1、概念概念: 所谓所谓“仲裁仲裁”，就是当事人双方发生，就是当事人双方发生民商事纠纷后，根据其事先或者事后民商事纠纷后，根据其事先或者事后的协议约定，将纠纷交由双方认可的、的协议约定，将纠纷交由双方认可的、公正的第三方予以裁断，并由国家强公正的第三方予以裁断，并由国家强制力保障执行的一种民商事纠纷解决制力保障执行的一种民商事纠纷解决机制，仲裁是司法外解决争议的一种机制，仲裁是司法外解决争议的一种最为制度化的形式最为制度化的形式 。 l特征特征1.自主自主（仲裁的提起、选择机构、地点、仲裁（仲裁的提起、选择机构、地点、仲裁员、程序、法律）；员、程序、法律）；2.效率效率（协议管辖、一裁终局、程序快
2、捷、有（协议管辖、一裁终局、程序快捷、有偿但费用低、专业性、不公开审理）；偿但费用低、专业性、不公开审理）；3.独立独立（机构与权利机关、行政机关、司法机（机构与权利机关、行政机关、司法机关没有隶属关系，仲裁机构间也互不隶属）关没有隶属关系，仲裁机构间也互不隶属）4.强制强制（排除法院管辖、约束力和可执行性）（排除法院管辖、约束力和可执行性）l效力依据效力依据 ( 性质性质 )1.司法权论。司法权论认为，国家对在其管辖司法权论。司法权论认为，国家对在其管辖范围内进行的所有仲裁都具有监督和管理的范围内进行的所有仲裁都具有监督和管理的权力。裁判权是一种国家主权，只有国家才权力。裁判权是一种国家主权
3、，只有国家才能行使这种权力，如果没有仲裁地国的授权，能行使这种权力，如果没有仲裁地国的授权，仲裁员就不能行使通常只能由法官才能行使仲裁员就不能行使通常只能由法官才能行使的权力。正是由于法律允许当事人提交仲裁，的权力。正是由于法律允许当事人提交仲裁，仲裁员才具有像法官一样的裁判权，仲裁裁仲裁员才具有像法官一样的裁判权，仲裁裁决才与法院判决具有相同的效力。决才与法院判决具有相同的效力。 2、契约论。契约论者认为，仲裁员不是从、契约论。契约论者认为，仲裁员不是从法法 律或者司法当局获得仲裁权，而是从律或者司法当局获得仲裁权，而是从当事人那里获得此项权力；整个仲裁都当事人那里获得此项权力；整个仲裁都是
4、基于当事人的意志而创立，当事人具是基于当事人的意志而创立，当事人具有完全自愿和自治的特征；因此，裁决有完全自愿和自治的特征；因此，裁决是仲裁员作为当事人的代理人所订立和是仲裁员作为当事人的代理人所订立和完成的合同，因而仲裁是合同性质的关完成的合同，因而仲裁是合同性质的关系；离开仲裁协议，裁决什么都不是。系；离开仲裁协议，裁决什么都不是。 3、混合论。混合论者兼采司法权论和契约、混合论。混合论者兼采司法权论和契约论的长处，既赞同仲裁员的职能是判案论的长处，既赞同仲裁员的职能是判案的论点、又调和了仲裁员不能代表国家的论点、又调和了仲裁员不能代表国家的观点，认为仲裁裁决介于判决和合同的观点，认为仲裁
5、裁决介于判决和合同之间。混合论在现代仲裁理论上具有较之间。混合论在现代仲裁理论上具有较大影响；从实践来看，仲裁虽然源于当大影响；从实践来看，仲裁虽然源于当事人的约定，但仲裁程序一经启动，法事人的约定，但仲裁程序一经启动，法院的干预也就随之而来、有时还必不可院的干预也就随之而来、有时还必不可少；比如在某种情况下，如果没有法院少；比如在某种情况下，如果没有法院强制执行裁决，仲裁所涉争议很难说已强制执行裁决，仲裁所涉争议很难说已经彻底了结。经彻底了结。 4、自治论。晚近一些学者认为，仲裁是法、自治论。晚近一些学者认为，仲裁是法律秩序的诸多机制之一，研究的重点应律秩序的诸多机制之一，研究的重点应该放在
6、仲裁之目的上，仲裁法应以当事该放在仲裁之目的上，仲裁法应以当事人的愿望为目标，其功能是发展商人法；人的愿望为目标，其功能是发展商人法；尽管还应保留最低度的公共政策为限制，尽管还应保留最低度的公共政策为限制，完全的当事人意思自治是仲裁充分发展完全的当事人意思自治是仲裁充分发展所必须的。所必须的。 l评述评述 上述有关仲裁性质的观点角度不尽相同，目前上述有关仲裁性质的观点角度不尽相同，目前通说认为，仲裁程序源于自治的契约，表现为通说认为，仲裁程序源于自治的契约，表现为自治的程序，但其本质上依赖于国家强制力，自治的程序，但其本质上依赖于国家强制力，无论是仲裁员的指定、仲裁程序的进行、仲裁无论是仲裁员
