1、劳动用工法律风险与防范理论部 苏金浩 目 录Contents01入职阶段用工风险与防范02在职阶段法律风险与防范03离职阶段法律风险及防范04劳动争议阶段风险与防范PPT学习交流 招聘和录用试用期劳动合同的订立和履行培训及服务期保密与竞业限制关键环节工伤保险劳动合同解除和终止劳动争议PPT学习交流PPT学习交流招聘环节风险点PPT学习交流招聘违规风险就业服务与就业管理规定2014.12人社部规章第十二条用人单位招用人员时，应当依法如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位应当根据劳动者的要求，及时向其反馈是否录用的情况
2、。第十四条用人单位招用人员不得有下列行为：（一）提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告；（二）扣押被录用人员的居民身份证和其他证件； (三）以担保或者其他名义向劳动者收取财物；（四）招用未满16周岁的未成年人以及国家法律、行政法规规定不得招用的其他人员；（五）招用无合法身份证件的人员；（六）以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。PPT学习交流人才市场管理规定2015.5修改人社部、工商总局第四十一条用人单位、人才中介服务机构、广告发布者发布虚假人才招聘广告的，由工商行政管理部门依照广告法第三十七条处罚。用人单位侵害劳动者合法权益，造成财产或者其他损害的，应依法承担民事责任；构成犯罪的，应
3、依法追究刑事责任PPT学习交流【案例解析】PPT学习交流入职环节风险控制PPT学习交流非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法 (2010修订)第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。第八条伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。第七条单位拒不支付一次性赔偿的
4、，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正没有查验身份证件，或使虚假身份证件造成非法使用童工PPT学习交流【案例解析】学历审查不严，后患无穷 几年前，徐女士持伪造的复旦大学双学士学历与上海张江高科技园区内的一家高科技公司签订劳动合同保密、竞业限制协议，约定徐女士在该公司任人事经理兼总裁助理，每月工资9000元，另外，公司还按月支付保密及竞业限制补偿金给徐女士；徐女士负有在离职后三年内保守公司秘密及竞业限制义务。后来徐女士的工资增加到13000元。 后，因徐女士有违纪行为，公司提
5、出提前解除劳动合同，与其签署了解除劳动合同协议，约定公司支付徐女士相当于4个月工资标准的经济补偿金和一个月替代期工资共计65000元作为全部补偿。 PPT学习交流后，徐女士持与公司签订的保密、竞业限制协议提起劳动仲裁，要求公司支付竞业限制补偿金22万余元。公司向复旦大学核实，方知徐女士的复旦双学士学历纯属伪造。 公司遂向劳动争议仲裁委提起反诉，要求确认：1.劳动合同保密、竞业限制协议、解除劳动合同协议无效；2.徐女士向公司返还经济补偿金65000元和多得的工资，并赔偿公司经济损失。但仲裁裁决支持了徐女士主张竞业限制补偿金的请求，裁定反诉已过仲裁时效不予受理。 PPT学习交流（2001）14号最
6、高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）第3条规定：“劳动争议仲裁委员会根据劳动法第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决，决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”PPT学习交流慎用特殊劳动主体最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）2010 1.第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当
7、按劳动关系处理。 2.兼职人员劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。（严重影响，证明很难）社会保险如何处理？实施中华人民共和国社会保险法若干规定第九条职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。PPT学习交流四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者
8、，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。关于确立劳动关系有关事项的通知劳动和社会保障部劳社部发200512号3.建筑行业用工PPT学习交流法办【2011】42号）全国民事审判工作会议纪要第59条发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。一、不存在自愿的基础劳动合同法第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。二、如果认可有违公平原则 如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包
9、人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。PPT学习交流PPT学习交流通知第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反建筑法的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越劳动合同法的有关规定，强行认定本来不存在的劳动
10、关系。虽不认定劳动关系，但存在损害连带赔偿风险劳动合同法第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”PPT学习交流4.已达法定退休年龄人员。退休年龄劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函规定，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”劳动合同法第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）2010第七条用人单位与其
