1、第二章第二章 合同的分类合同的分类典型合同与非典型合同典型合同与非典型合同双务合同与单务合同双务合同与单务合同有偿合同与无偿合同有偿合同与无偿合同诺成合同与实践合同诺成合同与实践合同-32要式合同与不要式合同要式合同与不要式合同一时性合同与继续性合同一时性合同与继续性合同主合同与从合同主合同与从合同束己合同与涉他合同束己合同与涉他合同 实定合同与射幸合同实定合同与射幸合同本约与预约本约与预约 电子合同电子合同合同分类的概念和意义合同分类的概念和意义 合同的分类是指基于一定的标准将合同划合同的分类是指基于一定的标准将合同划分成不同的类型。社会经济关系和财产流分成不同的类型。社会经济关系和财产流转
2、方式的多样性，决定了合同的多样性。转方式的多样性，决定了合同的多样性。将众多的合同按照一定标准分类，可以针将众多的合同按照一定标准分类，可以针对不同的合同确定不同的规则，可以清楚对不同的合同确定不同的规则，可以清楚地看出不同类型的合同成立的条件及法律地看出不同类型的合同成立的条件及法律效力所具有的特点，并且有助于司法机关效力所具有的特点，并且有助于司法机关在处理合同纠纷时准确地适用法律，正确在处理合同纠纷时准确地适用法律，正确地处理合同纠纷。地处理合同纠纷。典型合同与非典型合同典型合同与非典型合同 根据法律是否赋予特定名称并设有规范，根据法律是否赋予特定名称并设有规范，可以将合同分为有名合同与
3、无名合同。可以将合同分为有名合同与无名合同。典型合同，又称有名合同，是指法律规定典型合同，又称有名合同，是指法律规定了一定名称和调整规则的合同。我国了一定名称和调整规则的合同。我国合合同法同法所规定的所规定的15类合同都属于有名合同。类合同都属于有名合同。法律对有名合同设置的规定大多为任意性法律对有名合同设置的规定大多为任意性规范，当事人可以通过约定来改变法律的规范，当事人可以通过约定来改变法律的规定。法律对有名合同的规定，主要是规规定。法律对有名合同的规定，主要是规范合同的内容，并非要代替当事人订立合范合同的内容，并非要代替当事人订立合同。同。各国合同立法都扩大了有名合同的范围，各国合同立法
4、都扩大了有名合同的范围，但这种趋势并非意味着对当事人合同自由但这种趋势并非意味着对当事人合同自由的干预大大加强，而是为了进一步规范合的干预大大加强，而是为了进一步规范合同关系，促进当事人正确订立合同。同关系，促进当事人正确订立合同。非典型合同，又称无名合同，是指在法律上尚非典型合同，又称无名合同，是指在法律上尚未确立一定的名称和规则的合同。未确立一定的名称和规则的合同。根据合同自由原则，在不违反强行法及社会公根据合同自由原则，在不违反强行法及社会公共利益和社会公德的前提下，允许当事人订立共利益和社会公德的前提下，允许当事人订立任何内容的合同，此即合同类型自由。因此，任何内容的合同，此即合同类型
5、自由。因此，当事人订立法律未作规定的非典型合同并无不当事人订立法律未作规定的非典型合同并无不可。实际上，随着社会的不断发展和交易关系可。实际上，随着社会的不断发展和交易关系的日益复杂，当事人往往不得不在法定合同类的日益复杂，当事人往往不得不在法定合同类型之外另创新的合同形态，以满足现实需要。型之外另创新的合同形态，以满足现实需要。非典型合同产生后，经过一定的发展阶段，法非典型合同产生后，经过一定的发展阶段，法律应适时地加以规范，使之成为典型合同。律应适时地加以规范，使之成为典型合同。非典型合同的三种类型：1.纯粹非典型合同，即以法律全无规定的事项为内容，或者说其内容不属于任何典型合同所涉事项的
6、合同。2.混合合同，即由数个典型合同的部分所构成的合同。此类合同包含了数种不同的典型合同的内容，但在性质上属于一个合同。其类型有四:一是典型合同附有其他种类的从给付，如散装酒买卖合同中约定使用后返还酒桶(买卖合同附带借用合同)；二是类型结合合同，即一方当事人所负的数个给付义务属于不同的合同类型，彼此间居于同值地位，而对方当事人仅负单一的对待给付义务或不负对待给付义务的合同。如饭店向顾客提供办公用房、工作餐、洗涤办公用品的合同(包含租赁、买卖及雇佣合同的内容)；三是二重典型合同，即当事人互负的给付义务分属于不同的合同类型的合同，如甲担任乙的大厦管理员，乙为其免费提供住房的合同(雇佣合同与借用合同
