1、本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 曹红光律师，中国政法大学研究生，一级律师，北京盈科律师事务所建设工程与房地产运营中心副主任。原浙江金元律师事务所主任，首席合伙人；现任全国律协建筑房地产专委会委员、浙江省律协房地产专业委员会主任，金华市律协副会长、金华市人民政府常年法律顾问、浙江省法政学院和行政学院兼职教授、金华市仲裁委建筑与房地产争议咨询专家等职。 具有多年建设工程与房地产法律服务经验，擅长办理各类房地产投融资业务，2016年9月被浙江省建筑协会授予“浙江省建设工程领域第一批争议评审专家”、2018年4月被全国律协评为本届建
2、房委突出贡献奖获得者、2015和2017年两次被国内权威机构“ENR”和专业媒体“建筑时报”评选为当年最值得推荐的60位工程法律专业律师、2018年被浙江省律协评为“优秀专业律师（房地产专业类）”。本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。市场背景 在各级政府持续加大房地产宏观调控力度的背景下，施工企业普遍面临发包方拖欠工程款的债务危机，为尽早获得清偿往往被迫选择以物抵债，其中最常用同时最为复杂的当属在建工程转让方式。本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。在建工程转让的基本定
3、义 在建工程，是指依据建设工程总承包合同由承包人或实际施工人实施的，在国有土地上正在建设（含已停建或者缓建）的房屋等建筑物、构筑物及附属设施。 在建工程转让，是指基于以物抵债、房地产项目转让或不良资产收购等目的，转让方将出让国有土地使用权及附着于该土地上的未建成的建筑物、构筑物、附属设施一并转让给受让方，并由受让方支付转让价款的民商事法律行为。按照我国现行法律的规定，在建工程转让一般是以出让方式取得土地使用权转让为主要形式。本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。案例一：案例一：在建工程转让实施房地产不良资产收购在建工程转让实施房地产
4、不良资产收购 基本案情：基本案情：温州某大型商住楼盘2008年受让土地，由承包企业垫资施工至基础工程基本完工，后因开发商及其股东涉嫌集资诈骗判刑入狱。项目资产全部被司法查封和追缴，导致形成当地最大一宗烂尾楼。同时也因涉及上百名集资受害人和15个村集体回购房款两大普通债权人特殊情况，成为当地政府积压十年的头号维稳难题。 负责项目施工的企业十年来没有拿到一分钱，苦不堪言，他们慕名找上门来，请求帮助想想解套的办法。我们接受委托开展尽职调查后发现三大障碍：一是除施工企业工程款优先债权外，另有上述两类特殊普通债权人群体、银行贷款抵押、材料供应商债权、职工工资债权等多种债权叠加，加之开发商关联企业债务牵连
5、，债权债务关系错综复杂。而项目公司名下资产全部被司法查封与处置，唯一未过户和处置变现的就剩下在建工程（含土地），可见项目公司严重资不抵债。二是法院刑事判决已将项目在建工程全部资产判处依法追缴归全体集资诈骗受害人偿债，但因无法覆盖其他各类债权影响到法院的案件执行，法院对所有案件执行中止，暂不拍卖处置，争取债务人与所有债权人进行执行和解。 三是项目总投资尚未达到25%的比例，如要实施在建工程转让必须通过复工续建来满足该前提条件，但现有巨额债务牵连，项目公司账户和资产全部被司法查封的现状下，无人敢来承接续建。 问题：怎样才能解开这个错综复杂的死结，实现在建工程不良资产剥离呢问题：怎样才能解开这个错综
6、复杂的死结，实现在建工程不良资产剥离呢？本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。转让途径 双方订立协议直接进行资产收购的 通过项目公司股权转让的 通过资产划转的通过司法裁决获取的 通过债权转让取得抵押物优先权后实现物权的a.通过赋予强制执行力的公证实现转让的b.通过司法调解协商转让的C.通过执行和解或拍卖取得的d.司法破产重整、和解或清偿取得的本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。在建工程转让的法定前提条件在建工程转让的法定前提条件 房屋建设的开发投资总额已经完成25%以上
7、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得相应权证项目土地及地上建筑未被司法查封或设置抵押登记等其他权利负担1 12 23 3本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。中华人民共和国土地城市房地产管理法第三十九条： 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。房屋建设的开发投资总额已经完成房屋建设的开发投资总额已经完成25%25%以上的法律依据以上的法律依据本文档所提
8、供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。中华人民共和国土地城市房地产管理法第三十九条： 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金并取得相应权证的法律依据并取得相应权证的法律依据本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。中华人民共和国物权法第一百九十一条：
9、【抵押期间转让抵押财产】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。中华人民共和国担保法第四十九条： 【抵押权的效力对抵押物处分权的影响】抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。 项目土地及地上建筑未被司法查封或设置抵押登记等项目土地及地上建筑未被司法查封或设置抵押登记等