7、的指定、仲裁程序的进行、仲裁裁决的自动履行或强制执行，均以国家制定的裁决的自动履行或强制执行，均以国家制定的法律作为最终依据和来源，并只是作为法律的法律作为最终依据和来源，并只是作为法律的体现。仲裁法律制度的发展、完善从一个侧面体现。仲裁法律制度的发展、完善从一个侧面说明仲裁契约性的不足。仲裁起源阶段的契约说明仲裁契约性的不足。仲裁起源阶段的契约性已经被淹埋（融入）在司法性的涌流中，并性已经被淹埋（融入）在司法性的涌流中，并为其所替代。为其所替代。 l结结 论论 仲裁是司法外解决争议的一种最为制度化的形式，它仲裁是司法外解决争议的一种最为制度化的形式，它实际上是一种准司法的程序。从某种意义上讲
8、，契约实际上是一种准司法的程序。从某种意义上讲，契约是仲裁的本质。同时，仲裁不仅具有合意性的因素，是仲裁的本质。同时，仲裁不仅具有合意性的因素，而且也具有司法性的因素，因为仲裁必须在一个特定而且也具有司法性的因素，因为仲裁必须在一个特定的法律框架下运作。如果综合地考察仲裁这一解决争的法律框架下运作。如果综合地考察仲裁这一解决争议的方法的性质，应当认为它既有契约性质，也同时议的方法的性质，应当认为它既有契约性质，也同时具有司法性质。因为仲裁协议的本质是当事人自愿订具有司法性质。因为仲裁协议的本质是当事人自愿订立的契约，这种契约受到国家法律的保护，而仲裁庭立的契约，这种契约受到国家法律的保护，而仲
9、裁庭根据此项契约作出的仲裁裁决的效力，与法院判决的根据此项契约作出的仲裁裁决的效力，与法院判决的效力相同，具有可以由法院强制执行的性质。只有司效力相同，具有可以由法院强制执行的性质。只有司法性的后盾支持，仲裁才能实现其目的，发挥其效能。法性的后盾支持，仲裁才能实现其目的，发挥其效能。所以，仲裁作为解决争议的方法，同时具有契约的性所以，仲裁作为解决争议的方法，同时具有契约的性质和司法的性质。质和司法的性质。 仲裁的司法性和契约性两者是互为补充并行不仲裁的司法性和契约性两者是互为补充并行不悖的。但是仲裁尤其是国际商事仲裁的价值取悖的。但是仲裁尤其是国际商事仲裁的价值取向与司法裁判是有所不同的，商事
10、仲裁更偏重向与司法裁判是有所不同的，商事仲裁更偏重于效益价值。国际商事活动中当事人选择仲裁于效益价值。国际商事活动中当事人选择仲裁方式解决他们之间的争议，正是为了防止把争方式解决他们之间的争议，正是为了防止把争议诉诸法院导致的不确定性、长期拖延、巨额议诉诸法院导致的不确定性、长期拖延、巨额开支和可能的声誉受损。他们不亲睐于延迟的开支和可能的声誉受损。他们不亲睐于延迟的正义。我们可以看到，仲裁的产生本身就是商正义。我们可以看到，仲裁的产生本身就是商人们为了避免诉讼的烦琐和不经济而创造的理人们为了避免诉讼的烦琐和不经济而创造的理性的争议解决方式。性的争议解决方式。 正如联合国国际贸易法委员会秘书处
11、在评正如联合国国际贸易法委员会秘书处在评论论国际商事仲裁示范法国际商事仲裁示范法关于法院监关于法院监督范围时指出，仲裁协议的当事各方有督范围时指出，仲裁协议的当事各方有意识地决定排除法院的管辖权，特别在意识地决定排除法院的管辖权，特别在商事案件中，他们宁可要作为权宜之计商事案件中，他们宁可要作为权宜之计的最后定局，也不要旷日持久的法院争的最后定局，也不要旷日持久的法院争斗。斗。 说效益是国际商事仲裁的最高准则说效益是国际商事仲裁的最高准则也毫不过分，这正是人们通过对各项成也毫不过分，这正是人们通过对各项成本的综合考虑后选择仲裁作为解决纷争本的综合考虑后选择仲裁作为解决纷争的手段的原因。的手段的
12、原因。l仲裁与诉讼仲裁与诉讼l相同点相同点 l处理争议的主体处理争议的主体 仲裁与诉讼一样，均是通过仲裁与诉讼一样，均是通过当事人之外的第三方审理案件，依据法律和事当事人之外的第三方审理案件，依据法律和事实对争议作出判断。仲裁是通过仲裁庭，诉讼实对争议作出判断。仲裁是通过仲裁庭，诉讼则是通过法院。二者均具有独立公正性的特点，则是通过法院。二者均具有独立公正性的特点，并且在某种程度上发挥同样的功能，具有同样并且在某种程度上发挥同样的功能，具有同样的权力，承担同样的义务和责任。并且，审理的权力，承担同样的义务和责任。并且，审理机构同样具有专业化的特征，而且专业化的倾机构同样具有专业化的特征，而且专
13、业化的倾向日益明显。向日益明显。 l 程序事项的相似性程序事项的相似性 诉讼的许多程序，诉讼的许多程序，仲裁同样具有，如申请仲裁同样具有，如申请(起诉起诉)和答辩、保和答辩、保全措施、开庭、质证、回避等。无论在全措施、开庭、质证、回避等。无论在临时仲裁还是机构仲裁中，仲裁程序的临时仲裁还是机构仲裁中，仲裁程序的规定只有度的不同，而没有质的区别。规定只有度的不同，而没有质的区别。法院的强制性程序，当事人必须遵守。法院的强制性程序，当事人必须遵守。仲裁中当事人可以通过自由约定大部分仲裁中当事人可以通过自由约定大部分的程序，但一旦约定之后，则也须遵守，的程序，但一旦约定之后，则也须遵守，不得单方排除
