根源（历史渊源）：特定的法律原则、法律规范和法律制度产生的历史行为和事件。 （2）法的效力产生的根据（实质法源）：法律规范权威性和
3、强制性效力的根据和来源。 （3）法的规范的表现形式（形式法源）：法律通过何种文件、何种形式表现出来。 2020/12/116 2、司法中心主义的法源概念 （1）立场转换的必要性 立法者有限理性的挑战、法律适用的重视（社会主义法律体系的形成，任务从立法转向到适用）、司法权的扩张 （2）两种立场的不同 哲学基础、法官地位、目的、法官对法律的认识2020/12/117 3、法律发现与法官法源 法官法源：法官发现适用于个案的裁判性规范的场所，法律使用者所识别的客观法的形式和表现方式。法官发现法律的大致场所 法律发现（找法）：指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原
4、则、规则的意义而使用的方法。2020/12/118 4、法官法源的类型：（正式法源与非正式法源、成文法源与不成文法源、直接法源与间接法源、正式法源与补充法源） 正式法源：体现为权威性法律文件的明确文本形式的法源。 宪法、法律、行政法规、规章、章程 非正式法源：具有法律意义的资料，但未在正式法律文件中得到权威性的体现。 正义标准、事物本质、衡平法、公共政策、道德信念、习惯法、指导性案例2020/12/119三、法律发现的位阶三、法律发现的位阶1 1、垂直构造（效力关系）、垂直构造（效力关系）上位法优先于下上位法优先于下位法位法2020/12/11102 2、水平构造（逻辑关系）、水平构造（逻辑关
5、系）法律规范法律规范命令型（必须、命令型（必须、应当）应当）禁止型（不得）任意型（可以）任意型（可以）同一位阶：新法优先于旧法，特别法优先于普通法2020/12/1111四、法律规范的竞合及其解决四、法律规范的竞合及其解决 1 1、规范竞合的概念、规范竞合的概念 所谓规范竞合，是指同一案件事实可以被多个法律规范指涉。即两个或两个以上法律规范的适用条件在某种情形中重合。2020/12/1112 2 2、规范竞合的后果、规范竞合的后果 （1）不同法律规范的法效果相同（同一关系）；如侵权责任和违约责任竞合 （2）不同法律规范的法效果不同但不相排斥（兼容关系）；如违约责任竞合，根据不同规范产生不同的违
6、约责任，继续履行或赔偿损失。 （3）不同法律规范的法效果不同但相互排斥（冲突关系）；即法律规范的冲突2020/12/1113 3 3、规范竞合的类型、规范竞合的类型 （1）反对型竞合：不同规范规定相互排斥的法律后果。勿为vs 应为 德国刑法典203条1款：禁止医生在未经同意情况下以医生身份透露他人秘密（勿为） 德国刑诉法51条70款：任何被作为证人传唤出庭作证的人按时出庭并如实陈述事实（应为）2020/12/1114 （2）矛盾型竞合：一条规范禁止某行为，而另一条规范允许某行为。勿为vs可为 O(p)(应为) F（p）（勿为） P（p）（可为） p（-p）（可不为）2020/12/1115 反
7、对型竞合和矛盾型竞合一般通过立法区分一般情形与例外情形来解决。 （3）重叠型竞合：同一事态存在不同规范，且法律后果相互兼容并可同时适用。此种情形可以任意选择适用。 如：侵权责任与违约责任竞合2020/12/1116 （4）包含型竞合：同一事态，存在多个规范，但法律后果不同，且事实构成存在特殊概念和一般概念的关系，最终只选择某个规范适用 规范A：T1+T2+T3(或T4)R1（一般情形） 规范B:T1+T2+T3(或T4)+T5(或T6或T7或)R2（特别情形） 德国刑法典223条第1款：虐待他人身体或损害他人健康者，应处以不超过五年的自由刑或罚金， 德国刑法典224条：通过（1）使用毒药或其他
8、有害健康的物质，（2）使用武器或对他人有危险的器具，（3）恶意袭击伤害他人身体者，应处以六个月到十年的自由刑2020/12/1117 （5）交叉型竞合：同一事态，存在不同法律规范，事实构成存在交叉关系但具有不同法律意义，无法按照逻辑规则解决，借助目的性衡量解决。 如军人冒充其他国家机关工作人员诈骗数额较大的财物行为，我国刑法存在诈骗罪和招摇撞骗罪两个法律规范，对此种犯罪依据重法优先于轻法的原则判决。2020/12/1118五、特殊法源问题五、特殊法源问题 1 1、宪法的法源地位问题、宪法的法源地位问题 案例：齐玉苓诉陈晓琪案 宪法解释与合宪性解释2020/12/1119 2 2、行政规章的、行
9、政规章的“参照适用参照适用”问题问题 A法律依据：中华人民共和国行政诉讼法第五十三条规定 B 行政规章为何在行政诉讼中只能“参照适用”？ C 行政规章的民事法源地位问题 D如何“参照适用”行政规章2020/12/1120 3 3、 其他规范性法律文件的法律地位其他规范性法律文件的法律地位 所谓其他规规范性法律文件是指行政法规、规章以外的“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。包括国务院各部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡镇人民政府的规定，国务院各部门的司局发文。 案例：天价过路费案2020/12/1121 4、公共政策公共政策 （1 1）概念：）概念： 所谓