10、其他权利负担的法律依据其他权利负担的法律依据本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。项项目目风险评风险评估中估中应应把控的重点把控的重点实务操作中的注意事项实务操作中的注意事项交易架交易架构设计构设计中中应应考考虑虑的的难难点点合同合同订订立中立中应应把握的要点把握的要点本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。1.土地基本情况（1）土地性质（2）土地权属（3）闲置土地（4）权利负担本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删
11、除。 案例二：案例二： 某开发商将工程发包给有资质的建筑企业（承包人）施工，承包人就其承建工程享有了建设工程价款优先受偿权；开发商因融资需要，又将承包人正在施工的在建工程抵押给银行，银行就所抵押的在建工程获得了不动产抵押优先权；开发商将房屋销售给消费者，买受人支付对价后，就对其所购买的房屋取得了房屋交房权。后来，开发商未按期偿付银行贷款、也未支付承包人工程款，在未届商品房交付期前因应对债务危机而将上述未完工房屋以房抵债给其他债权人（第三人），对该同一处标的物而言就会同时存在着第三人的债权与买受人的交房权、银行的在建工程抵押权、承包人工程价款优先权的权利冲突现象。假设第三人是以签订商品房买卖合同
12、作为融资担保，他相对于三种优先权人不具有优先受偿权，但优先权人之间三者权利性质及其优先效力该如何界定呢？本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。工程价款优先权与在建工程抵押权、购房交房权工程价款优先权与在建工程抵押权、购房交房权权利冲突下的优先顺位权利冲突下的优先顺位一般而言：一般而言： 承包人对建设工程价款的优先受偿权承包人对建设工程价款的优先受偿权是一种优于抵押权的法定优先权。（见最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第286条的规定
13、，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。” 买受人交房权买受人交房权的立法目的是为了保护公民基本生存权和维护社会稳定，最高法院司法解释赋予它优于后两者优先权适用的效力。（见最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人” ）特别提示：本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。银行银行（抵押权）（抵押权）工程承包人工程承包人（工程价款优先权）（工程价款优先权）买受人购房在先的且预告登记购房人优先买受人购房在先的且预告
14、登记购房人优先购房人购房在先但未预先登记，抵押优先购房人购房在先但未预先登记，抵押优先房屋买受人房屋买受人（交房权）（交房权）抵押登记在先的，抵押权优先抵押登记在先的，抵押权优先 例外情形例外情形（示意图）本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。1.承包人建设工程价款优先权与买受人交房权之间优先顺位要看买受人有无实际支付大部分购房价款。2. 银行在建工程抵押权与承包人建设工程价款优先权之间优先顺位要看承包人有无放弃或及时依法行使权利。3. 买受人交房权与银行在建工程抵押权之间优先顺位要看预售登记与抵押登记时间先后。由此可由此可见见本文
15、档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。1.土地基本情况（1）土地性质（2）土地权属（3）闲置土地（4）权利负担（5）逾期开、竣工2.项目规划限制（1）容积率（2）限高（3）层高（4）功能性变更（5）城市控规调整本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。3.设计、建设标准（1）供地条件变更（含分宗）（2）公共设施配套标准（含公摊）（3）消防验收标准（4）施工环境变化4.行政审批（1）原项目申报审批情况（2）重新或变更报建的可行性（3）环评（4）卫生防疫本文档所提供的信息仅供参考之用
16、，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。交易架构设计中应解决的难点交易架构设计中应解决的难点资债分离，保障交易安全集中控股，便于后期管理合理避税，降低受让成本1 12 23 3本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 在建工程转让一般发生于原开发方已经无力继续进行项目开发的情况，其项目公司或母公司的债务风险往往较大，直接入股或收购全部股权，很有可能会面临额外的债务承担风险。 实践操作中，我们一般运用资产划转、公司分立、新设项目公司、间接控股等方式实现在建工程资产与原公司债务割离，保障交易安全和受让方利益。
17、资债分离，保障交易安全资债分离，保障交易安全本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。集中控股，便于后期管理集中控股，便于后期管理 在实践过程中，在建工程原开发方即使已无能力继续开发，但相当一部分企业依然不愿意完全退出，希望通过转让控股权的方式引入投资后共同开发。 基于商业利益和可能存在竞争对手的考虑，投资方的股份占比很可能达不到三分之二，这在后续的公司决策上就存在一定的安全隐患。如出现此类情况，可采取分级控股的方式，即在双方合资的公司下新设项目公司，即可达到完全控制项目公司的目的。本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿
