1、1n 第第2 2章章 建筑法规相关知识建筑法规相关知识n本章知识内容：本章知识内容：法人概念及应具备的条件、分类、管理、终止与清算以及联营；代理概念及其特征、分类、设立与终止、以及几种不当的代理行为；物权概念及特征，物权体系，设立、变更、转让、消灭和保护等；知识产权概念及其特征，专利权的申请、授予、转让、保护、侵权责任等等。n本章重难点：本章重难点：法人管理，不当代理行为，物权保护，知识产权保护及侵权责任。3n2.1 2.1 企业法人制度企业法人制度n2.1.1 2.1.1 法人及应具备的条件法人及应具备的条件 民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事
2、义务的组织。法人是建筑工程活动中最主要、最基本的主体，且其民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人应当具备的条件：（1）依法成立。法人不能自然产生，它的产生必须经过法定的程序。设立法人必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。（2）有必要的财产或者经费。它要求法人的财产或者经费必须与法人的经营范围或者设立目的相适应，否则将不能被批准设立或者核准登记。4 （3）有自己的名称、组织机构和场所。名称是法人相互区别的标志和法人进行活动时使用的代号。法人的组织机构是指对内管理法人事务、对外代表法人进行民事活动的机构。法人的场所则是法人进行业务活动的所在地，也是确定法律管辖的依据
3、。（4）能够独立承担民事责任。指法人在违反义务而对外承担责任时，其责任范围应当以其所拥有或经营管理的财产为限。民法通则规定，全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。法人的法定代表人是自然人，依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在地为住所。法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。5n2.1.2 2.1.2 法人的分类法人的分类 法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。非企业法人包
4、括机关法人、事业法人、社会团体法人（如妇联、工会等）。企业法人是专门从事生产经营活动或服务性业务的盈利性组织，依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具有法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。企业法人的分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。不是所有的企业都是法人，比如个人独资企业就不是法人，公司法规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。6n2.1.3 2.1.3 企业法人管理企业法人
5、管理 有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；（2）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；（3）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；（4）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；（5）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；（6）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或社会公共利益。企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。7n2.1.4 2.1.4 企业法人的终止与清算企业法人的终止与清算 企业法人终止，应当向登记机关办
6、理注销登记并公告。企业法人由于下列原因终止：（1）依法被撤销；（2）解散；（3）依法宣告破产；（4）其他。企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。n2.1.52.1.5联营联营联营即是指两个及以上的企业或者不同所有制企业法人、事业法人之间，按自愿、平等、互利原则组成新的经济实体。联营分为紧密型联营、半紧密型联营和松散型联营。（1）紧密型联营。联营组织能独立承担民事责任、具备法人条件，经主管机关核准登记，取得法人资格。（2）半紧密型联营。联营各方共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比
7、例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担连带民事责任。登记主管机关发给注明有效期的营业执照。（3）松散型联营。联营各方按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。登记主管机关不进行登记注册。2.1.6 2.1.6 法人在建筑工程中的地位和作用法人在建筑工程中的地位和作用 在建设工程中，除了大多数建设活动的参与主体都是法人。施工单位、勘察设计单位、监理单位都是具有法人资格的组织。法人是工程建设中的基本主体。这更多是由于其具有独立的民事权利和民事行为能力。实行法人制度，一方面可以保证企业在民事活动中以独立的“人格”享有平等的法律地位，不再受来自行政主管部门