14、。不得单方排除。 l所作决定的法律效力所作决定的法律效力 通常情况下，生效通常情况下，生效的仲裁裁决与诉讼判决具有相同的法律的仲裁裁决与诉讼判决具有相同的法律效力，双方当事人都必须自觉全面履行。效力，双方当事人都必须自觉全面履行。这也是许多国家成文法的规定。如果一这也是许多国家成文法的规定。如果一方当事人不履行生效的仲裁裁决，胜诉方当事人不履行生效的仲裁裁决，胜诉方可依可适用的法律或公约，请求法院方可依可适用的法律或公约，请求法院通过执行程序强制执行。通过执行程序强制执行。 l所依据的实体法律规则所依据的实体法律规则 除友好仲裁外，除友好仲裁外，一般而言，法院所依据的实体法规范，一般而言，法院
15、所依据的实体法规范，仲裁庭在作出裁决时也须依据，并且，仲裁庭在作出裁决时也须依据，并且，仲裁庭适用相同于法院的冲突规范，按仲裁庭适用相同于法院的冲突规范，按照其指向的实体规范，对争议的是非作照其指向的实体规范，对争议的是非作出裁决。出裁决。 l不同点不同点 仲裁与诉讼有颇多相同点，但二者毕竟仲裁与诉讼有颇多相同点，但二者毕竟是两种不同的争议解决程序，因此，存是两种不同的争议解决程序，因此，存在许多区别。较之诉讼，仲裁更强调当在许多区别。较之诉讼，仲裁更强调当事人的意思自治，并且因此具有更多的事人的意思自治，并且因此具有更多的灵活性、经济性、保密性。当代国际商灵活性、经济性、保密性。当代国际商事
16、仲裁制度的发展，又使得仲裁裁决更事仲裁制度的发展，又使得仲裁裁决更易于在国际上得到承认和执行。具体而易于在国际上得到承认和执行。具体而言，其区别表现在以下诸方面。言，其区别表现在以下诸方面。 l性质性质 诉讼程序是国家行使司法权力的体现，诉讼程序是国家行使司法权力的体现，是一国司法制度的重要组成部分，人们求诸于是一国司法制度的重要组成部分，人们求诸于国家法律解决争议的权利，是一种宪法性权利，国家法律解决争议的权利，是一种宪法性权利，如无当事人协议，不可剥夺。如前所述，就仲如无当事人协议，不可剥夺。如前所述，就仲裁员权力和裁决执行而言，仲裁具有司法权的裁员权力和裁决执行而言，仲裁具有司法权的性质
17、。不过，仲裁是一种准司法程序，与诉讼性质。不过，仲裁是一种准司法程序，与诉讼仍有明显的区别，如诉讼中法官的权力仲裁员仍有明显的区别，如诉讼中法官的权力仲裁员不一定具备。但是，仲裁也是以法律作为解决不一定具备。但是，仲裁也是以法律作为解决争议的后盾。这种程序是基于当事人意思自治争议的后盾。这种程序是基于当事人意思自治而启动，并以国家司法权为依据的。而启动，并以国家司法权为依据的。 l审理的基本原则审理的基本原则 仲裁以不公开审理为原则，仲裁以不公开审理为原则，诉讼则以公开审理为原则。不过，凡原则必有诉讼则以公开审理为原则。不过，凡原则必有例外。仲裁如经当事人和仲裁庭同意，也可公例外。仲裁如经当事
18、人和仲裁庭同意，也可公开审理，诉讼在法定的情况下，也不得公开审开审理，诉讼在法定的情况下，也不得公开审理。理。 l管辖权依据管辖权依据 由于仲裁和诉讼的性质不一样，由于仲裁和诉讼的性质不一样，仲裁的受理需要以仲裁协议为依据，但诉讼管仲裁的受理需要以仲裁协议为依据，但诉讼管辖权的确立则无需当事人间达成提交诉讼管辖辖权的确立则无需当事人间达成提交诉讼管辖的协议。若当事人间存在有效仲裁协议，则排的协议。若当事人间存在有效仲裁协议，则排除法院的管辖权。除法院的管辖权。 l受案范围受案范围 商事仲裁只受理商事案件，而诉讼商事仲裁只受理商事案件，而诉讼受理案件的范围则没有限制，是依据国家强制受理案件的范围
19、则没有限制，是依据国家强制力行使审判权。任何类型的案件，均可提交诉力行使审判权。任何类型的案件，均可提交诉讼解决。讼解决。 l受案机构受案机构 仲裁案件由仲裁机构或仲裁庭受理，仲裁案件由仲裁机构或仲裁庭受理，由仲裁庭审理。虽然仲裁员居中裁决与法官判由仲裁庭审理。虽然仲裁员居中裁决与法官判案是类似的不过，二者在职权、社会地位等案是类似的不过，二者在职权、社会地位等方面仍然存在区别。某些情况下，仲裁员职权方面仍然存在区别。某些情况下，仲裁员职权的行使需要通过法官来协助进行。的行使需要通过法官来协助进行。 l程序上的自主意志程序上的自主意志 仲裁案件的当事人可以自仲裁案件的当事人可以自由约定所适用的
