1、第八章第八章 担保法担保法一、一、 担保法概述担保法概述 （一）担保的概念（一）担保的概念 担保是担保是是法律规定或由当事人约定的促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。它是以它是以债务人或者第三人的特定财产或者信债务人或者第三人的特定财产或者信用来确保债权实现的手段。用来确保债权实现的手段。（二）担保法的概念（二）担保法的概念 年月日第八届全国人年月日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议民代表大会常务委员会第十四次会议通过通过 年月日公布年月日公布 年月日起施行年月日起施行 最高人民法院审判委员会第最高人民法院审判委员会第11331133次会次会议通过议通过最高人民
2、法院关于适用最高人民法院关于适用中中华人民共和国担保法华人民共和国担保法若干问题的解若干问题的解释释于于20002000年年9 9月月2929日公布，自日公布，自20002000年年1212月月1313日起施行。日起施行。 担保的渊源1986年民法通则第八十九条分别对保证、抵押、定金、和留置做了做了相关规定，1988年最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题意见从106条至117条做了更加明确了规定，1995年担保法及相应的司法解释先后出台来，2007年10月1日物权法颁布，其担保物权部分较担保法做了较大变动，其第一百七十八条做了明确规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因此，在物权
3、法实施后，根据新法优于旧法的原则，关于担保物权的规定基本适用物权法，仅保证和定金的相关规定目前仍然适用担保法，在今后的立法中，会将该两个内容充实到新的法律中，届时，担保法将因完成其光荣的历史使命而被废止。 （三）担保的特点（三）担保的特点 1 1、 从属性从属性 担保与所担保的债形成主从关系。担保与所担保的债形成主从关系。 担保合同是主合同的从合同，担保合同是主合同的从合同，主合同主合同无效，担保合同无效。无效，担保合同无效。担保合同另有担保合同另有约定的，按照约定。约定的，按照约定。 2 2、 补充性补充性 担保人承担担保责任以债务人到期不担保人承担担保责任以债务人到期不履行债务为前提。履行
4、债务为前提。 (四四)方式方式1人的担保，人的担保，如保证。如保证。2物的担保，物的担保，如如抵押、抵押、质押、留质押、留置置3金钱担保，金钱担保，如如定金、定金、押金押金4金钱担金钱担保保担保体系担保人保物保抵押质押留置定金保证合同保证合同抵押合同抵押合同质押合同质押合同定金合同定金合同在商品交易、工程承包和资金借贷等在商品交易、工程承包和资金借贷等合同关系中，有时为了换取担保人提供合同关系中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，由债务保证、抵押或质押等担保方式，由债务人或第三人向该担保人提供担保。人或第三人向该担保人提供担保。( (不包不包括留置）括留置）这种向担保人提供的担
5、保，称之为反担这种向担保人提供的担保，称之为反担保。保。反担保反担保二、二、 保证保证 （一）保证的概念（一）保证的概念 保证是保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。“第三人”被称作保证人；“债权人”既是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。保证是保证人与债权人之间的合同关系。债务人债务人债权人债权人 保证人保证人主合同（债权债务）主合同（债权债务）保证关系委托关系委托关系从合同从合同反担反担保人保人（二）保证的法律关系（二）保证的法律关系1 1、保证合同的当事人、保证合同的当事人 （1 1）债权人：保证合同的债权人为）债权人：保证
6、合同的债权人为主债的债权人。主债的债权人。 （2 2）保证人：保证人是保证合同的）保证人：保证人是保证合同的债务人，是担保债务人履行债务的债务人，是担保债务人履行债务的担保人。担保人。 我国我国担保法担保法规定，具有代为清规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人公民，可以作为保证人2 2、下列组织不能担任保证人、下列组织不能担任保证人 （1 1）国家机关。国家机关不得为保证人，但经）国家机关。国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。款进行转贷的除外。
7、（2 2）公益事业单位、社会团体。学校、幼儿园、）公益事业单位、社会团体。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。为保证人。 （3 3）企业法人的分支机构、职能部门。企业法）企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。围内提供保证。（三）保证合同的形式与内容（三）保证合同的形式与内容 1 1、保证合同的形式：保证人应当与债权人以、保证合同的形式：保证人应当