8、的不适当干涉；另一方面使作为法人的企业也不得以自己的某种优势去干涉其他法人的经济活动，或者进行不等价的交换，这样可以使企业发挥各自的优势，进行正当的竞争，有利于企业的经济核算和科学管理。更是增强了企业在市场竞争中的活力与动力，为我国市场经济的发展和工程建设的顺相实施创造更好的条件。10n2.1.7 2.1.7 企业法人与项目经理部之间的法律关系企业法人与项目经理部之间的法律关系 从项目管理的理论上说，无论业主、施工企业还是监理企业均可能设立项目经理部，常见的是施工企业项目经理部。1 项目经理部的概念和设立 项目经理部是企业为了完成某项建设工程施工任务而设立的组织。项目经理部是接受企业委托、由一
9、个项目经理与技术、生产、材料、成本等管理人员组成的项日管理班子，是一次性现场生产组织机构。施工企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。项目经理部不具备法人资格，其是企业根据建设工程施工项目需要而组建的非常设的下属机构。11n2 项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者由于施工企业同时会有数几个、数十个甚至更多的建设工程施工项目在组织实施，导致企业法定代表人不可能成为所有工程项目的直接负责人，因此需由企业法人授权，组织和领导本项目经理部全面工作的负责人，即项目经理。项目经理是企业内部的岗位职务。此外，建设工程项目上的生产经营活动，必须在企业制度的制约下运行，其质量、安全、技术等活
10、动，必须接受企业相关职能部门的指导和监督。过分强调建设工程项目承包的自主权，过度下放管理权限，将会削弱施工企业的整体管理能力，给施工企业带来诸多经营风险。因此，推行项目经理责任制，绝不意味着可以“以包代管”。12n3 项目经理部行为的法律后果由于项目经理部是企业的非常设机构，不具备独立的法人资格，因此无法独立承担民事责任。所以，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。例如：项目经理部没有按照合同约定的工期完成施工任务，则应由施工企业承担违约责任；项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼。【案例】：地处 A市的某工程总包企业承担了坐落在 B市的某项工程的“设
11、计-采购-施工”任务，其中，B市的某施工单位承担了施工任务。工程总包企业在施工现场派出甲在内的成员构成项目经理部；施工企业派出乙作为该项目的项目经理并组建了项目经理部。施工任务完成后，施工单位以工程总包企业尚欠工程款为由向仲裁委员会申请制裁，主要依据是甲签字确认的工程施工增加的工程量。工程总包企业认为甲不是该项目的项目经理，不承认甲签字的效力。经查实，甲的确不是合同中约定的工程总包企业授权的项目负责人，没有设计院的授权委托书。但合同中约定的授权负责人基本没有去过该项目现场。事实上，该项目一直由甲实际负责，且存在工程总包企业曾经认可甲签字付款的情形。14问题：试从法人角度分析甲的行为是否有效？工
12、程总包企业是否应当承担付款责任，为什么？分析：甲的行为有效，工程总包企业应当承担付款责任。因为由于工程总包企业的管理原因，让施工单位认为甲具有签字付款的权力，致使本案付款纠纷的出现。民法通则第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案例中，由于合同中约定的授权负责人基本没有去过该项目现场，而项目一直由甲实际负责，且存在工程总包企业曾经认可甲签字付款的情形。因此，尽管甲不是项目负责人，但其代表工程总包企业真实的履行了项目负责人的义务，因此构成了后面所谈及的表见代理，甲的行为应该由工程总包企业承担法律责任。可见，施工单位需要让发包或总包单位签字时，一定要找
13、其授权人；如果发包或总包单位变更授权人的，应当要求发包单位完成变更的手续。另一方面，发包或总包单位，应当将派驻与现场的人员的授权情况明确的告知施工单位。152.22.2代理制度代理制度2.2.12.2.1代理的概念及其法律特征代理的概念及其法律特征代理，是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义与第三人实施的法律效果归属于被代理人的民事法律行为。即被代理人对代理人的行为承担民事责任。被代理人也被称为委托人。代理关系中，涉及三方当事人：被代理人、代理人、代理关系涉及的第三方。代理的法律特征表现为：（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。代理人实施代理活动的直接依据是代理权。因此，代理人必须
14、在代理权限范围内与相对第三方实施代理行为。代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利。代理制度的存在，是为了弥补一些民事主体没有资格、精力和能力去处理有关事务的缺陷。如果仅是代为传达当事人的前或接受意思表示，而没有任何独立决定意思表示的权利，则不是代理，只能视为传达意思表示的使者。16（2）代理人应该以被代理人的名义实施代理行为。民法通则规定，代理人应以被代理人的名义对外实施代理行为。若代理人以自己名义实施代理行为，则不构成代理行为，其行为产生的法律后果只能由代理人自行承担。（3）代理行为必须是具有法律意义的行为。代理人为被代理人实施的是能够产生法律权利义务关系的法律行为。代理人知道被委托代