7、的结合)；四是类型融合的合同，即一个合同中所含构成部分同时属于不同的合同类型的合同，如甲以半赠与的意思将其价值100万元的汽车以50万元出售给乙的合同(同时构成买卖合同和赠与合同)。3.准混合合同，即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。区分有名合同与无名合同的意义，主要在区分有名合同与无名合同的意义，主要在于两者适用的法律规则不同。对于有名合于两者适用的法律规则不同。对于有名合同，应当直接适用合同法的规定。在确定同，应当直接适用合同法的规定。在确定无名合同的法律适用时，首先应当考虑适无名合同的法律适用时，首先应当考虑适用合同法的一般规则；其次，若无名合同用合同法的一般规则；其次，若无名
8、合同涉及某些有名合同的内容，应当比照类似涉及某些有名合同的内容，应当比照类似的有名合同规则，参照合同的经济目的及的有名合同规则，参照合同的经济目的及当事人的意思等予以处理。当事人的意思等予以处理。无名合同纠纷可参照该合同类似的有名无名合同纠纷可参照该合同类似的有名合同规则处理。例如，对旅游合同来说，合同规则处理。例如，对旅游合同来说，其中包含了运输合同、服务合同、房屋其中包含了运输合同、服务合同、房屋租赁合同等多项有名合同的内容，因此租赁合同等多项有名合同的内容，因此可以类推适用这些有名合同的规则；无可以类推适用这些有名合同的规则；无类似有名合同和规则可参考的，根据合类似有名合同和规则可参考的
9、，根据合同法的一般规定和民法的基本原则处理。同法的一般规定和民法的基本原则处理。双务合同与单务合同双务合同与单务合同 根据当事人双方对权利义务的不同分担，可根据当事人双方对权利义务的不同分担，可以将合同分为双务合同和单务合同。也可以以将合同分为双务合同和单务合同。也可以表述成，根据合同当事人是否互相负有给付表述成，根据合同当事人是否互相负有给付义务，可将合同分为双务合同和单务合同。义务，可将合同分为双务合同和单务合同。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即双方当事人互享债权，互负债务，的合同，即双方当事人互享债权，互负债务，一方的权利正好是对方的
10、义务，彼此形成对一方的权利正好是对方的义务，彼此形成对价关系。例如在买卖合同中，卖方有获得价价关系。例如在买卖合同中，卖方有获得价款的权利，而买方正好有支付价款的义务；款的权利，而买方正好有支付价款的义务；反过来，买方有取得货物的权利，而卖方正反过来，买方有取得货物的权利，而卖方正好有交付货物并转移货物所有权的义务。好有交付货物并转移货物所有权的义务。通说认为，所谓双务合同是指当事人双方互负通说认为，所谓双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，是双方当事人都享有权对待给付义务的合同，是双方当事人都享有权利和承担义务的合同，即双方当事人互享债权、利和承担义务的合同，即双方当事人互享债权、互
11、负债务，一方享有的权利正是对方所承担的互负债务，一方享有的权利正是对方所承担的义务，反之亦然，且彼此形成对价关系。义务，反之亦然，且彼此形成对价关系。典型的双务合同有买卖、租赁、借贷、运输和典型的双务合同有买卖、租赁、借贷、运输和财产保险等。双务合同是合同的主要形态，合财产保险等。双务合同是合同的主要形态，合同法所规定的多数合同均为双务合同。同法所规定的多数合同均为双务合同。主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付范畴。随义务原则上不属于对待给付范畴
12、。单务合同单务合同 所谓单务合同是指合同当事人仅有一方负担给所谓单务合同是指合同当事人仅有一方负担给付义务而另一方只享有权利的合同。无偿委托、付义务而另一方只享有权利的合同。无偿委托、无偿保管、赠与、使用借贷、自然人间的无息无偿保管、赠与、使用借贷、自然人间的无息借款合同等都是单务合同。借款合同等都是单务合同。单务合同是当事人一方只享有权利，另一方只单务合同是当事人一方只享有权利，另一方只承担义务的合同，换言之，是指合同当事人双承担义务的合同，换言之，是指合同当事人双方并不互相享有权利和义务，而主要有一方负方并不互相享有权利和义务，而主要有一方负担义务，另一方并不负有相对义务的合同。如担义务，
13、另一方并不负有相对义务的合同。如赠与和借用合同。赠与和借用合同。例如在借用合同中，只有借用人负有按约例如在借用合同中，只有借用人负有按约定使用并按期归还借用物的义务；又如在定使用并按期归还借用物的义务；又如在赠与合同中，赠与人负担交付赠与物的义赠与合同中，赠与人负担交付赠与物的义务，而受赠人只享有接受赠与物的权利，务，而受赠人只享有接受赠与物的权利，不负担任何义务。不负担任何义务。在实践中，大多数的合同都是双务合同，在实践中，大多数的合同都是双务合同，单务合同比较少见。单务合同是合同中的单务合同比较少见。单务合同是合同中的例外，双务合同为普遍表现。例外，双务合同为普遍表现。单务合同有两种情况单