8、与债权人以书面形式订立保证合同。书面形式订立保证合同。 （1 1）保证合同可以是单独订立的书面合同，）保证合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等，包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的保证条款。也可以是主合同中的保证条款。 （2 2）第三人单方以书面形式向债权人出具担）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。成立。 （3 3）主合同中虽然没有保证条款，但是，保）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，证人在主合同上以保证人的身
9、份签字或盖章的，保证合同成立。保证合同成立。2 2、保证合同的内容、保证合同的内容被保证的被保证的主债权种主债权种类、数额类、数额债务人履债务人履行债务的行债务的期限期限保证的方式（保证的方式（当事人对保证当事人对保证方式没有约定方式没有约定或者约定不明或者约定不明确的，按照连确的，按照连带责任保证承带责任保证承担保证责任）担保证责任）（四）保证方式（四）保证方式 保证方式是保证人承担保证责任的方式。保证方式是保证人承担保证责任的方式。依担保法的规定，保证方式有一般保证和依担保法的规定，保证方式有一般保证和连带责任保证两种。连带责任保证两种。 1 1、一般保证、一般保证 一般保证是指保证人仅对
10、债务人不履行债一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。务负补充责任的保证。 当事人在保证合同中约定，债务人不能履当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证一般保证。 2 2、连带责任保证、连带责任保证 连带责任保证是指保证人在债务人不履连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。行债务时与债务人负连带责任的保证。 当事人在保证合同中约定保证人与债务当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。保证。 当事人对保证方式没有
11、约定或者约定不当事人对保证方式没有约定或者约定不 明确的，按照明确的，按照连带责任保证承担保证责连带责任保证承担保证责任。任。 义务：义务： 主债务人届期不主债务人届期不履行债务时，保履行债务时，保证人负有代为履证人负有代为履行债务、代为赔行债务、代为赔偿损失、代为支偿损失、代为支付违约金的义务付违约金的义务。 权利：权利： 对债权人的抗对债权人的抗辩权辩权 债权人向保证债权人向保证人行使债权时，人行使债权时，保证人依据法保证人依据法定事由对抗债定事由对抗债权人行使请求权人行使请求权的权利权的权利。3 3、保证人的权利义务、保证人的权利义务 （1 1）反担保请求权）反担保请求权第三人为债务人向
12、债权人提供第三人为债务人向债权人提供担保，可以要求债务人提供担保。担保，可以要求债务人提供担保。 （2 2）追偿权）追偿权保证人承担保证责任后，有权保证人承担保证责任后，有权向债权人追偿。向债权人追偿。保证人对主债务人的权利保证人对主债务人的权利4 4、一般保证与连带责任保证的区别、一般保证与连带责任保证的区别 （1 1）一般保证的保证人享有先诉抗辩权，）一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。前，对债权人可以拒绝承担保证责任
13、。 （2 2）连带责任保证的债务人在主合同规）连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。求保证人在其保证范围内承担保证责任。 胡某于2006年6月19日向李某借款人民币贰万元整，出具了欠条一份，约定于2006年8月19日归还,并由张某、刘某担保，两担保人也在被告出具的欠条上签了名。逾期后，经原告多次催还，被告胡某未偿还欠款,被告张某、刘某也未承担担保的责任。故原告于2007年5月18日诉至法院，要求胡某归还欠款，张某、刘某承担连
14、带清偿责任。 胡某没有按约履行还款义务,应承担法律责任。 因欠条上未约定是一般保证还是连带责任保证，根据“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，两人保证方式应为连带保证责任。对于连带保证责任的保证人，债权人要求其承担保证责任的期限为主债务履行期届满之日起六个月内，胡某约定归还时间为2006年8月19日，故其债务履行期届满之日起六个月应为2007年2月19日，因李某未在这个期限内向保证人主张权利，所以保证人免除保证责任,故李某要求张某、刘某承担连带清偿责任的诉讼请求依法不予支持。 先诉抗辩权行使的例外先诉抗辩权行使的例外 有下列情形之一的，保证人不得行使