20、法律程序，而法院程序则不能由约定所适用的法律程序，而法院程序则不能依当事人的自由意志而改变。但是某些强制依当事人的自由意志而改变。但是某些强制性的适用于仲裁的法律规定，不能因当事人约性的适用于仲裁的法律规定，不能因当事人约定而改变。定而改变。 l保密性保密性 一般而言，仲裁以不公开进行为原则，一般而言，仲裁以不公开进行为原则，以公开进行为例外。这样，当事人的商业秘密、以公开进行为例外。这样，当事人的商业秘密、技术秘密就不会因进行法律程序而泄露，因而技术秘密就不会因进行法律程序而泄露，因而表现出极强的保密性。而通常情况下，诉讼则表现出极强的保密性。而通常情况下，诉讼则是公开进行的，进入诉讼程序也
21、就相当于进入是公开进行的，进入诉讼程序也就相当于进入公共领域。公共领域。 l终局性终局性 仲裁实行一裁终局的制度，能使当事仲裁实行一裁终局的制度，能使当事人的纠纷得以迅速解决，不像诉讼那样实行二人的纠纷得以迅速解决，不像诉讼那样实行二审审(或多审或多审)终审，则要经过多个审级。终审，则要经过多个审级。 l执行执行 诉讼判决书和仲裁裁决书的强制执行方诉讼判决书和仲裁裁决书的强制执行方式有异。诉讼判决的效力直接，而仲裁裁决则式有异。诉讼判决的效力直接，而仲裁裁决则需要接受司法监督。此外，二者在境外执行上需要接受司法监督。此外，二者在境外执行上也存在相当的差异。法院的判决在境外执行一也存在相当的差异
22、。法院的判决在境外执行一般需要判决地国与执行地国签有司法协助条约，般需要判决地国与执行地国签有司法协助条约，或者有共同确认的互惠原则；仲裁裁决在境外或者有共同确认的互惠原则；仲裁裁决在境外执行，如是在执行，如是在承认及执行外国仲裁裁决公约承认及执行外国仲裁裁决公约的缔约国中执行，则会比较方便。的缔约国中执行，则会比较方便。 l概念概念 仲裁协议系指当事人各方自愿将他们仲裁协议系指当事人各方自愿将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的协议。它既是如何一方当事人裁解决的协议。它既是如何一方当事人将争议提交仲裁而不付诸诉讼的先决条将争议提交仲裁而不付诸诉讼的
23、先决条件，又是仲裁机构受理案件、作出裁决件，又是仲裁机构受理案件、作出裁决的法定根据，还是仲裁裁决得以承认和的法定根据，还是仲裁裁决得以承认和执行的前提和依据。因此，仲裁协议是执行的前提和依据。因此，仲裁协议是整个仲裁制度的基石。整个仲裁制度的基石。l效力效力1、对法院的效力、对法院的效力排除法院管辖（不得提起诉讼；一方当事人排除法院管辖（不得提起诉讼；一方当事人提起诉讼，法院得终止或驳回）提起诉讼，法院得终止或驳回）当事人放弃仲裁权利（当事人有权事后协议当事人放弃仲裁权利（当事人有权事后协议解除仲裁协议；一方起诉，另一方不持异议解除仲裁协议；一方起诉，另一方不持异议应诉的，构成仲裁权利的放弃
24、，其后果是法应诉的，构成仲裁权利的放弃，其后果是法院可以继续行使管辖权）院可以继续行使管辖权）法院的程序管辖权（排除法院就案件实体进法院的程序管辖权（排除法院就案件实体进行审理的管辖权不等于排除法院具有法定的行审理的管辖权不等于排除法院具有法定的其他程序管辖权，这与仲裁协议不冲突）其他程序管辖权，这与仲裁协议不冲突）l对当事人对效力对当事人对效力 约束当事人只能通过仲裁方式解决争议。约束当事人只能通过仲裁方式解决争议。l对仲裁机构的效力对仲裁机构的效力 有效的仲裁协议是仲裁机构享有案件管有效的仲裁协议是仲裁机构享有案件管辖权的前提，当事人提起仲裁使得仲裁辖权的前提，当事人提起仲裁使得仲裁机构的
25、管辖成为现实；协议中对仲裁员机构的管辖成为现实；协议中对仲裁员的选任，并不构成对该仲裁员的必然拘的选任，并不构成对该仲裁员的必然拘束力，还得取决仲裁员的意愿。束力，还得取决仲裁员的意愿。l仲裁协议效力的终止仲裁协议效力的终止不可单方撤销（可以书面约定撤销）不可单方撤销（可以书面约定撤销）裁决被撤销或不予执行后仲裁协议的效裁决被撤销或不予执行后仲裁协议的效力力 对此，当事人可以重新达成协议，另行对此，当事人可以重新达成协议，另行申请仲裁，或者向法院起诉。申请仲裁，或者向法院起诉。l种类种类仲裁条款仲裁条款仲裁协议书（事前或事后签订独立协议）仲裁协议书（事前或事后签订独立协议）其他书面文件（函电）