14、务合同有两种情况:一种是只有单方承担义务的情况。如在借用一种是只有单方承担义务的情况。如在借用合同中，只有借用人负有按约定使用并按期合同中，只有借用人负有按约定使用并按期返还借用物的义务，出借人不负合同义务。返还借用物的义务，出借人不负合同义务。即有些合同是双务还是单务，取决于他们是即有些合同是双务还是单务，取决于他们是诺成合同还是实践合同。如借款合同，如果诺成合同还是实践合同。如借款合同，如果是实践合同的话，由于贷款方交付贷款是合是实践合同的话，由于贷款方交付贷款是合同的成立要件，而非合同义务，因此它属于同的成立要件，而非合同义务，因此它属于单务合同；如果把借款合同定为诺成合同，单务合同；如
15、果把借款合同定为诺成合同，由于贷款方交付贷款属于履行合同义务，于由于贷款方交付贷款属于履行合同义务，于是它便为双务合同。是它便为双务合同。另一种情况是一方承担合同的主要义务，另另一种情况是一方承担合同的主要义务，另一方只承担附属义务，双方的义务不存在对一方只承担附属义务，双方的义务不存在对待给付关系即对价关系。例如，合同法允许待给付关系即对价关系。例如，合同法允许赠与附义务，但赠与人交付赠与财产与对方赠与附义务，但赠与人交付赠与财产与对方的附属义务之间不存在对价关系，因而赠与的附属义务之间不存在对价关系，因而赠与合同仍属于单务合同。合同仍属于单务合同。这也就是说所谓一方只享有权利，另一方只这也
16、就是说所谓一方只享有权利，另一方只承担义务，在解释上不能过于严格。有时享承担义务，在解释上不能过于严格。有时享有权利的一方依约定也可能承担一些附随义有权利的一方依约定也可能承担一些附随义务，如在赠与合同中约定受赠人应将赠与物务，如在赠与合同中约定受赠人应将赠与物运用于特定用途。但由于这些附随义务不是运用于特定用途。但由于这些附随义务不是合同的主要义务，也无相对应的权利，因此合同的主要义务，也无相对应的权利，因此此类合同仍为单务合同。此类合同仍为单务合同。区分双务合同和单务合同的法律意义区分双务合同和单务合同的法律意义 （1）履行义务的顺序要求不同，即在是否）履行义务的顺序要求不同，即在是否适用
17、同时履行抗辩权上不同。在双务合同适用同时履行抗辩权上不同。在双务合同场合，如果法律和合同没有特别规定，双场合，如果法律和合同没有特别规定，双方应同时履行，任何一方在自己没有履行方应同时履行，任何一方在自己没有履行义务时，都无权请求对方履行，单务合同义务时，都无权请求对方履行，单务合同则无此意义。则无此意义。二者在是否适用同时履行抗辩权上有区别。双务合二者在是否适用同时履行抗辩权上有区别。双务合同成立以后，当事人各基于合同负担义务，一方负同成立以后，当事人各基于合同负担义务，一方负担的义务是以他方负担义务为前提的。只有在双方担的义务是以他方负担义务为前提的。只有在双方均履行了自己的义务以后，才能
18、达到当事人订约的均履行了自己的义务以后，才能达到当事人订约的目的。因此一方当事人只有在自己已经履行或者提目的。因此一方当事人只有在自己已经履行或者提出履行以后，才能要求对方当事人向自己履行义务；出履行以后，才能要求对方当事人向自己履行义务；反过来说，在对方未为对待履行或未提出履行以前，反过来说，在对方未为对待履行或未提出履行以前，也可以拒绝对方的履行请求。双方当事人均享有同也可以拒绝对方的履行请求。双方当事人均享有同时履行抗辩权。而在单务合同中，因为只有一方负时履行抗辩权。而在单务合同中，因为只有一方负担义务或者另一方虽然负有义务但其所负的义务并担义务或者另一方虽然负有义务但其所负的义务并不是
19、主要义务，不存在双方权利义务的相互对应和不是主要义务，不存在双方权利义务的相互对应和牵连问题，不负有履行义务的一方向负有义务的一牵连问题，不负有履行义务的一方向负有义务的一方提出履行请求时，对方无权要求同时履行。因此，方提出履行请求时，对方无权要求同时履行。因此，单务合同不适用同时履行抗辩权原则。单务合同不适用同时履行抗辩权原则。（2）在风险负担上不同，即因不可归责于双）在风险负担上不同，即因不可归责于双方当事人的不能履行的后果不同。在双务合同方当事人的不能履行的后果不同。在双务合同场合，一方在因不可归责于双方当事人的原因场合，一方在因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，无权请求对方履行合