18、模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。合理避税，降低受让成本合理避税，降低受让成本 直接以资产模式转让的，转让方需缴纳增值税、土地增值税、企业所得税、印花税，受让方需缴纳契税、印花税，交易的成本较高。 为降低交易成本，我们往往采用收购该不动产所属项目公司全部（部分）股权或项目公司实际控制人股权的方式进行交易，以有效规避税务风险。本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。转让费用支付转让费用支付方式的选择方式的选择合同订立中应把握的要点转让中税费转让中税费负担的分配负担的分配相关合同的相关合同的处理处理转让方的相关转让方的相关配合
19、义务配合义务行政处罚责任行政处罚责任的分配的分配销售及债务问题销售及债务问题处理处理1 12 23 34 45 56 6本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。转让费用支付转让费用支付方式的选择方式的选择1 1 1.转让费用支付方式的选择。如受让的在建工程上存在一定的权利瑕疵和司法风险，在支付方式的选择上应尽量采取银行保函支付或建立共管账户的方式进行支付，既体现出合作的诚意也能够最大限度降低不确定性风险。2 2转让中税费转让中税费负担的分配负担的分配 2.转让方往往会提出“净拿”多少的概念，此类情况下，为确保转让方及时缴清其负担税费，
20、合同中应约定，受让方可直接将税款打入税务部门账户，该代偿限期得不到归还，则有权直接抵扣股东借款返还、项目收益分配或直接作价抵减出让方相应股份。本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。转让方的相关转让方的相关配合义务配合义务4 4相关合同的相关合同的处理处理3 3 3.项目已签订的工程总承包合同、监理合同、物业合同等的处理。上诉三种合同是需要在相关部门办理登记备案的，这也意味着如果在转让时没有明确约定三类法律关系如何处理，转让后如果想更换相对方是十分困难的。因此，应在转让合同中写明这几类合同的处理方式并取得相对方同意确认。 4.工程转让
21、并完工后办理相关权证时因地方政策需要转让方配合的事项。工程项目完工后，虽然权属证书上已经变更了权利人，但部分地方政府部门会要求原权利人共同办理竣工验收等环节的工作，故在合同中应就此类配合义务作出明确。同时，为有效约束转让方，可在付款时预留一部分转让尾款作为保证。本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。行政处罚责任行政处罚责任的分配的分配销售及债务问题销售及债务问题处理处理5 56 6 5.因转让方原因导致的工期逾期、土地闲置等受行政处罚的处理。在建工程转让一般都存在工期逾期和土地长期闲置等情况，在受让后受让方很有可能会被行政机关以此为
22、由进行处罚，合同中应特别注意如需缴纳罚款双方如何承担的问题。 6.已开发部分出售、或有债务承担的处理。还有的在建工程项目，因为部分物业已出售或设立抵押等情况，为保证工程顺利实施并投入运营，应与转让方和债权人达成共同处理意见。（如发现存在已出售并实际交付情形的，转让交易原则上不可行）本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。案例一的操作办法案例一的操作办法经过反复磋商与周密论证，我们团队得出的结论是：该项目采用股权转让、司法拍卖、执行和解或资产划转的不良资产收购路径均走不通，最佳选择就是嫁接金融机构过桥资金，以在建工程资产转让的方式实现房
23、地产不良资产收购。为此，我们服务团队对接某知名资产管理公司设计出了引进战略投资人向政府提交收购不良资产的预重整方案，获得同意后导入司法破产保护程序，通过债务人与债权人达成债务清偿和解方案实现在建工程项目资产转让。该方案已获得当地政府和法院的一致认可。本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。具体具体实实施步施步骤骤 1.与市政府、法院和各类债权人代表分别谈判沟通，达成先由施工企业牵头引进资产管理公司负责收购项目在建工程资产、再导入司法破产和解程序完成以在建工程转让方式实现项目不良资产的有效剥离的框架协定，并提交法院作为预重整方案。 2.
24、申请法院正式受理破产重整案件，完成债权申报登记与项目资产解封解押。 3.施工企业与资产管理公司共同注册一家独立的平台公司，在政府和法院协调所有债权人和债务人分别达成执行和解协定的前提下，由平台公司出面对所有已知项目公司债权打折收购。 4.完成收购后平台公司以债权人身份与债务人签订作价收购项目资产的和解协定，报至法院批准后执行该和解方案。 5.由平台公司另外注册一家全资子公司作为新的项目公司，负责项目续建及运营。 6.由施工企业复工续建，续建资金由资产管理公司负责配资或帮助融资供项目公司使用。 7.当项目续建进度达到项目总投资额25%的比例后，以在建工程转让方式将项目不动产由原开发商名下过户至新
25、项目公司名下。 8.按照预先约定，施工企业自行寻找第三方投资者将资产管理公司名下的新项目公司股权全部作价回购过桥资金安全退出；或者让资产管理公司帮助引进下家，双方共同出让股权给第三方，最终完成交易。本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。敬请指正本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 联系方式地地 址：金华市金磐路址：金华市金磐路11881188号金磐网络科技园号金磐网络科技园F F幢幢邮邮 箱：箱：电电 话：话：0579-83183767 0579-83183767 传传 真：真：0579-831834880579-83183488手手 机：机：1390579900813905799008