26、中的仲裁协议其他书面文件（函电）中的仲裁协议l内容内容1、仲裁事项仲裁事项 商事仲裁解决商事争议，包含契约性（合同）商事仲裁解决商事争议，包含契约性（合同）和非契约性（侵权）商事法律关系所引发的和非契约性（侵权）商事法律关系所引发的争议。我国规定：货物买卖、财产租赁、工争议。我国规定：货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资、合作程承包、加工承揽、技术转让、合资、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污路、公路的客货运输以及产品
27、责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。国投资者与东道国政府之间的争端。 l争议事项的可仲裁性争议事项的可仲裁性 或称仲裁的适用范围或称仲裁的适用范围(商事性、可争讼性、可商事性、可争讼性、可和解性、财产性、公共政策），（知识产权、和解性、财产性、公共政策），（知识产权、破产、消费者），它是对当事人自主意志的限破产、消费者），它是对当事人自主意志的限制，并涉及到裁决的效力和法院对裁决的承认制，并涉及到裁决的效力和法院对裁决的承认与否。我国与否。我国仲裁法仲裁法规定：平等主体的公民、规定：平等主体的公民、法人和其它组
28、织之间发生的合同纠纷和其它财法人和其它组织之间发生的合同纠纷和其它财产权益纠纷，可以仲裁；下列纠纷不能仲裁：产权益纠纷，可以仲裁；下列纠纷不能仲裁：a、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；b、依法应当由行政机关处理的行政争议。依法应当由行政机关处理的行政争议。2、仲裁机构仲裁机构3、仲裁程序仲裁程序l自行约定自行约定l仲裁庭的缺省补缺权仲裁庭的缺省补缺权4、仲裁员仲裁员l人数人数l资格资格5、仲裁语言、仲裁语言6、仲裁地、仲裁地 着重考察依仲裁地法律争议是否具有着重考察依仲裁地法律争议是否具有可仲裁性以及为仲裁提供必要的司法协可仲裁性以及为仲裁提供必要的司法协
29、助。助。7、裁决的效力裁决的效力l确认仲裁协议有效性的实质要件确认仲裁协议有效性的实质要件1、当事人（自然人和法人）具有完全民事、当事人（自然人和法人）具有完全民事行为能力行为能力2、当事人有提交仲裁的意思表示且真实、当事人有提交仲裁的意思表示且真实、一致一致3、仲裁标的具有可仲裁性、仲裁标的具有可仲裁性4、仲裁协议内容合法、仲裁协议内容合法l认定仲裁协议效力的程序问题认定仲裁协议效力的程序问题1、主管机构、主管机构 仲裁机构和法院均可受理当事人关于仲仲裁机构和法院均可受理当事人关于仲裁协议效力的异议，注意两者之间的衔裁协议效力的异议，注意两者之间的衔接与互动。接与互动。2、管辖法院、管辖法院
30、中级人民法院中级人民法院3、时限、时限 仲裁协议效力异议的提出，应以首次开仲裁协议效力异议的提出，应以首次开庭或首次实体答辩前为限庭或首次实体答辩前为限l仲裁协议的独立性仲裁协议的独立性 a和和b之间签订有包括仲裁条款的合同。之间签订有包括仲裁条款的合同。争议发生后，争议发生后，a向法院起诉，称合同无效，向法院起诉，称合同无效，b异议，称双方签订有仲裁协议；或者异议，称双方签订有仲裁协议；或者b提起仲裁，提起仲裁，a异议，称双方之间合同无效。异议，称双方之间合同无效。此时，法院或者仲裁庭应当如何处理？此时，法院或者仲裁庭应当如何处理？实际上，无论法院或者仲裁庭谁受理案实际上，无论法院或者仲裁庭
31、谁受理案件与否均将面临两难窘境。化解这一矛件与否均将面临两难窘境。化解这一矛盾，提出了仲裁协议独立性理论。盾，提出了仲裁协议独立性理论。l仲裁协议与主合同是相分离的、各自独仲裁协议与主合同是相分离的、各自独立的契约，其效力不受主合同效力的影立的契约，其效力不受主合同效力的影响，即使主合同不成立、不存在、无效、响，即使主合同不成立、不存在、无效、失效或不可执行，仲裁协议的效力都不失效或不可执行，仲裁协议的效力都不能因此而受任何影响；当事人对主合同能因此而受任何影响；当事人对主合同存在与否、有效与否的异议，应当由仲存在与否、有效与否的异议，应当由仲裁庭而非法院来解决。裁庭而非法院来解决。l仲裁协议
32、的法律适用仲裁协议的法律适用1、整体论、整体论2、分割论、分割论l商事仲裁当事人商事仲裁当事人 是指因与他人发生商事法律争议，而以自是指因与他人发生商事法律争议，而以自己的名义独立地提起或参加商事仲裁程己的名义独立地提起或参加商事仲裁程序，并受商事仲裁裁决约束的利害关系序，并受商事仲裁裁决约束的利害关系人。人。1、必须是有关商事仲裁协议的当事人；、必须是有关商事仲裁协议的当事人；2、必须与仲裁结果有直接法律上利害关系；、必须与仲裁结果有直接法律上利害关系；3、必须以自己的名义参加商事仲裁；、必须以自己的名义参加商事仲裁；4、必须受商事仲裁裁决的约束、必须受商事仲裁裁决的约束l商事仲裁当事人与参