15、：有下列情形之一的，保证人不得行使： （1 1）债务人住所变更，致使债权人要求）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；其履行债务发生重大困难的； （2 2）人民法院受理债务人破产案件，中）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；止执行程序的； （3 3）保证人以书面形式放弃前款规定的）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。权利的。（五）保证期间（五）保证期间 1 1、保证期间：保证人承担保证责任并非是无、保证期间：保证人承担保证责任并非是无限期的，保证人仅在保证期间内承担保证责限期的，保证人仅在保证期间内承担保证责任。保证期间就是保证人承担保证责任的期任。保证期间就是保证
16、人承担保证责任的期间。间。 保证期间可由当事人在合同中约定，也可以保证期间可由当事人在合同中约定，也可以由法律直接规定。当事人在合同中约定保证由法律直接规定。当事人在合同中约定保证期限的，为定期保证。当事人没有在保证合期限的，为定期保证。当事人没有在保证合同中约定保证期限的，称为无期保证。无期同中约定保证期限的，称为无期保证。无期保证并不是无限期的保证，只不过保证期限保证并不是无限期的保证，只不过保证期限为法律直接规定而已。为法律直接规定而已。 2 2、一般保证一般保证的保证人与债权人未约定保证期间保的保证人与债权人未约定保证期间保证期间为主债务履行期届满之日起证期间为主债务履行期届满之日起六
17、个月。六个月。在合在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。免除保证责任。 3 3、连带责任保证连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六六个月内个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任
18、。保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 4 4、保证中保证人约定、保证中保证人约定“保证责任直至主债务本息保证责任直至主债务本息还清为止还清为止”视为约定不明，视为约定不明，推定为推定为2 2年年。（六）保证责任的范围（六）保证责任的范围 1 1、保证责任的范围，即保证人承担保证责、保证责任的范围，即保证人承担保证责任的大小。任的大小。 我国担保法规定，保证担保的我国担保法规定，保证担保的范围范围包括主包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定约
19、定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。承担责任。 保证人承担保证责任后，有权向债务人追保证人承担保证责任后，有权向债务人追 偿偿。案例案例 20052005年年1111月月1212日，甲公司向乙公司购冰箱，总日，甲公司向乙公司购冰箱，总价款为价款为2525万元，甲公司当即付款万元，甲公司当即付款5 5万元，所欠货万元，所欠货款由甲公司出具欠条一张，欠条上载明甲公司款由甲公司出具欠条一张，欠条上载明甲公司欠乙公司货款欠乙公司货款2020万元，保证在一个月内付清。万元，保证在一个月内付清。与甲公司有业务关系的丙公司以保证
20、人的身份与甲公司有业务关系的丙公司以保证人的身份在欠条上签字盖章。后甲公司未按约付款。在欠条上签字盖章。后甲公司未按约付款。20062006年年6 6月月4 4日，乙公司向甲公司催要货款，甲日，乙公司向甲公司催要货款，甲公司以资金周转困难为由未付。公司以资金周转困难为由未付。20062006年年6 6月月1414日，日，乙公司向法院起诉，要求甲公司立即付清所欠乙公司向法院起诉，要求甲公司立即付清所欠货款，丙公司承担保证责任。货款，丙公司承担保证责任。 问：丙公司是否应承担保证责任？为什么？问：丙公司是否应承担保证责任？为什么？2 2、主债权内容的变更与保证责任、主债权内容的变更与保证责任（1
21、1）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。任。（2 2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人未经保证人书面同意书面同意的，保证期间为原合同约定的，保证期间为原合同约
22、定的或者法律规定的期间。的或者法律规定的期间。 （3 3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。案例案例 甲企业与乙银行签订借款合同，借款甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为金额为1010万元人民币，借款期限为万元人民币，借款期限为1 1年，年，由丙企业作为借款保证人。合同签订由丙企业作为借款保证人。合同签订3 3个个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到遂与乙银行协商，将贷款金额增加到1515万万元，甲和银
