1、判例3：设立中公司的法律地位 一、案一、案 情情原告：某造船厂被告：甲公司诉讼请求：清偿造船合同余额6万元。事实：1998年3月，张某以设立中的甲公司的名义与某造船厂订立造船合同。合同约定：（1）甲公司向造船厂订造机动船一只；（2）该机动船的造价为140万元；（3）造船厂必须在1998年11月向甲公司交货。造船合同的履行情况1998年10月，张某以公司的名义接受造船厂建造完毕的机动船，并且办好财产所有权登记并投入运营。该船在建造过程中和办理移交手续后，张某以甲公司名义支付了部分账款，并在公司成立后又支付了部分账款，前后共计134万元。2000年3月尚欠6万元。张某以公司名义出具了欠条，但是没有
2、签字盖章。.2000年5月，张某病故。船厂向公司索要余款6万元，公司拒绝。理由为：（1）当时公司没有成立，应视为个人债务；（2）张某向船厂出具的欠条没有签字盖章，也只能视为个人行为。.甲公司于1998年2月进入设立程序。2000年元月登记注册成功并拿到营业执照，张某为甲公司的发起人之一。二、法院的判决被告向原告清偿余款6万元及利息。三、对法院判决的评析我认为，法院的判决是正确的。1.张某以设立中的甲公司的名义与某造船厂订立造船合同是有效的根据我国合同法的规定，合同有效的条件是：主体合格；意思表示真实；合同内容与形式合法。本案合同的双方当事人是设立中的甲公司（由发起人协议承担责任）和造船厂。.现
3、被告不按合同约定支付6万元余款，是违约。本案是一个违约之诉。2.设立中的公司的法律地位根据公司法的规定，发起人协议的法律性质是一个合伙协议。公司设立中的权利义务承受者是发起人协议，公司成立后，设立中的公司的债权债务即成为公司的债权债务。因此，张某以设立中的甲公司的名义与某造船厂订立的造船合同，在甲公司成立后，合同的当事人即为甲公司与某造船厂。.合同法第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”在本案合同签订时，由双方当事人，即设立中的甲公司（表现为发起人协议）与造船厂，签字或盖章。.根据中华人民共和国企业法人登记管理条例第3条第2款的规定：“依法需要办理
4、企业法人登记的，未经企业法人登记机关核准登记注册，不得从事经营活动。“在这里，经营活动是狭义的，指持续的、具有同一性质的、为获取经济利益的营业活动。本案中订立造船合同是广义上的经营活动(即为开展经营活动做准备，一般称之为消极的经营活动）。而且，订立该合同时，合同的当事人之一非甲公司，而是设立中的甲公司，也就是说，如果甲公司不能成立，该合同的承受者是发起人协议。3.造船合同的6万元余款是否是张某的个人债务该合同已经基本履行完毕，只欠6万元余款未付。即甲公司接受了船，办理了财产所有权登记并投入运营，而且甲公司成立前后共支付了134万元账款，这些事实说明，已经成立甲公司，对甲公司设立中订立的造船合同
5、是接受的，对合同的效力也是无异议的。现甲公司对合同的售后服务等无异议，应该支付余款。.现甲公司主张该6万元余款是张某的个人债务的理由是“当时公司没有成立，”与公司法的规定相悖。设立中的甲公司与成立后的甲公司是有连续性的。而且该6万元与前134万元有同一性，既然甲公司支付134万元，就应该支付这6万元余款。这也是符合逻辑的一贯性的。.另外张某向造船厂出具的欠条没有签字盖章，只是形式要件的问题。现甲公司对尚欠6万元余款的事实并不否认，至于该6万元是个人债务，还是甲公司的债务，还是发起人的合伙债务，需要通过事实和法律的规定来判定，而不仅是欠条上的签字或盖章。.根据公司法的规定，发起人只有在有过失，致使公司利益受损的前提下，才对公司承担赔偿责任。张某在此合同的订立和履行中，并无过失，而且，公司设立中和成立后的行为表明，公司对该合同也是认可的，所以，甲公司主张该6万元应视为张某的个人债务,是不符合事实和法律的。四、启示与教训1.我国公司法发起人、发起人协议、设立中公司的法律地位及其一成立后的公司的关系的规定是明确的，实务中，应注意掌握。2.发起人协议应当明确发起人为设立中公司所为法律行为的权利义务和责任，对此，法律不应做过多的干预。3.当事人在订立合同时，应具备基本的合同法常识和知识。