20、同。在此而不能履行时，无权请求对方履行合同。在此情况下，一方因不再负有合同义务，因此也无情况下，一方因不再负有合同义务，因此也无权要求对方履行；如果对方已经作出履行，应权要求对方履行；如果对方已经作出履行，应将所得返还给对方。在双务合同中，双方的权将所得返还给对方。在双务合同中，双方的权利义务互相依存、互为条件，如果一方当事人利义务互相依存、互为条件，如果一方当事人由于可以免责的事由导致不能履行合同义务，由于可以免责的事由导致不能履行合同义务，发生风险负担问题，其具体标准因合同类型的发生风险负担问题，其具体标准因合同类型的不同而异，有交付主义、合理分担主义、债务不同而异，有交付主义、合理分担主
21、义、债务人主义等规则；人主义等规则；而在单务合同中，如果一方因不可抗力而而在单务合同中，如果一方因不可抗力而导致不能履行义务，风险一律由债务人负导致不能履行义务，风险一律由债务人负担，不会发生双务合同中的风险负担问题。担，不会发生双务合同中的风险负担问题。因此，单务合同不存在返还所得问题。因此，单务合同不存在返还所得问题。（3）因过错致合同不履行的后果不同。在双因过错致合同不履行的后果不同。在双务合同中，当事人一方因自己的过错而不能务合同中，当事人一方因自己的过错而不能履行合同，另一方已经履行合同的，可以要履行合同，另一方已经履行合同的，可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任，如求违约方履行
22、合同或承担其他违约责任，如对方有权请求赔偿其损失；另一方要求解除对方有权请求赔偿其损失；另一方要求解除合同的，对于其已经履行的部分有权要求违合同的，对于其已经履行的部分有权要求违约方返还。单务合同不发生这种法律后果。约方返还。单务合同不发生这种法律后果。有偿合同与无偿合同有偿合同与无偿合同 根据当事人取得权利是否偿付对价，可以将根据当事人取得权利是否偿付对价，可以将合同分为有偿合同和无偿合同。合同分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是指当事人一方给予对方某种利益，有偿合同是指当事人一方给予对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。合同。无偿合同
23、，是指一方给付对方某种利益，对无偿合同，是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付相应代价的合同，方取得该利益时并不支付相应代价的合同，如赠与合同、借用合同等。如赠与合同、借用合同等。在无偿合同中，一方当事人不支付对价，但在无偿合同中，一方当事人不支付对价，但也要承担义务，如无偿借用他人物品，借用也要承担义务，如无偿借用他人物品，借用人负有正当使用和按期返还的义务。人负有正当使用和按期返还的义务。无偿合同不是典型的交易形式，实践中主要无偿合同不是典型的交易形式，实践中主要有赠与合同、无偿借用合同、无偿保管合同有赠与合同、无偿借用合同、无偿保管合同等。无偿合同的数量比较少。等。无偿合同的
24、数量比较少。实践中，绝大多数反映交易关系的合同都是有实践中，绝大多数反映交易关系的合同都是有偿的，如买卖合同、租赁合同、加工承揽合同、偿的，如买卖合同、租赁合同、加工承揽合同、运输合同、仓储合同等。运输合同、仓储合同等。无偿合同的数量比较少。无偿合同的数量比较少。而有的合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，而有的合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，这些合同是否有偿取决于当事人的约定，委托、这些合同是否有偿取决于当事人的约定，委托、保管、借贷合同等即属此类。如自然人之间的保管、借贷合同等即属此类。如自然人之间的保管合同、委托合同等，双方既可以约定是有保管合同、委托合同等，双方既可以约定是有报酬的即
25、有偿的保管、委托，也可以约定为没报酬的即有偿的保管、委托，也可以约定为没有报酬及无偿的保管、委托。有报酬及无偿的保管、委托。需要注意的是，合同的无偿与合同的单务并需要注意的是，合同的无偿与合同的单务并不一一对应。单务合同有的是无偿合同，如不一一对应。单务合同有的是无偿合同，如赠与合同，有的却是有偿合同，如视为实践赠与合同，有的却是有偿合同，如视为实践合同的有息借贷合同，尽管是单务合同，却合同的有息借贷合同，尽管是单务合同，却是有偿合同。这说明，有偿合同不一定是双是有偿合同。这说明，有偿合同不一定是双务合同，如上述借款合同；单务合同不一定务合同，如上述借款合同；单务合同不一定是无偿合同，也如上述