23、行通知了丙企业，丙企业未予元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。答复。后甲企业到期不能偿还债务。 问：该案中的保证责任应如何承担问：该案中的保证责任应如何承担? ? A A丙企业不再承担保证责任，因为甲与丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意乙变更合同条款未得到丙的同意 B. B. 丙企业对丙企业对1010万元应承担保证责任，增万元应承担保证责任，增加的加的5 5万元不承担保证责任万元不承担保证责任 C. C. 丙企业应承担丙企业应承担1515万元的保证责任，因万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为丙对于甲和银行的通知未予答复
24、，视为默认为默认 D D丙企业不再承担保证责任，因为保证丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效致保证合同无效1 1、被担保的债权既有物的担保又有人的担、被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；按照约定实现债权；2 2、没有约定或者约定不明确，债务人自己、没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担提供物的担保的，债权人应当先就该物
25、的担保实现债权；保实现债权； （七）保证责任与共同担保（七）保证责任与共同担保第三人提供物的担保的，债权人可以就物第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。任后，有权向债务人追偿。（5 5）同一债务有两个以上保证人的，保证）同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任担连带责任。（八）保
26、证责任的免除（八）保证责任的免除 1 1、主合同当事人双方串通，骗取保证人、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；提供保证的； 2 2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；保证的； 3 3、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。胁迫事实的。（1 1）保证期间债权人依法将主债权转让给）保证期间债权人依
27、法将主债权转让给 第三人的，保证人在原保证担保的范围内第三人的，保证人在原保证担保的范围内 继续承担保证责任继续承担保证责任（2 2）保证期间债务人转让债务的，首先应取得）保证期间债务人转让债务的，首先应取得债权人的同意，债权人的同意，并取得保证人的书面同意，并取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任保证责任（3 3）债权人与债务人协议变更主合同的，应当）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的取得保证人的书面同意，书面同意，未经保证人书面同未经保证人书面同 意的，保证人不再承担保证责任。意的，保证人不再承担保证责任。
28、甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电。合同约定，甲公司先预付20万元货款，其余30万元货款在提货后三个月内付清，并由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证范围。提货一个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还30万元货款及利息，而丁公司因违法经营被依法查处，法定代表人不知去向，公司的账户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任。丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉至法院。 【问题】 1.丙公司保证担保的范围应如何确定? 2.
29、甲公司转让债务的行为是否有效?为什么? 3.丙公司是否应继续承担保证责任?为什么?1.丙公司应对全部债务承担责任。担保法第21条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此，依本条规定应对全部债务承担责任，即丙公司应对甲公司欠乙公司的30万元主债务及利息等承担全部保证责任。2.有效。民法通则第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。”本案中，甲公司经