11、招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。判断依据：为依法享受养老保险待遇或领取退休金（城镇职工养老保险）。（不包括享受城乡养老保险待遇）PPT学习交流签订劳动合同阶段风险点PPT学习交流在职阶段法律风险防范在职阶段法律风险防范在职阶段法律风险防范PPT学习交流PPT学习交流PPT学习交流调岗调薪关键环节风险控制PPT学习交流保密和敬业限制环节PPT学习交流核心员工的流失风险PPT学习交流核心员工的流失风险PPT学习交流工伤保险条例（1）工伤认定进行了扩大和调整工伤保险条例第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）
12、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 PPT学习交流工伤保险条例 第十六条职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤： （一）故意犯罪的； （二）醉酒或者吸毒的； （
13、三）自残或者自杀的。 1、扩大了上下班途中的工伤认定范围； （1）交通事故，是指道路交通安全法所称的在道路上发生的机动车和非机动车交通事故，将电动车等非机动车事故纳入，但是在小区和车库等非道路上发生的事故不是交通事故；（2）发生事故后，需经交通管理部门作出“非本人主要责任的认定，这些部门包括铁路、交通、海事等部门。（3）对”上下班途中的理解，应作合理时间和合理路线的限定。注意加班情形和合理绕道情形的处理。 2、调整了不得认定工伤的范围 新条例删除了因过失犯罪、违反治安管理行为导致事故伤害不得认定为工伤的规定，增加了职工因吸毒导致事故伤害不得认定为工伤的规定。 2011年2月25日，刑法修正案（
14、八），将醉驾列为犯罪行为。PPT学习交流工伤保险条例（二）简化了工伤认定、鉴定和争议处理程序。1、增加了工伤认定的简易程序新条例设置了工伤认定的简易处理程序，对于事实清楚、双方无争议的工伤认定申请的认定时限，由原来规定的60天缩短为15天，并取消了工伤认定争议处理中行政复议前置的规定，缩短了工伤认定的时间。2、新条例明确规定，劳动能力再次鉴定和复查鉴定的时限，按照初次鉴定的时限执行。3、取消了行政复议前置。（三）提高了一次性工亡补助金标准和一次性伤残补助金标准，大幅度提高了工伤保险待遇。按照国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知的要求，新条例将因工死亡职工的一次性工亡补助金标准，从原来的4
15、8个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资，提高至按上年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍发放，比原标准增长了2倍多。同时，对伤残职工的一次性伤残补助金做了调整，将一至四级、五至六级和七至十级的一次性伤残补助金标准分别增加了3个月、2个月和1个月的本人工资。PPT学习交流离职阶段的法律风险防范离职阶段的法律风险防范离职阶段的法律风险防范（请神容易送神难）（请神容易送神难）PPT学习交流不胜任工作辞退PPT学习交流不胜任工作的变通处理PPT学习交流严重违纪和严重失职的辞退程序风险PPT学习交流离职程序注意事项PPT学习交流规章制度的关键环节控制PPT学习交流要建立具体可操作的规章制度PPT
16、学习交流慎用公告送达根据原劳办发【1995】179号关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离职或者旷工处理问题的复函中规定，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年家属签收，直接送达有困难的可以邮寄送达，只有在送达职工在落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒体通知等。在此基础上，用人单位对矿工职工和违反规定的职工按上述规定做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。因此，用人单位辞退职工的，应按照上述规定选择有效的送达方式，如果辞退合法，劳动者签收之日为送达之日，解除通知即生效，劳动关系解除。辞退
17、不合法，劳动者可以要求继续履行合同或者要求支付赔偿金。PPT学习交流PPT学习交流PPT学习交流举证责任倒置的法律规定最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一2001第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。” PPT学习交流关于举证责任倒置的法律规定PPT学习交流关于确定劳动关系有关事项的通知2005第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳社会保险费记录； (二)用人单位向劳动者发放的工作证、
18、服务证等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘的登记表、报名表等招用记录;(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。PPT学习交流 劳动争议调解仲裁法2008第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”；第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不
19、提供的，应当承担不利后果”。PPT学习交流劳动争议案件办案规则2009第十七条当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第十八条在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 第十九条承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。 第二十条当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照中华人民共和国民事诉讼法有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以决定参照中华人民共和国民事诉讼法有关规定予以收集。PPT学习交流最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三2010第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”PPT学习交流工伤保险条例2011第19条规定：“用人单位与劳动者或者劳动者直系亲属对于是否构成工伤发生争议的，由用人单位承担举证责任。”PPT学习交流演示完毕 谢谢观看LAW COURT LAW FIRM PPT学习交流此下载可自行编辑修改，供参考！54PPT学习交流