26、借款合同。是无偿合同，也如上述借款合同。但双务合同一定是有偿合同。但双务合同一定是有偿合同。区分有偿合同和无偿合同的意义区分有偿合同和无偿合同的意义p31 （1）其主要在于确定某些合同的性质。）其主要在于确定某些合同的性质。许多合同只能是有偿的，不可能是无偿的，许多合同只能是有偿的，不可能是无偿的，如买卖合同、租赁合同；有些合同则相反，如买卖合同、租赁合同；有些合同则相反，如赠与合同如赠与合同。如果变有偿为无偿，或者相反，则合同关如果变有偿为无偿，或者相反，则合同关系在性质上就要发生根本变化。例如买卖系在性质上就要发生根本变化。例如买卖合同是有偿的，如果变为无偿合同，则变合同是有偿的，如果变为
27、无偿合同，则变成了赠与关系。成了赠与关系。当然，也有一些合同既可以是有偿，也可当然，也有一些合同既可以是有偿，也可以为无偿，例如保管合同、委托合同，是以为无偿，例如保管合同、委托合同，是否有偿并不改变其性质。如自然人之间的否有偿并不改变其性质。如自然人之间的保管合同大多为无偿，而法人之间的保管保管合同大多为无偿，而法人之间的保管则多为有偿。则多为有偿。(2)注意义务程度不同。在无偿合同中，利注意义务程度不同。在无偿合同中，利益出让人原则上只承担较低程度的注意义益出让人原则上只承担较低程度的注意义务。务。如无偿保管合同中，保管人因过失造成保如无偿保管合同中，保管人因过失造成保管物毁损灭失的，应酌
28、情减轻责任；管物毁损灭失的，应酌情减轻责任；而在有偿合同中，当事人所承担的注意义而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务较无偿合同为重，例如，有偿保管合同务较无偿合同为重，例如，有偿保管合同的保管人因其过失造成保管物灭失时，应的保管人因其过失造成保管物灭失时，应负全部赔偿责任。负全部赔偿责任。(3)对当事人行为能力的要求不同。订立有对当事人行为能力的要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应具有完全责任能偿合同的当事人原则上应具有完全责任能力，限制行为能力人非经其法定代理人同力，限制行为能力人非经其法定代理人同意，不能订立超出其行为能力范围的较为意，不能订立超出其行为能力范围的较为重大的有偿合同；而
29、对于一些纯获利益的重大的有偿合同；而对于一些纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力甚至无行为能力人也具有缔约能力。甚至无行为能力人也具有缔约能力。(4)对债权人行使撤销权的意义不同。根据对债权人行使撤销权的意义不同。根据合同法的有关规定，债权人行使撤销权时，合同法的有关规定，债权人行使撤销权时，其对象仅限于债务人无偿处分和以不合理其对象仅限于债务人无偿处分和以不合理的低价转让财产权益的行为，故以合理对的低价转让财产权益的行为，故以合理对价有偿处分财产权益的合同不能作为债权价有偿处分财产权益的合同不能作为债权人撤销权的对象。人撤销权的对象。诺成合同与实
30、践合同诺成合同与实践合同 根据合同的成立是否以交付标的物为要件，可根据合同的成立是否以交付标的物为要件，可将合同分为诺成合同和实践合同。这是从合同将合同分为诺成合同和实践合同。这是从合同成立条件的角度对其所作的分类。成立条件的角度对其所作的分类。诺成合同是以缔约当事人意思表示一致即可成诺成合同是以缔约当事人意思表示一致即可成立的合同，又叫不要物合同。立的合同，又叫不要物合同。实践中，大多数的合同均为诺成合同，如买卖实践中，大多数的合同均为诺成合同，如买卖合同、租赁合同、借款合同等。合同、租赁合同、借款合同等。实践合同是除当事人意思表示一致外，还实践合同是除当事人意思表示一致外，还必须交付标的物
31、方能成立的合同，又叫要必须交付标的物方能成立的合同，又叫要物合同。物合同。在实践合同中，仅有当事人双方的意思表在实践合同中，仅有当事人双方的意思表示一致，还不能产生合同上的权利义务关示一致，还不能产生合同上的权利义务关系，合同尚不能成立，必须有一方实际交系，合同尚不能成立，必须有一方实际交付标的物的行为或其它给付，才能成立合付标的物的行为或其它给付，才能成立合同关系。例如，赠与合同，必须由赠与人同关系。例如，赠与合同，必须由赠与人将赠与物交给受赠人，合同才成立；又如，将赠与物交给受赠人，合同才成立；又如，小件寄存合同，必须要寄存人将寄存的物小件寄存合同，必须要寄存人将寄存的物品交给保管人，合同