33、加人和参与人商事仲裁当事人与参加人和参与人 商事仲裁当事人不同于商事仲裁参加人商事仲裁当事人不同于商事仲裁参加人和参与人。商事仲裁参加人，除当事人和参与人。商事仲裁参加人，除当事人外，还包括商事仲裁的代理人（律师）。外，还包括商事仲裁的代理人（律师）。商事仲裁参与人，除包括商事仲裁参加商事仲裁参与人，除包括商事仲裁参加人外，还包括参与商事仲裁程序的证人、人外，还包括参与商事仲裁程序的证人、鉴定人、翻译人员等。鉴定人、翻译人员等。 商事仲裁第三人问题，目前尚存有争议。商事仲裁第三人问题，目前尚存有争议。 l申请申请 申请仲裁是指平等主体的自然人、法人申请仲裁是指平等主体的自然人、法人和其他组织就
34、他们之间发生的合同纠纷和其他组织就他们之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，依据事先或事后和其他财产权益纠纷，依据事先或事后的仲裁协议，提请有关仲裁机构进行仲的仲裁协议，提请有关仲裁机构进行仲裁的行为。裁的行为。 争议发生后，争议的任何一方均可以按争议发生后，争议的任何一方均可以按照双方所订立的仲裁协议，依法向选定照双方所订立的仲裁协议，依法向选定的仲裁机构提出仲裁申请。的仲裁机构提出仲裁申请。l申请仲裁的条件：申请仲裁的条件：1、有仲裁协议（补签，须征得对方同意）；、有仲裁协议（补签，须征得对方同意）；2、有具体、明确的仲裁请求、事实及理由；、有具体、明确的仲裁请求、事实及理由；3、属于仲裁
35、机构的受理范围。、属于仲裁机构的受理范围。l制作仲裁申请书制作仲裁申请书 申请书应当载明当事人基本情况、仲裁申请书应当载明当事人基本情况、仲裁请求和相关事实及其理由、请求和相关事实及其理由、证据和证据证据和证据来源来源。l受理受理 受理是指仲裁机构收到商事争议的当事受理是指仲裁机构收到商事争议的当事人向其提交的仲裁申请书之后，经审查人向其提交的仲裁申请书之后，经审查认为符合申请仲裁的条件，决定予以接认为符合申请仲裁的条件，决定予以接受，并开始组织实施仲裁活动的行为。受，并开始组织实施仲裁活动的行为。l仲裁受理中的立案审查 依照我国法律：仲裁机构收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应
36、当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。 一般而言，审查主要针对如下问题展开：是否存在有效仲裁协议；仲裁当事人是否适格；案件是否属于受案范围（是否曾经过仲裁或诉讼）；申请仲裁手续是否完备；是否缴纳仲裁费用。 一旦立案，仲裁机构应当在规定期限内向双方当事人分别送达相关文书（仲裁规则-含仲裁费用表、仲裁员名册、申请书副本等）。l答辩答辩 答辩是被申请人的一项非常重要的程序性权利。答辩是被申请人的一项非常重要的程序性权利。是指仲裁被申请人为了维护自己的权益，对申是指仲裁被申请人为了维护自己的权益，对申请人在仲裁申请书中所提出的仲裁请求和请求请人在仲裁申请书
37、中所提出的仲裁请求和请求所依据的事实及理由，进行的答复和辩解。所依据的事实及理由，进行的答复和辩解。 仲裁被申请人应当在收到仲裁申请书后在规定仲裁被申请人应当在收到仲裁申请书后在规定期限内向仲裁机构提交答辩书；如果不交，意期限内向仲裁机构提交答辩书；如果不交，意味着他自愿放弃进行书面答辩的权利，不影响味着他自愿放弃进行书面答辩的权利，不影响仲裁程序的进行。仲裁程序的进行。l反请求 在仲裁中，与仲裁答辩一样，提出反请求是被申请人用以保障其利益的重要手段。所谓仲裁反请求，是指被申请人在仲裁中为了维护自身权益，针对申请人提出的、且与申请人的仲裁请求有直接关联的、独立的仲裁请求。 被申请人的反请求，主
38、要是为了达到抵消、动摇申请人仲裁请求的目的。该制度具有维护仲裁双方当事人平等权利，提高仲裁效率的双重功效。l反请求的特点：1、对象的特定性；2、请求的独立性；3、目的的对抗性；4、理由的关联性； 对于反请求，仲裁庭一般都是与原请求并案审理，当然被申请人不在已经开始的仲裁程序中提出，完全可以另案申请仲裁。l商事仲裁的审理程序是商事仲裁的中心环节，也是仲裁制度与审判制度的区别所在。(仲裁审理)l商事仲裁的书面审理 仲裁庭审理案件，可以采用书面审理或口头审理（开庭审理）的方式，也可以采用两者结合的方式来进行。 书面审理是指仲裁庭根据当事人提交的有关书面材料和证据，对案件的事实情况进行审理的仲裁审理方