30、乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效力。3.丙公司不继续承担保证责任。担保法第23条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。4.保证责任的减免债务人提供物的担保：优先执行物的担保。保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任；如果债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 举例：A企业向B银行贷款100万元，A以设备作抵押，抵押担保额为40万元，C是保
31、证人，保证担保额为60万元。由于物保是由主债务人A提供的，因此优先执行物的担保。如果债权人放弃主债务人担保的抵押，C就放弃的部分减轻保证责任。举例：A企业向B银行贷款100万元，C以设备提供抵押，抵押担保额为40万元，D是保证人，保证担保额为60万元，这里人保和物保都是有第三人提供的，如果A到期不还钱时，没有先后执行顺序。如果承担保证的范围如果没有约定，债务人A到期不清偿债务的，B可以直接向C也可以直接向D要求清偿债务。案例 A公司与B公司签订一份买卖合同,A公司为买方,B公司为卖方,价款总额为100万元,由C公司与B公司签订保证合同充当A公司的保证人。后双方协议将合同总额变更为120万元,但
32、未经C公司书面同意。债务履行期限届满时,A公司不能支付120万元的价款,B公司遂请求C公司支付120万元,C公司以主合同价款变更未经其书面同意为由不承担责任。 你认为C公司是否应承担责任?如果认为C公司应承担责任,其责任范围多大? C公司应该承担责任，其责任范围为100万元 。（九）保证人的追偿权 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿其代为清的部分。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。 保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债
33、权，也可以向保证人主张权利。债权人不申报债权的，应通知保证人。保证人在承担保证责任前，可以预先申报破产债权行使追偿权（各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权），参加破产财产分配，以免发生保证人承担保证责任后，因债务人破产财产已分配完毕无法行使追偿权的情况。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先申报破产债权行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。 三、抵押三、抵押（一）抵押和抵押权的概念（一）抵押和抵押权的概念1 1、概念、
34、概念为担保债务的履行，债务人或者第三人不转为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。优先受偿。 提供抵押财产的债务人或第三人称为抵提供抵押财产的债务人或第三人称为抵押人，接受抵押财产的债权人称为抵押权押人，接受抵押财产的债权人称为抵押权人，提供担保的财产，称为抵押物。人，提供担保的财产，称为抵押物。 当债务人不履行债务时，债权人有权当债务人不履行债务时，债权人有权
35、就该抵押物的变价优先受清偿的权利，就该抵押物的变价优先受清偿的权利，称为抵押权。称为抵押权。 例如，乙向甲借款例如，乙向甲借款1010万元，乙将自万元，乙将自己的一套价值己的一套价值1818万元的房屋作为抵押，万元的房屋作为抵押，如果债务到期，乙不能偿还，甲可以将如果债务到期，乙不能偿还，甲可以将该房屋变卖，所得的款项用于偿还乙所该房屋变卖，所得的款项用于偿还乙所欠借款。欠借款。 是否移转标的物的占有是抵押权与其他担保物权的重要区别。 由于抵押权的设定不需要移转占有，因此，抵押权的设定不能采用占有移转的公示方法，而必须采用登记或其他方法公示。 （二）抵押权的特性（二）抵押权的特性 1 1、从属
36、性、从属性 抵押权与其所担保的债权形成主从关系，抵押权与其所担保的债权形成主从关系，抵押权为从权利，受抵押权担保的债权抵押权为从权利，受抵押权担保的债权为主权利。抵押权与其担保的债权同时为主权利。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。抵存在，债权消灭的，抵押权也消灭。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。为其他债权的担保。2 2、物上代位性、物上代位性 抵押权的物上代位性，指的是抵押权的抵押权的物上代位性，指的是抵押权的效力及于抵押物的代替物上。抵押权的效力及于抵押物的代替物上。抵押权的物上代位性突出表现在，抵押物毁损、物上代