32、才能成立。品交给保管人，合同才能成立。实践合同仅限于法律规定的少数合同，如保实践合同仅限于法律规定的少数合同，如保管合同、自然人之间的借款合同。管合同、自然人之间的借款合同。确定合同是诺成的还是实践的，主要根据法确定合同是诺成的还是实践的，主要根据法律的规定。实践合同必须有法律特别规定。律的规定。实践合同必须有法律特别规定。可见实践合同是特殊合同。可见实践合同是特殊合同。传统上，认为贷款合同、保管合同、货物运传统上，认为贷款合同、保管合同、货物运输合同都是实践合同。民法理论上一般也认输合同都是实践合同。民法理论上一般也认为，借贷、保管、运输、赠与等属于实践合为，借贷、保管、运输、赠与等属于实践
33、合同。同。但这种分类并非绝对。例如，就运输合同来说，但这种分类并非绝对。例如，就运输合同来说，据我国据我国铁路货物运输合同实施细则铁路货物运输合同实施细则的规定，的规定，“按年度、半年度、季度或月度签订的货物运按年度、半年度、季度或月度签订的货物运输合同，经双方在合同上签字后，合同即告成输合同，经双方在合同上签字后，合同即告成立立”；“零担货物和集装箱货物的运输合同，零担货物和集装箱货物的运输合同，以承运人在委托人提出的货物运单上加盖车站以承运人在委托人提出的货物运单上加盖车站的日期戳后，合同即告成立的日期戳后，合同即告成立”。依此规定，货。依此规定，货物运输合同即为诺成合同而非实践合同。又如
34、，物运输合同即为诺成合同而非实践合同。又如，根据我国根据我国合同法合同法的规定，经过公证的赠与的规定，经过公证的赠与合同和具有救灾、扶贫性质的赠与合同，也为合同和具有救灾、扶贫性质的赠与合同，也为诺成合同而非实践合同。诺成合同而非实践合同。区分诺成合同和实践合同的意义在于界定合同的成区分诺成合同和实践合同的意义在于界定合同的成立。立。诺成合同与实践合同的主要区别在于二者成立的要诺成合同与实践合同的主要区别在于二者成立的要件不同：实践合同非经交付标的物合同不成立，诺件不同：实践合同非经交付标的物合同不成立，诺成合同则不然。成合同则不然。诺成合同自当事人意思表示一致时即告成立，而实诺成合同自当事人
35、意思表示一致时即告成立，而实践合同则除当事人达成合意之外，尚需交付标的物践合同则除当事人达成合意之外，尚需交付标的物或完成其他给付才能成立和生效。因此，在诺成合或完成其他给付才能成立和生效。因此，在诺成合同中，交付标的物或完成其他给付是当事人的合同同中，交付标的物或完成其他给付是当事人的合同义务，违反该义务便产生违约责任。而在实践合同义务，违反该义务便产生违约责任。而在实践合同中，交付标的物或完成其他给付只是先合同义务，中，交付标的物或完成其他给付只是先合同义务，违反该义务不产生违约责任，可构成缔约过失责任，违反该义务不产生违约责任，可构成缔约过失责任，因为它是合同的成立要件。因为它是合同的成
36、立要件。要式合同与不要式合同要式合同与不要式合同 根据合同的成立是否需要特定的形式，即合同的根据合同的成立是否需要特定的形式，即合同的形式是否影响合同的成立，可将合同分为要式合形式是否影响合同的成立，可将合同分为要式合同和不要式合同。同和不要式合同。所谓要式合同是指根据法律规定应当采取特定方所谓要式合同是指根据法律规定应当采取特定方式订立的合同。式订立的合同。对于一些重要的交易，法律常要求当事人应当采对于一些重要的交易，法律常要求当事人应当采取特定的方式订立合同。这主要是指书面形式合取特定的方式订立合同。这主要是指书面形式合同和须具备审批或登记文件的合同。例如，租赁同和须具备审批或登记文件的合
37、同。例如，租赁期在六个月以上的房屋租赁合同应签订书面协议；期在六个月以上的房屋租赁合同应签订书面协议；而中外合资经营企业合同，属于应当由国家批准而中外合资经营企业合同，属于应当由国家批准的合同。的合同。合同法合同法第第10条规定：当事人订立合同，条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式。合同法第合同法第44条第条第2款规定：法律，行政法规款规定：法律，行政法规规定，合同应当办理批准、登记等手续才规定，合同应当办理批准、登记等手续才生效的，应依照其
