1、第二十五章 合同总论导导 语语社会是个大系统，社会的主体是人。人具有社会性，而这种社会性至少在一定侧面上是通过自己与他人之间一致的意思表示来体现的。这种一致的意思表示，被称为“合意”。双方当事人在市场交易中安排自己利益关系的“合意”，其载体被称为“合同”。人们通过合同自产生到消灭的完整过程，在市场交易中实现了自己的自由，也实现了对他人自由的尊重。本章是对合同的特点和分类、合同的订立、双务合同履行的抗辩权、合同的变更和解除、违约责任等合同一般理论的阐述。l第一节 合同概述l第二节 合同的订立l第三节 双务合同履行的抗辩权l第四节 合同的变更和解除l第五节 违约责任第一节 合同概述一、合同的概念和
2、特征合同又称为契约，是市场主体之间的交易关系在法律上的反映，是推动实现资源优化配置的法律形式，也是实现特定社会公共政策的中介。第一节 合同概述一、合同的概念和特征合同具有以下特征：（一）合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事行为合同作为民事行为，意味着其以意思表示为核心要素，合同作为民事行为，意味着其以意思表示为核心要素，是践行民法原则的主要法律形式。同时，民法关于民事行是践行民法原则的主要法律形式。同时，民法关于民事行为的一般规定，在合同法未作特别规定时，对合同均可适为的一般规定，在合同法未作特别规定时，对合同均可适用。用。（二）合同是两方以上当事人意思表示一致的民事行为只有
3、一方的意思表示，或各方的意思表示不一致，都只有一方的意思表示，或各方的意思表示不一致，都不能成立合同。因此，合同是一种双方或多方民事行为。不能成立合同。因此，合同是一种双方或多方民事行为。第一节 合同概述一、合同的概念和特征合同具有以下特征：（三）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为内容合同是当事人以发生一定的民事法律后果为目的的，合同是当事人以发生一定的民事法律后果为目的的，这种民事法律后果就是设立、变更或终止民事权利义务关这种民事法律后果就是设立、变更或终止民事权利义务关系。可见，合同不仅可导致民事法律关系的产生，而且可系。可见，合同不仅可导致民事法律关系的产生，而且可以成为民事法律关
4、系变更和终止的原因。以成为民事法律关系变更和终止的原因。（四）合同关系具有相对性合同关系的相对性，主要是指合同关系只能发生在特合同关系的相对性，主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同上的义务和责任。出请求或提起诉讼，也不应承担合同上的义务和责任。第一节 合同概述二、合同的分类合
5、同法的法律规则建立在对合同进行类型划分的基础上，因此对合同的分类应有妥当的把握。第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（一）有名合同与无名合同根据法律是否对合同专设规范并赋予特定的名称，可以将合同区分为有名合同与无名合同。有名合同又称为典型合同，是指法律对其专设有规范，有名合同又称为典型合同，是指法律对其专设有规范，并赋予名称的合同。并赋予名称的合同。有名合同的特征在于，法律对其确定了特定的名称和有名合同的特征在于，法律对其确定了特定的名称和规则，为当事人订立和履行合同提供了便利。规则，为当事人订立和履行合同提供了便利。第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（一）有
6、名合同与无名合同无名合同又称非典型合同，是指法律尚未对其专设规范，也未赋予名称的合同。无名合同又可区分为三种：.纯无名合同，即以法律全无规定的事项为内容的合同。.混合合同，即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同。.准混合合同，即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（一）有名合同与无名合同区分有名合同与无名合同的法律意义在于借助这种区分可以辨析二者在法律适用上的差别。合同法合同法第第124124条规定：条规定：“本法分则或者其他法律没本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本有明文规定的合同，适用本法
7、总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。法分则或者其他法律最相类似的规定。”第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（二）一方负担合同与双方负担合同根据合同关系的当事人是仅一方负担给付义务还是双方都负担给付义务，可以将合同区分为一方负担合同和双方负担合同。一方负担合同就是所谓的单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同，如赠与合同、保证合同等。第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（二）一方负担合同与双方负担合同双方负担合同又可区分为双务合同和不完全双务合同。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，如买卖合同、租赁合同等。不完全双务合同
8、是指双方都负担给付义务，但双方负担的给付义务并非对待给付，如没有特别约定支付报酬或存在支付报酬交易习惯的委托合同等。第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（二）一方负担合同与双方负担合同区分一方负担合同与双方负担合同的法律意义体现在：1是否适用合同履行的抗辩权制度不同。2风险负担规则适用的法律效果不同。3当事人违约的法律效果不同。第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（三）有偿合同与无偿合同根据当事人负担给付义务是否存在对价，可以将合同区分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是指一方当事人负担给付义务，对方当事人需支付相应对价的合同。无偿合同是指一方当事人负担给付义务，对
9、方当事人无需支付对价的合同。第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（三）有偿合同与无偿合同有偿合同与无偿合同的区分具有如下意义：1合同的稳定性不同。2是否得适用买卖合同的有关规定不同。3当事人注意义务的程度有区别。4对合同主体的要求不同。5行使债权人撤销权的条件不同。6是否适用善意取得制度不同。第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（四）诺成合同与实践合同根据合同的成立是否以交付标的物或完成其他给付为要件，可以将合同区分为诺成合同和实践合同。诺成合同是指当事人各方意思表示一致即可成立的合同。实践合同又称要物合同，是指除当事人各方意思表示一致以外尚须交付标的物或完成其