10、公共政策，依据特定时期的目标，在对社会公共利益进行选择、综合、分配和落实过程中所制定的关于社会某些经济、政治或社会问题的改善的行为准则，为解决公共问题、达成公共目标，以实现公共利益而制定的方案。当在正式法源中明文规定公共政策时，公共政策为正式法源；当法律未做出明确规定或者法律体现公共政策时，公共政策则为非正式法源。2020/12/1122 （2 2）表现形式）表现形式 司法解释 司法文件 典型案例：案例指导制度2020/12/1123 （3 3）裁判功能）裁判功能 弥补法律漏洞： 指导法律解释： 维护公共价值： 解决法律冲突：2020/12/1124 3 3、习惯与习惯法、习惯与习惯法 概念：
11、概念：习惯是不同阶层或各种社会群体普遍遵守的行为模式。其中，有些习惯被视为人们的一些具体义务和责任，如婚姻和子女抚养的习惯、订立和履行合同的习惯等。习惯法就是那些已经成为具有法律性质的规则或者安排的习惯，但尚未得到立法机关或者司法机关的正式规定。2020/12/1125 习惯与习惯法成为法律渊源的条件：习惯与习惯法成为法律渊源的条件：第一，有事实之惯行，这要求有习惯存在的事实；第二，对该惯行，其生活(交易) 圈内的人对之有法的确信，这要求人们在主观上必须认可该习惯；第三，惯行的内容不违背公序良俗,这要求法官必须根据法律原则对习惯的内容进行实质上的审查。2020/12/1126 习惯与习惯法进入
12、司法的途径与方习惯与习惯法进入司法的途径与方法：法： A 作为事实的习惯当事人举证； B 作为规范的习惯法官作为经验法则直接运用； C 与法律规则存在价值冲突的习惯运用法律原则进行价值衡量 案例：凶宅案 顶盆继承案 红白喜事案2020/12/1127法条分析一 2003年7月30日，国务院出台了婚姻登记条例，该行政法规根据2001年4月28日修订的中华人民共和国婚姻法有关规定，没有规定婚姻登记中的强制婚检制度，这被认为是婚姻登记改革的一大进步。但是后来人们发现，在1994年颁布的中华人民共和国母婴保健法第12条则要求：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”2005
13、年6月，黑龙江省人大出台黑龙江省母婴保健条例，以地方性法规的形式恢复了强制婚检。 根据法律效力冲突的解决原则，分析上述法律法规的效力。2020/12/1128 1、根据新法优先于旧法的原则，婚姻法优先于母婴保健法适用，全国人大常委会应对母婴保健法做出修改。 2、根据上位法优先于下位法的原则，法律优先于行政法规，婚姻登记条例符合婚姻法规定，具有法律效力。 3、根据上位法优先于下位法的原则，行政法规优先于地方性法规，黑龙江省母婴保健条例不能与行政法规冲突。2020/12/1129 4、根据上位法优先于下位法的原则，法律优先于地方性法规，黑龙江省母婴保健条例作为母婴保健法的下位法，其效力应当在母婴保
14、健法效力解决后确定。 5、根据上位法优先于下位法的原则，法律优先于地方性法规，黑龙江省母婴保健条例不能与婚姻法冲突。2020/12/1130法条分析二 （1995年10月1日生效）担保法49条：第四十九条抵押期间，抵押人转让已办理登记已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部
15、分由债务人清偿。2020/12/1131 （2000年12月13日生效）担保法解释第六十七条抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 如果抵押物未经登记的如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。 2020/12/1132 （2007年10月1日生效）物权法第一百第一百九十一条九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款
16、向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 （1992年11月7日生效）海商法第十七条 船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。 问题：未经登记的船舶抵押权是否具有追及性？ 2020/12/1133 2005年7月，原告廖某因违章驾车行驶被交警陶某处以罚款200元的行政处罚，廖某不服该行政处罚，向法院提起了行政诉讼，该案的争议焦点是：交通警察一人执法时当场给予行政管理相对人
17、罚款200元的行政处罚是否合法。该案的相关法律依据是： 1、1996年3月17日全国人大常委会颁布的行政处罚法第三十七条：行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。 2、2003年10月28日全国人大常委会颁布的道路交通安全法第一百零七条规定：“对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下的罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书”。2020/12/1134 3、国务院于2004年4月28日颁布的中华人民共和国道路交通安全法实施条例第一百零八条规定：“交通警察按照简易程序当场作出行政处罚的，应当告知当事人道路交通安全违法行为的事实、处罚的理由和依据，并将行政处罚决定书当场交付被处罚人。” 4、公安部于2004年4月30日发布了道路交通安全违法行为处理程序规定。第八条规定：“公安机关交通管理部门按照简易程序作出处罚决定的，可以由一名交通警察实施”。35PPT教学课件谢 谢 观 看Thank You For Watching