38、规定。生效的，应依照其规定。买卖房屋必须签订书面合同案 原告古凤娟与被告李智国于2000年3月口头约定，李智国将自家一幢楼房的第三层楼转让给古凤娟，房价为65000元，购房款分三次付清，古凤娟已经支付5000元购房款，被告李智国于同年5月31日出具给古凤娟收条一张，称“收到古凤娟交来购房预付款人民币5000元”。双方办理产权过户手续时原告才知道，原来所售房屋的土地证和房屋产权证均为李智国母亲名下，并且该幢楼共有三层，只领取了二层的房屋产权证，第三层未经报建，也未领取房产证，原告古凤娟因此以该房屋产权有争议为由，起诉至人民法院，要求被告李智国返还5000元购房预付款。法院认为，私房买卖合同为要式
39、合同，依照中华人民共和国城市房地产管理法第40条和建设部城市房地产转让管理规定第条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同。本案原告与被告转让房产未采用法律规定的特殊形式，即未签订书面合同，由于双方未签订书面房屋买卖合同，双方的权利义务约定不明确，加之该房第三层未经报建，也未办理房屋产权证，亦不能依法转让，故双方的房屋买卖合同关系不能有效成立。被告收取的原告的5000元房屋预付款应予返还。被告称该5000元系购房定金不是购房预付款，原告予以否认，由于双方约定不明确，且被告出具的收条注明该款为购房预付款，故被告所称无事实依据，法院不予采信。依法判决如下：1、原告古凤娟与被告李智国的房屋买卖行为无效
40、；2、被告李智国应与本判决书生效后10日内向原告古凤娟返还购房款5000元。房屋买卖合同属于要式合同，买卖双方必须签订书面合同，否则依法双方的买卖行为不能成立生效。城市房地产管理法第40条规定：房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。城市房地产转让管理规定第7条规定：房地产转让当事人签订书面转让合同。本案原被告交易的房屋属于违章建筑。违章建造的房屋，因其违反法律规定，在未经主管部门处理并补办合法手续之前，不能确定房屋所有权归属，因此不能作为以转让房屋所有权为目的的房屋买卖合同的标的物。司法实践中，买卖违章建筑物的行为因违反法律的强制性规定一般被认定为无效。合同法第
41、52条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。所谓不要式合同，是指当事人订立的合同依法所谓不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。头方式，也可以采取书面形式。根据合同自由原则当事人有权选择合同形式，根据合同自由原则当事人有权选择合同形式，故合同以不要式合同为常态。故合同以不要式合同为常态。但对于法律有特别的形式要件规定的重要的交但对于法律有特别的形式要件规定的重要的交易，如不动产买卖，法律常规定当事人应当采易，如不动产买卖，法律常规定当事人应当采取特定的形式订立合同。取特定的形式订立
42、合同。要式合同与不要式合同的区别在于某些法要式合同与不要式合同的区别在于某些法律和行政法规对合同形式的要求可能成为律和行政法规对合同形式的要求可能成为影响合同效力的因素，会影响合同的生效。影响合同效力的因素，会影响合同的生效。这主要表现在，要式合同非采取特定方式这主要表现在，要式合同非采取特定方式合同不成立，原则上不发生法律效力。若合同不成立，原则上不发生法律效力。若法律规定某种合同必须经过批准或登记才法律规定某种合同必须经过批准或登记才能生效，则合同未经批准或登记便不生效。能生效，则合同未经批准或登记便不生效。如对于涉外担保合同如对于涉外担保合同，由于我国实行外汇管制，由于我国实行外汇管制，
43、承担外债必须履行相关的批准、登记手续为强制承担外债必须履行相关的批准、登记手续为强制性规定。当事人如未履行批准、登记手续，应认性规定。当事人如未履行批准、登记手续，应认定为规避我国强制性法律规范，合同约定将不发定为规避我国强制性法律规范，合同约定将不发生法律效力。生法律效力。而修订后的而修订后的技术进出口合同登记管理办法技术进出口合同登记管理办法（2009年年 3月月2日实施）则不同，其规定：自由日实施）则不同，其规定：自由进出口技术合同自依法成立时生效；技术进出口进出口技术合同自依法成立时生效；技术进出口经营者在合同生效后履行登记手续。则登记与合经营者在合同生效后履行登记手续。则登记与合同效
44、力无关。同效力无关。一时性合同与继续性合同一时性合同与继续性合同 以时间因素在合同履行中所处的地位和所以时间因素在合同履行中所处的地位和所起的作用为标准而划分，即按照合同内容起的作用为标准而划分，即按照合同内容的实现是一次给付完成还是持续性给付完的实现是一次给付完成还是持续性给付完成来划分。成来划分。一时性合同，是指一次给付便使合同内容一时性合同，是指一次给付便使合同内容实现的合同。实现的合同。如买卖合同等，既可表现为一次履行完毕，如买卖合同等，既可表现为一次履行完毕，也可表现为总给付确定、时间因素对于给也可表现为总给付确定、时间因素对于给付内容和范围并无影响的分期给付，如分付内容和范围并无影