39、式。 对于仲裁审理方式，除英国等少数国家外，大多数国家都允许由当事人双方通过协议确定。只有在当事人没有约定时，才授权仲裁庭依法作出决定。我国仲裁法规定：仲裁审理原则上应采用开庭审理的形式，书面审理只适用于当事人协议不开庭的情形。l书面审理的程序 商事仲裁的书面审理程序可以基于当事人的约定或授权；也可以基于仲裁庭的提议，征得各仲裁当事人同意的情况下开始。在商事仲裁实践中，书面审理的比率是比较高的，如伦敦海事仲裁中，80%的案件都是通过书面审理完成的。 在进行书面审理时，仲裁庭仅根据仲裁机构转来的由双方当事人提交的材料进行审查，并可随时要求双方当事人在限期内提交必要的解释或答辩文件以及证据材料等。
40、在裁决作出前，仲裁庭一般都会确定一个期限，给双方当事人一个陈述意见、提交材料的最后机会。 书面审理（网上书面审理）可以缩短周期，快速结案，同时还节省双方当事人往返旅途的时间和费用，且不伤当事人和气，颇受当事人和仲裁员青睐。l商事仲裁的口头审理 口头审理，又称开庭审理，是指仲裁庭在当事人及其他仲裁参与人的参加下，对案件的事实情况当面进行审理的仲裁审理方式。l开庭审理程序准备、调查、辩论和合议l准备阶段1、确定开庭日期（可以申请延期）和开庭地点，并通知当事人2、确定仲裁使用的语言文字。3、决定案件是否公开审理4、正式开庭前由仲裁员宣布仲裁庭组成及当事人出席人员名单，并告知当事人权利与义务（仲裁员的
41、回避申请）。l调查阶段查清事实、核实证据1、当事人陈述2、证人作证3、出示物证、书证、视听资料4、宣读鉴定结论或勘验笔录l辩论阶段1、申请人及其代理人发言2、被申请人及其代理人发言3、互相辩论l合议阶段 仲裁庭辩论终结后，调解不成的，应由仲裁庭作出裁决。在合议仲裁庭作出裁决前，应该先行合议。仲裁庭合议案件，应该制作合议笔录，所有仲裁员的意见都必须记录。 以上属开庭审理的一般程序，在仲裁实践中，还会发生延期审理、再次开庭审理以及缺席审理等特殊情形。 开庭审理有助于查清复杂事实和证据问题，有利于发挥当事人的积极性。l网上商事仲裁的口头审理程序 是指网上仲裁庭在仲裁当事人及其他仲裁参与人的参加下，通
42、过计算机网络对案件的事实情况进行审理的一种新型仲裁审理方式。网上仲裁所采用的方式主要有：1、电子信件通信2、交谈屋审理3、网上电子会议4、数字审理l网上仲裁开庭审理注意事项1、文书制作防止当事人利用扫描提供伪证2、程序安全防止文件传递中被截获、篡改3、地点确定以仲裁员、仲裁机构、网址4、仲裁的形式文件与纽约公约的衔接l商事仲裁保全1、商事仲裁的证据保全l商事仲裁中的证据收集 在商事仲裁中，证据的收集、审查判断和运用是仲裁活动的中心环节，是仲裁审理和作出公正裁判的客观依据。 依据通例，下列途径可收集证据：当事人提供证据(谁主张谁举证）、证人证言、专家鉴定、仲裁庭自行取证和法院协助取证。l商事仲裁
43、中证据保全的程序 仲裁证据保全是指在仲裁中，遇到证据可能灭失或以后难于取得的情况，由当事人提出申请或由仲裁机构将当事人的申请提交法院，由仲裁庭或法院对证据依法进行固定和保护的措施。1、证据保全的条件 首先，在仲裁程序进行中；其次，证据可能灭失；再次，证据在以后难于取得。2、证据保全的管辖 依据国内、国际仲裁不同，我国规定分别由基层和中级人民法院管辖。3、证据保全方式 一般由当事人申请，根据国家不同，可由仲裁庭或者法院实施。对于物证，可采用绘图、拍照、摄像、鉴定等方式进行；对于人证应采用制作笔录、录音、录像等方式进行4、证据保全的法律适用法院地法l商事仲裁中的财产保全 是指法院或仲裁机构根据仲裁
44、案件当事人的申请，就有关当事人的财产作出临时性的强制措施，以保全申请人的权益，保证将来仲裁裁决能够得到执行。财产保全具有强制性和临时性，具体措施包括：查封、扣押、冻结责令提供担保或法律允许的其他方法。财产一经保全，当事人就不能自行处分，除非提供了有效担保、案件审结并执行完毕、原申请人申请撤销等。l商事仲裁和解商事仲裁和解 是指仲裁机构受理案件后，作出仲裁是指仲裁机构受理案件后，作出仲裁裁决之前，双方当事人在自愿基础上经裁决之前，双方当事人在自愿基础上经协商一致，达成和解协议，以解决彼此协商一致，达成和解协议，以解决彼此争议，从而终结仲裁程序的活动。和解争议，从而终结仲裁程序的活动。和解是仲裁当