37、位性突出表现在，抵押物毁损、灭失而受有赔偿金或保险金等时，抵押灭失而受有赔偿金或保险金等时，抵押权人得就抵押物的代替物即赔偿金或保权人得就抵押物的代替物即赔偿金或保险金等行使权利。险金等行使权利。 担保法担保法第第5858条规定：抵押权因抵押条规定：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。应当作为抵押财产。 最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用担保法担保法若干若干问题的解释第问题的解释第8080条规定：在抵押物灭失、条规定：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金
38、或者补以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。偿金优先受偿。3 3、追及性、追及性 抵押物的追及性，指的是不论抵押财产抵押物的追及性，指的是不论抵押财产落入何人之手，抵押权人追及该财产行落入何人之手，抵押权人追及该财产行使权利。其主要表现：使权利。其主要表现： （1 1）抵押人擅自将抵押财产转让给他人）抵押人擅自将抵押财产转让给他人时，抵押权不受影响，抵押权人追及抵时，抵押权不受影响，抵押权人追及抵押物并对之行使抵押权；押物并对之行使抵押权； （2 2）抵押财产受到他人不法侵害时，抵）抵押财产受到他人不法侵害时，抵押权人基于抵押权而请求除去防害。押权人基于抵押权而请求除去防害。 201
39、1年月日，A丝绸公司（以下简称A公司）以该公司35.425吨成品白厂丝作抵押，在某行贷款300万元人民币，抵押合同办理了动产抵押登记手续。对于抵押物，双方商定仍放置在A公司专库中，由某行与该公司共同保管。双方各加一把锁，检查时同进同出。后在未征得某行同意的情况下，A公司擅自将抵押物卖给B有限责任公司（以下简称B公司）， 并将所得货款用以全部退还该公司在社会上的集资款。正当某行一筹莫展时，信贷人员得知了第三人B公司正在委托A公司加工白厂丝及辅助品的信息，某行立即向法院提出诉讼保全申请，法院依法扣押了A公司正在加工的白厂丝及辅助品。后在县委、县政府等有关部门的协调下，A公司归还了某行万元贷款，并承
40、诺剩余的万元贷款以该厂最近生产出的白厂丝作抵押，力争在年底以前还清，贷款风险最终得以化解。4 4、优先受偿性、优先受偿性 抵押权的实质和担保作用在于，抵押权人得以通抵押权的实质和担保作用在于，抵押权人得以通过实现抵押物的价值，优先于其他债权人受偿。过实现抵押物的价值，优先于其他债权人受偿。 （1 1）从追求的价值形态来看，抵押权为价值权。）从追求的价值形态来看，抵押权为价值权。一般禁止流押一般禁止流押当主债务人不履行债务时，抵当主债务人不履行债务时，抵押物归主债权人所有。押物归主债权人所有。 （2 2）从抵押物占有形态来看，在担保债权期间，）从抵押物占有形态来看，在担保债权期间，抵押物不转移占
41、有。抵押物不转移占有。 一方面可以为债权人的债权实现提供强有力的保一方面可以为债权人的债权实现提供强有力的保障，另一方面，又不致因设立抵押影响抵押物的障，另一方面，又不致因设立抵押影响抵押物的利用。实现了安全与效益的统一。利用。实现了安全与效益的统一。（三）抵押权的成立（三）抵押权的成立 1 1、抵押合同、抵押合同 （1 1）抵押合同的形式）抵押合同的形式 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同。 （2 2）抵押合同的当事人）抵押合同的当事人 抵押人：抵押人： 抵押权人：抵押权人：（3 3）抵押合同的内容）抵押合同的内容 A.A.被担保的主债权种
42、类、数额被担保的主债权种类、数额 B.B.债务人履行债务的期限债务人履行债务的期限 C.C.抵押物的名称、数量、质量、状况、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属所在地、所有权权属或者使用权权属 D.D. 抵押担保的范围抵押担保的范围 E.E. 当事人认为需要约定的其他事项当事人认为需要约定的其他事项 抵押合同不完全具备前款规定内容的，抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。可以补正。2.2.抵押物抵押物 抵押物，即抵押权的标的，是指抵押人用以抵押物，即抵押权的标的，是指抵押人用以设定抵押权的财产。一般是不动产，如房屋、设定抵押权的财产。一般是不动产，如房屋、森林
43、、土地使用权、及其他建筑物等，也可森林、土地使用权、及其他建筑物等，也可以是动产和法律规定的其他财产权利。以是动产和法律规定的其他财产权利。 （1 1）具有流通性，至少没有限制流通）具有流通性，至少没有限制流通 （2 2）是抵押人有权处分的财产。抵押权的）是抵押人有权处分的财产。抵押权的实现可能导致抵押人对抵押财产的丧失，如实现可能导致抵押人对抵押财产的丧失，如果没有处分权，将会构成对他人财产权利的果没有处分权，将会构成对他人财产权利的侵害。侵害。 （3 3）用于抵押的财产价值大于或等于其所）用于抵押的财产价值大于或等于其所担保的债权。担保的债权。(1)(1)可以作为抵押物的财产范围可以作为抵