45、响的分期给付，如分期付款或付货合同。期付款或付货合同。继续性合同，也称为持续性合同，是指合同继续性合同，也称为持续性合同，是指合同内容非一次给付可完结，而是继续地实现的内容非一次给付可完结，而是继续地实现的合同，如供用电合同、租赁合同等合同，如供用电合同、租赁合同等。其基本特色系时间因素在债的履行上居于重其基本特色系时间因素在债的履行上居于重要的地位，总给付之内容系于应为给付时间要的地位，总给付之内容系于应为给付时间的长度的长度，是给付随时间的增加而增加的合同。，是给付随时间的增加而增加的合同。在继续性供给合同中，在继续性供给合同中，“其依一定时间提其依一定时间提出的给付，不是总给付的部分，而
46、是具有出的给付，不是总给付的部分，而是具有某种经济及法律上之独立性某种经济及法律上之独立性”，是在履行，是在履行每一个结算期所付的债务。各个每一个结算期所付的债务。各个“个别给个别给付付”随时间的推移而不断进行，权利义务随时间的推移而不断进行，权利义务逐渐增加，累积到期限届满才形成总给付。逐渐增加，累积到期限届满才形成总给付。继续性合同是特殊的单一的合同。继续性继续性合同是特殊的单一的合同。继续性合同的各个时间段所为的给付，是属于同合同的各个时间段所为的给付，是属于同一合同的给付，而非不同合同的给付。但一合同的给付，而非不同合同的给付。但是，继续性合同毕竟与一般的一次给付的是，继续性合同毕竟与
47、一般的一次给付的合同或分期给付的合同有所不同，各个时合同或分期给付的合同有所不同，各个时间段的给付具有一定的独立性。间段的给付具有一定的独立性。因此，它是总给付在合同成立的时候没有确因此，它是总给付在合同成立的时候没有确定，随着时间的增加合同的总给付也在增加定，随着时间的增加合同的总给付也在增加的合同。比如供应水，电，气和热力等合同。的合同。比如供应水，电，气和热力等合同。继续性合同可以分为固有的继续性合同和继继续性合同可以分为固有的继续性合同和继续性供给合同。续性供给合同。前者指根据合同的内容的特性不可能一次给前者指根据合同的内容的特性不可能一次给付即可以完结，随着时间的经过在合同当事付即可
48、以完结，随着时间的经过在合同当事人之间产生新的权利义务，如雇佣、合伙、人之间产生新的权利义务，如雇佣、合伙、租赁等；租赁等；后者指由当事人约定一方于一定或者不定的期后者指由当事人约定一方于一定或者不定的期限内，向他方继续供给定量或者不定量的一定限内，向他方继续供给定量或者不定量的一定种类品质之物，而由他方按一定的标准支付价种类品质之物，而由他方按一定的标准支付价金的合同。合同的当事人从一开始就已经意识金的合同。合同的当事人从一开始就已经意识到不是在履行一个数量上自始已经确定的给付，到不是在履行一个数量上自始已经确定的给付，例如电、煤气、自来水、报纸等的供给。例如电、煤气、自来水、报纸等的供给。
49、固有的继续性合同和继续性供给合同的不同之固有的继续性合同和继续性供给合同的不同之处在于后者是依当事人的意思在买卖合同的基处在于后者是依当事人的意思在买卖合同的基础上加以订立的；而前者的继续性是由合同的础上加以订立的；而前者的继续性是由合同的给付内容的性质本身所决定的。给付内容的性质本身所决定的。合同消灭是否溯及既往不同合同消灭是否溯及既往不同 一时性合同消灭具有恢复原状的可能性，一时性合同消灭具有恢复原状的可能性，所以法律规定其无效或被撤销时一律自始所以法律规定其无效或被撤销时一律自始归于消灭，合同因为违约而解除时以溯及归于消灭，合同因为违约而解除时以溯及既往为原则。既往为原则。继续性合同消灭
50、时，一般无恢复原状的可继续性合同消灭时，一般无恢复原状的可能性或不宜恢复原状，因而学说一般认为能性或不宜恢复原状，因而学说一般认为其无效、解除或被撤销应向将来发生效力，其无效、解除或被撤销应向将来发生效力，过去的合同关系不受影响。过去的合同关系不受影响。因此，解除或撤销继续性合同时，其效力一因此，解除或撤销继续性合同时，其效力一般不溯及既往。即撤销该类合同的效力只向般不溯及既往。即撤销该类合同的效力只向前发生，不适用于以前的权利义务关系。因前发生，不适用于以前的权利义务关系。因为对于如水、电、气供应之类的继续性合同，为对于如水、电、气供应之类的继续性合同，如果在撤销该合同的时候有溯及力，那么就