45、事人自主处分其实体性权利以是仲裁当事人自主处分其实体性权利以及程序性权利的一种解决争议的方式。及程序性权利的一种解决争议的方式。在仲裁中达成和解协议，当事人可以请在仲裁中达成和解协议，当事人可以请示仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也示仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。可以撤回仲裁申请。l商事仲裁和解的原则商事仲裁和解的原则1、自愿原则、自愿原则2、平等原则、平等原则3、合法原则、合法原则l商事仲裁和解的效力商事仲裁和解的效力 撤回申请与作出裁决书效力是不同的。撤回申请与作出裁决书效力是不同的。l商事仲裁调解商事仲裁调解 是指在商事仲裁程序中，根据双方当事是指在商事仲裁程序中，根据
46、双方当事人的申请或者仲裁庭的自行决定，在仲人的申请或者仲裁庭的自行决定，在仲裁庭的主持下，双方当事人就争议的实裁庭的主持下，双方当事人就争议的实体权利义务在自愿的基础上经协商一致，体权利义务在自愿的基础上经协商一致，达成调解协议以解决彼此之间的争议的达成调解协议以解决彼此之间的争议的活动。调解有利于争议迅速、友好解决；活动。调解有利于争议迅速、友好解决；有利于当事人自觉履行调解书所确定的有利于当事人自觉履行调解书所确定的义务。义务。l调解程序调解程序1、开始、开始仲裁庭自行调解、当事人申请调仲裁庭自行调解、当事人申请调解解2、进行、进行3、结束、结束达成协议而结束、无果而终达成协议而结束、无果
47、而终l调解原则调解原则 自愿、协商、公平、合法等自愿、协商、公平、合法等l就程序而言，通过商事仲裁审理，如果就程序而言，通过商事仲裁审理，如果有关的仲裁当事人不能通过和解或者调有关的仲裁当事人不能通过和解或者调解的方式解决争议，仲裁庭就应该尽快解的方式解决争议，仲裁庭就应该尽快终结审理程序，而进入裁决程序。终结审理程序，而进入裁决程序。l所谓仲裁裁决，是指仲裁审理程序终结所谓仲裁裁决，是指仲裁审理程序终结后，仲裁庭依据一定的法律规范或原则，后，仲裁庭依据一定的法律规范或原则，对当事人双方提交仲裁的争议作出实质对当事人双方提交仲裁的争议作出实质性、结论性裁决，以确定当事人实体权性、结论性裁决，以
48、确定当事人实体权利和义务。利和义务。l裁决的依据裁决的依据 裁决的依据是指对争议的实质性问题应当依据裁决的依据是指对争议的实质性问题应当依据什么实体规范作出裁决。从裁决是否依据法律什么实体规范作出裁决。从裁决是否依据法律规范作出，可将仲裁区分为规范作出，可将仲裁区分为“友好仲裁友好仲裁”和依和依法仲裁。法仲裁。1、友好仲裁的依据、友好仲裁的依据 友好仲裁，是指仲裁庭经双方当事人授权，在友好仲裁，是指仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规范会导致不公平的结果认为适用严格的法律规范会导致不公平的结果的情况下，不依据法律，而是依据它所认可的的情况下，不依据法律，而是依据它所认可的公平标准作出
49、对双方当事人都有约束力的裁决公平标准作出对双方当事人都有约束力的裁决的一种仲裁方式或者仲裁裁决方式。条件：的一种仲裁方式或者仲裁裁决方式。条件：（1）当事人授权；（）当事人授权；（2）不违反仲裁地国家公）不违反仲裁地国家公共秩序。共秩序。l裁决的基本类型一、对席裁决和缺席裁决 对席裁决是指仲裁庭在仲裁双方当事人或其代理人都依法出席了整个庭审程序、行使了辩论权的基础上所作出的仲裁裁决。而缺席裁决则是指仲裁庭在被申请人（包括反请求中的被申请人）及其代理人都没有依法出席庭审程序或者没有出席整个庭审程序、没有行使辩论权的基础上所作出的裁决。缺席裁决必须同时具备以下两个条件：1、仲裁机构已经将开庭的具体
50、时间、地点依法通知了双方当事人或其代理人；2、被申请人（包括反请求中的被申请人）及其代理人无正当理由不到庭，或者未经仲裁庭许可中途退庭。 此外，书面审理，被申请人（包括反请求中的被申请人）及其代理人未按仲裁庭要求提出答辩书时，仲裁庭也可以按照缺席裁决处理。2、中间裁决、部分裁决和终局裁决 中间裁决是指在商事仲裁程序进行过程中，对某些方面的问题所作出的临时性裁决，也称临时裁决。一般而言，中间裁决只决定程序性问题，诸如仲裁庭的管辖权、仲裁中的财产或证据保全、仲裁可适用的法律等等。与此同时，中间裁决不是终局性的，当事人不履行中间裁决一般不会影响终局裁决的作出。 部分裁决是指仲裁庭在审理案件过程中，如