15、理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。（4）代理行为的法律后果归属于被代理人。代理人在代理权限内，以被代理人的名义同第三人进行的具有法律意义的行为，在法律上与被代理人以自己名义行为的效果一样。因而，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。17n2.2.22.2.2代理的种类代理的种类（1）委托代理：基于被代理人的授权（书面或口头）而产生的代理。由于被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理”。工程建设中委托代理最常见，如：招标代理关系、委托监理关系、项目经理与单位法定代表人之间的关系等
16、。（2）法定代理：根据法律直接规定而产生的代理。民法通则规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。（3）指定代理：根据人民法院或有关单位的指定而产生的代理，常发生在诉讼中。例如最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见规定，在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间确定诉讼中的法定代理人。18n2.2.32.2.3建设工程代理行为的设立与终止建设工程代理行为的设立与终止n1 1 建设工程代理行为的设立建设工程代理行为的设立n（1）不得委托代
17、理的工程建设。民法通则规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。建设工程的承包活动不得委托代理。建筑法规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。分包工程不得再分包。19（2）须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为。一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，对其资格并无法定的严格要求，如房地产代销。但是，某些建设工程代理行为必须由具有法定资质与资格的组织方可实施。如招标投标法规定，招标代理机构是依法设立、从事招标
18、代理业务并提供相关服务的社会中介组织。（3）民事法律行为的委托代理建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但是法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和委托期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。20n2 建设工程代理行为的终止民法通则第69条规定，有下列情形之一的，委托代理终止：（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5
19、）作为被代理人或者代理人的法人终止。建设工程代理行为的终止，主要是第（1）、（2）、（3）三种情况。其中，（2）情形下，法律规定被代理人或代理人有权单方取消委托时，均不必以对方同意为前提，并以他知道对方时，代理权即行终止。但单方取消或辞去委托可能会承担相应责任。合同法规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方带成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失。而（1）和（5）中代理关系双方均不存在后续关系。21n2.2.42.2.4不当的代理行为不当的代理行为n1 滥用代理权的行为代理人在有代理权的前提下，应当诚实有信，行使代理权应符合被代理人的利益。滥用代理权的几种情形包
20、括：自己代理、双方代理、与第三人恶意串通。判断滥用与否的标准是代理人行使代理权是否符合被代理人的利益。此外，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。代理人滥用代理权给被代理人带来损失的，应当承担民事责任。222 无权代理无权代理指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为，具体表现为以下三种情形：（1）没有代理权而为代理行为。代理人在代理过程中自始至终没有取得代理权，而已他人名义行为
21、的，属于无权代理。（2）超越代理权限而为代理行为。有代理权，但代理权有范围，超越代理权限的那部分代理行为属于无权代理。（3）代理权终止而为代理行为。代理人得到过代理权，但是代理权已经终止，行为人仍以被代理人名义行为的，属于无权代理。没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。233 表见代理指本身没有代理权，但行为人的行为在客观上存在使善意第三人相信其有代理权的情况，产生的法律后果由被代理人承担的行为。构成要件（缺一不可）：（1）代理人没有代理权
22、；（2）相对人（第三人）主观上善意；（3）客观上存在使相对人相信无代理权人有代理权的情形。常见情形有表见代理人持有被代理人介绍信或有印章的空白合同书；而在工程建设领域，常见的是企业派驻到现场人员的职权范围没有对合同另一方明确说明，造成另一方有理由相信该企业现场人员有授权。对被代理人而言，表见代理与有权代理有同样的后果，均需对代理行为承担责任；对相对人而言，可以主张为表见代理，也可认为其为无权代理。如果被代理人在承担表见代理行为所产生的责任，则其可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权