44、押物的财产范围 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：押：（物权法（物权法180180） （一）建筑物和其他土地附着物；（一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权；（二）建设用地使用权； （三）（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；地等土地承包经营权； （四）（四）生产设备、原材料、半成品、产品；生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具；（六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的
45、其他财产。（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 (2)(2)不得抵押的财产不得抵押的财产 A.A.土地所有权；土地所有权； B.B.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；的除外； C.C.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；生设施和其他社会公益设施； D.D.所有权、使用权不明或者有
46、争议的财产所有权、使用权不明或者有争议的财产 E.E.依法被查封、扣押、监管的财产；依法被查封、扣押、监管的财产； F.F.依法不得抵押的其他财产。依法不得抵押的其他财产。案例8-4 甲企业将企业的厂房、机器设备、库存产成品、工业产权等财产确定清楚后,作为总资产一并向银行抵押贷款,该行为是否符合物权法的规定? 符合规定，物权法第180条规定，抵押人可将该条所列的财产一并抵押。 案例提示3.3.抵押权的登记抵押权的登记抵押登记是抵押权获得公信力的必要途径，抵押登记是抵押权获得公信力的必要途径，对维护交易安全，保护第三人利益，避免纠对维护交易安全，保护第三人利益，避免纠纷发生，具有重要意义。纷发生
47、，具有重要意义。 我国担保法对特定抵押物采取登记要件主我国担保法对特定抵押物采取登记要件主义，对其他抵押财产采登记公示主义。义，对其他抵押财产采登记公示主义。 而在物权法下，担保物权合同一般而在物权法下，担保物权合同一般自合同自合同成立时生效，而物权自登记时设立（成立时生效，而物权自登记时设立（在需在需要登记时）要登记时） (1)(1)登记生效主义登记生效主义 以本法第一百八十条第一款第一项至第以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建造的建筑物建筑物抵押的，应当办理抵押登抵押的，应当办理抵押登记。抵押权记。抵押权自登记时设立
48、自登记时设立。 登记是不动产物权变动的生效要件登记是不动产物权变动的生效要件 公式化表述：有效债权行为公式化表述：有效债权行为 登记登记不动产物权变动；不动产物权变动；(2)(2)登记对抗主义登记对抗主义 以本法第以本法第180180条第一款第四项、第六项规定条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、正在建造的船舶、航空器抵押的航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 用公式表示：重要交通工具物权变动登用公式表示：重要交通工具物权变动登记记 第三人。第三人。
49、依照本法第一百八十一条规定抵押的，依照本法第一百八十一条规定抵押的，不不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。取得抵押财产的买受人。 190 190 订立抵押合同前抵押财产已出租的，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。不得对抗已登记的抵押权。 191 191 抵押期间，抵押人抵押期间，抵押人未经抵押权人同未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，意，不得转让抵押财产，但受让人代为但受让人代为
50、清偿债务消灭抵押权的除外。清偿债务消灭抵押权的除外。案例8-5 甲与乙订立了房屋抵押合同,但是拖延着不与乙办理抵押登记,随后又将该房屋抵押给了丙,与丙办理了抵押登记。乙、丙究竟谁能依法取得抵押权?未获得抵押权的人该如何得到救济? 以房屋进行抵押的，抵押权自登记时设立。故丙依法取得抵押权，乙可以根据与甲之间的抵押合同向甲主张违约责任。案例提示返回目录 返回第8章返回本节( (四四) )抵押权的实现抵押权的实现 1.1.抵押权实现的条件抵押权实现的条件 债务履行期届满抵押权人未受偿的，可以债务履行期届满抵押权人未受偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变