23、的，该代理行为有效。24n4 不当或违法代理行为应承担的法律责任（1）委托书授权不明应承担的法律责任。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理负连带责任。（2）损害被代理人利益应承担的法律责任。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。（3）第三人故意行为应承担的法律责任。第三人知道代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止还与行为人实施民事行为给他人带来损害的，由第三人和行为人负连带责任。（4）违法代理行为应承担的法律责任。代理人知道代理的事项违法还进行代理活动的，或者被代理人知道代理人行为
24、违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。总而言之，代理行为可分为行为的故意和行为过错，这两种行为责任不同。行为故意则承担全部责任，行为过错要先向无过错方承担责任，再向行为故意方追偿。25【案例】：某项目施工过程中，建设单位将对建设单位代表甲的授权范围以书面形式通知了施工单位。施工单位项目经理在建设单位代表权限范围外提出一项认可要求，建设单位代表给予了签字认可。问题：试从代理制度规定分析，建设单位给予的签字认可这一法律行为的后果应由谁承担？为什么？分析：应该由建设单位代表和施工单位承担法律后果。本案例中，存在两组有效的委托代理关系：建设单位和建设单位代表甲，施工单位和项目经理。首先，第一
25、组代理关系中，建设单位将对其建设单位代表的授权范围明确的通知了施工单位，而后施工单位的代理人-项目经理在建设单位代表权限范围之外提出认可要求，建设单位未追认其行为有效，构成无权代理。第三人知道代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止还与行为人实施民事行为给他人带来损害的，由第三人和行为人负连带责任。因此，应该由建设单位代表和施工单位承担法律后果。其次，第二组代理关系中，施工单位项目经理在其授权范围内以代理人的利益最大化为目的进行活动，因此，属于合法代理行为，其行为后果应该归属于被代理人所有。可见，代理人行为后果是否由被代理人承担的关键是是否有代理权且在代理权限内并以被代理人利益为基础行为。2
26、6 2.3 2.3 物权制度物权制度物权是一项基本民事权利，也是大多数经济活动的基础和目的。在工程建设中涉及的许多权利都是源于物。建设单位对建设工程项目的权利来自于物权中最基本的权利-所有权。施工单位的施工活动是为了形成物权法意义上的物-建设工程。物权法是规范财产关系的民事法律规范。其立法目的是为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人对其拥有物的权利。27n2.3.1 2.3.1 物权概念和法律特征物权概念和法律特征物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他性权利，包括所有权、用益物权和担保物权。所有民事主体都能够成为物权权利人，包括法人
27、、法人以外的其他组织、自然人。物权的客体是一般的物，包括动产和不动产。不动产是指土地、房屋及其地上定着物。动产是指不动产以外的物。物权具有以下法律特征：（1）物权是支配权。物权指权利人可以依照自己的意思直接支配标的物，不受他人干涉。（2）物权是绝对权。物权的权利人是特定的，其可以对抗一切不特定的义务人。义务人的义务是不影响物权人对标的物行使权利。（3）物权是财产权。物权具有物质内容，直接体现为财产利益的权利。财产利益包括对无的利用、物的归属和就物的价值设立的担保。（4）物权是排他的。同一物上不允许有内容不相容的物权并存，即“一物一权”；而且物权人有权排除他人对其行使物权的干涉。28n2.3.2
28、2.3.2物权体系构成物权体系构成物权体系包括所有权、用益物权和担保物权。1 所有权：所有人在法律规定的范围内独占性支配其所有的财产的权利，包括占有、使用、收益、处分等权利，并可排除他人对其财产违背其意志的干涉。所有权是最完整、最充分的物权。当然，为了公共利益的需要，所有权也会受到一定的限制，如依照法律规定的权限和程序可以征收农民集体所有的土地和单位、个人的房屋和其他不动产。（1）占有权占有权是指对财产实际掌握、控制的权能。占有权是行使物的使用权的前提条件，是所有人行使财产所有权的一种方式。占有权可以根据所有人的意志和利益分离出去，由非所有人享有。例如根据仓储合同，托管人对其托管的财产享有占有
29、权。29（2）使用权使用权是指对财产的实际利用和运用的权能。通过对财产实际利用和运用满足所有人的需要，是实现财产使用价值的基本渠道。使用权是所有人所享有的一项独立权能。所有人可以在法律规定的范围内，以自己的意志使用其所有物。（3）收益权收益权是指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能。原物新增的经济价值包括由原物产生的孽息，如果实、租金和利息以及利用原物而产生的利润。（4）处分权处分权是指依法对财产进行处置，决定财产事实上或法律上命运的权能。处分权决定这原物的状态或者归属。处分权是所有人最基本的权利，是所有权内容的核心。2 用益物权：是对他人所有物在一定范围内占有、使用、收益的权利，如：土地承
30、包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等。因动产或不动产被国家征收或征用，致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权得到相应补偿。3.担保物权：是为了担保债的履行，在债务人或第三人的特定财产上设定的、依法享有就担保财产优先受偿的权利，如：抵押权、质权、留置权等等。其中，由于所有权是对权利人自身的物上设置的权利，故也称自物权；用益物权和担保物权是对他人的物上设置的权利，故称他物权。31【案例】施工单位因建设单位拖欠工程款而出售其完成的工程项目。问题：施工单位这一行为是否侵权？分析：施工单位的行为侵权。工程项目产品的所有权是属于建设单位。所有权包括占有、使用、收益、处分四种权能
31、。由于施工单位不具有所有权，尽管其在工程项目完工后，实际交付前是有占有权，但其不具备处分权，因此不能出售。32 2.3.32.3.3物权的设立、变更、转让、消灭物权的设立、变更、转让、消灭1 不动产的设立、变更、转让、消灭不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合
32、同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。2 动产的设立、变更、转让和消灭动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。33 2.3.42.3.4物权的保护物权的保护物权保护是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。物权受到侵害时，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解
33、决；物权被侵害人可以要求人民法院采用如下保护方式：（1）确认物权。因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。（2）返还原物。无权占有不动产或动产，权利人可以请求返还原物。（3）排除妨碍。妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害。（4）消除危险。可能危及物权行使的，权利人可以请求消除危险。（5）修理、重作、更换或者恢复原状。造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。（6）请求赔偿。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。上述物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民
34、事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。34【案例】背景：A公司与某县土地管理局于2012年10月20日订立土地开发及用地出让合合同，约定该实业有限公司在取得土地使用证后1个月内将进行该项目的开工建设等相关事项。之后，该县土地管理部门在A公司按合同约定期限交纳土地使用权出让金后将土地交付给A公司使用，但未进行土地使用权登记。该A公司对土地进行了土地平整等工作，支付相关费用110万。2013年4月5日，该县土地管理部门以尚未进行土地使用权登记，出让合同未生效为由，要求A公司退回土地使用权。A公司向法院提起诉讼，要求继续履行合同，办理建设用地使用权登记手续。问
35、题：A公司建设用地使用权是否已经设立？纠纷应当如何解决？分析：A公司的建设用地使用权尚未设立。按照物权法规定，建设用地使用权自登记时设立。由于双方没有进行土地使用权登记，因此A公司的土地使用权并未设立。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。由于A公司已经缴纳土地使用权出让金，且合同具备继续履行的条件，则A公司有权要求继续履行合同，被告应该为其办理建设用地使用权登记手续。35n2.42.4知识产权制度知识产权制度知识产权法由许多法律法规组成，主要有民法通则、著作权法、专利法、商标法、著作权法
36、实施条例、专利法实施条例、商标法实施条例等等。在工程建设中，知识产权法律制度保护着相关权利人的利益，也带来工程建设领域的技术进步。n2.4.12.4.1知识产权的概念及法律特征知识产权的概念及法律特征知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利。按照民法通则的规定，知识产权包括著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权。其中，前三类权利构成了我国知识产权的主体，工程建设活动中主要是这三种知识产权。知识产权作为一种无形财产权，对其进行法律保护不同于有形财产，从而也就具有了不同于有形财产的法律特征：（1）财产权和人身权的双重属性；（2）专有性；（3）地域性；（4）期限
37、性。36n2.4.22.4.2专利权专利权专利权是指权利人在法律规定期限内，对其发明创造所享有的制造、使用和销售的专有权。国家在一定期限内授予权利人对其发明创造享有专有权，既能保护权利人的利益，使之有意愿做出发明创造，又在期限结束后公开其发明创造的技术内容，有利于发明创造的应用，促进技术的发展。在工程建设活动中，取得专利权的新技术不断产生并得以应用。1 专利法保护的对象专利法保护的对象就是专利权的客体，各国规定各不相同。我国专利法保护的是发明创造专利权，并规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计。2 专利权的授予条件授予发明和实用新型专利权的条件，应当具备新颖性、创造性和实用性。37（1）新颖
38、性。不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政主管部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。但是，申请专利的发明在申请日前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；他人未经申请人同意而泄露其内容的。（2）创造性。创造性是指与现有技术相比，申请的发明或该实用新型具有突出的有别于现有技术的实质性特点和显著的进步，其中现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。（3）实用性。实用性是指申请的发明或者实用新型能够制造或者使用，且能
39、够产生积极效果。取得专利权的发明或者实用新型；实用性并不要求发明或者实用新型已经产生积极效果，而仅要求必须是能够应用于生产领域将来且有可能产生积极效果。授予专利权的外观设计应当具有新颖性、富有美感和适于工业应用三个条件。383 专利权的归属一般而言，发明创造其专利权属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。但发明人或设计人在执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的，这称之为“职务发明创造”。职务发明创造申请专利的权利属于该单位。但利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人
40、或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定。39n4 专利的转让、终止和无效（1）专利的转让专利可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。（2）专利权的终止专利权终止是指专利权因期限届满或者其他原因在期限届满前失去法律效力。根据专利法的规定，有下列情形之一的，专利权终止：专利权的期限届满；没有按照规定缴纳年费的；专利权人以书面声
41、明放弃其专利的；专利权人死亡，无继承人或受遗赠人的。专利权终止后，被授予专利权的发明创造成为人类的共同财富，任何单位和个人都可以无偿使用。40n（3）专利权无效专利权无效是指已经取得的专利权因不符合专利法的规定，根据有关单位或个人的请求，经专利复审委员会审核后被宣告无效。宣告专利权无效的理由，具体包括：授予专利权的发明创造不符合专利法规定的授予专利权的实质性条件、关于申请文件的撰写要求或专利申请文件修改范围的规定、先申请原则和单一性原则，或者授予专利权的发明创造属于专利法规定的不授予专利权的项目，或者属于依照专利法关于申请在先取得专利权的规定而不能取得专利权的项目等。专利权宣告无效后，视为自始
42、即不存在。对在宣告专利权无效前法院做出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追朔力。但因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。415 专利权的期限及保护（1）专利权的期限发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，自申请之日起计算。（2）专利权的保护专利法规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产
43、品的外观设计。专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时阻止会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。42n6 专利权的侵权责任发明和实用新型专利权被授予后，除另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品
44、。否则视为侵权。专利权侵权责任包括民事责任、行政责任，情节严重的，还要承担刑事责任。43n（1）民事责任在工程建设活动中知识产权侵权的民事责任承担方式众多，如停止侵权、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，可单独适用，也可合并适用。其最主要的责任是赔偿损失。有4种方法确定赔偿损失的数额：侵权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根
45、据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一定数额的赔偿。如侵犯的是建设工程专利权，应当为1万元以上100万元以下的赔偿；侵犯的是建设工程著作权和商标权，应当是50万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。44（2）侵犯建设工程专利权的行政责任在侵犯建设工程专利权的行为中，需要承担行政责任的主要是假冒专利，除依法承担民事责任外，应当由专利主管部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得4倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处20万元以下的罚款。对于未经专利权人许可，实施其专利这一侵权行为，引起纠纷的，专利权人或者利害关系人可以请求专利主管部门处理，专利主管部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为。（3）侵犯专利权的刑事责任假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。【案例】2011年3月15日李某取得一级建造师执业资格，随后应聘一家施工单位。李某在担任项目经理期间，经过多次试验完成了对某种设备的改造，并准备申请实用新型专利。问题：李某的发明创造应该归属于谁？分析：李某的发明创造是在利用了单位的物质条件下完成的，专利权的归属可以由李某和该施工单位协商确定。45本章结束本章结束