10、他给付才能成立的合同。第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（四）诺成合同与实践合同 区分诺成合同与实践合同的法律意义主要在于：合同的成立时间不同。诺成合同自当事人意思表示一致时，合同即告成立；诺成合同自当事人意思表示一致时，合同即告成立；而实践合同的当事人意思表示一致，合同并不成立，而实践合同的当事人意思表示一致，合同并不成立，只有一方当事人交付标的物后，合同才能成立。只有一方当事人交付标的物后，合同才能成立。合同法合同法第第367367条规定：条规定：“保管合同自保管物交付时保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。成立，但当事人另有约定的除外。”第一节 合同概述二
11、、合同的分类合同可以作出如下分类：（五）要式合同与不要式合同根据合同是否应当或者必须依照法律或者行政法规采取特定的形式，可以将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是指根据法律、行政法规应当或者必须采取特定形式的合同。不要式合同是指法律、行政法规未对其形式作特别要求的合同。第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（五）要式合同与不要式合同合同法合同法第第1010条规定：条规定：“当事人订立合同，有书面当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式面形式的，应
12、当采用书面形式。当事人约定采用书面形式形式的，应当采用书面形式。形式的，应当采用书面形式。”第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（六）主合同与从合同根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。主合同是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同，如买卖合同。主合同的特征在于它能够独立存在，不以其他合同的存在为存在前提。第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（六）主合同与从合同从合同是以其他合同的存在为存在前提的合同，如保证合同。从合同的主要特征在于其附属性，通常情况下，主合同消灭，从合同亦归于消灭。第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（六）
13、主合同与从合同区分主合同和从合同的法律意义在于：从合同的命运决定于主合同。主合同不存在，从合同也就不能存在；主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同终止，从合同也随之终止。从合同的存在与否以及是否有效，一般并不影响主合同的存在及效力。第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（七）一时性合同与继续性合同根据合同的给付形态的不同，可以将合同区分为一时性合同与继续性合同。一时性合同是指因一次给付，义务即可履行完毕，合同关系即归于消灭的合同，如买卖合同、赠与合同等。继续性合同是指合同的内容，非一次给付即可完结，而是需持续进行给付行为，义务方可履行完毕的合同。第一节 合同概述二、合同的分类合
14、同可以作出如下分类：（七）一时性合同与继续性合同区分一时性合同与继续性合同主要意义在于：.一时性合同的解除得具有溯及效力；继续性合同的解除一般无溯及效力。.在合同当事人已经按照合同的约定履行义务的情况下，合同被确认不成立、无效、被撤销或确定不发生效力的，一时性合同应恢复原状；继续性合同则无法恢复原状，故应限制此时合同被确认不成立、无效、被撤销或确定不发生效力的溯及效力。第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（八）为订约人自己订立的合同与为第三人利益订立的合同根据订约人是为自己的利益还是为第三人利益订立合同，可以将合同区分为为订约人自己订立的合同与为第三人利益订立的合同。第一节 合
15、同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（八）为订约人自己订立的合同与为第三人利益订立的合同为订约人自己订立的合同又称利已合同，是指合同当事人为自己约定并享受利益。为第三人利益订立的合同又称为利他合同，是指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（八）为订约人自己订立的合同与为第三人利益订立的合同区分为订约人自己订立的合同与为第三人利益订立的合同，其法律意义主要在于：.合同的订立目的不同。为订约人自己订立的合同，其订约目的是为订约人自为订约人自己订立的合同，其订约目的是为订约人自己取得一定利益；而为第三人利益订立的合同，其订约
16、目己取得一定利益；而为第三人利益订立的合同，其订约目的是为第三人取得一定的利益；的是为第三人取得一定的利益；.合同的效力不同。在为第三人利益订立的合同中，第三人虽不是合同的在为第三人利益订立的合同中，第三人虽不是合同的订立人，但依合同直接取得了请求债务人履行义务的权利，订立人，但依合同直接取得了请求债务人履行义务的权利，义务人应向直接该第三人履行义务。义务人应向直接该第三人履行义务。第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（九）预约合同与本合同预约合同是指约定将来订立特定合同的合同。本合同是指履行预约合同而订立的特定合同。在合同法上，预约合同为例外的存在，因此对合同为预约合同还是本
17、合同产生异议时，一般应认定其为本合同。第一节 合同概述二、合同的分类合同可以作出如下分类：（九）预约合同与本合同区分预约合同与本合同的法律意义在于，二者的性质和效力存在区别：一方当事人不依预约合同订立本合同时，对方当事人只能请求其履行订立本合同的义务，尚不得依约定的本合同内容，请求赔偿损害。预约合同的一方当事人因可归责于自己事由对于订立本合同应负迟延责任时，对方当事人得请求损害赔偿。第二节 合同的订立一、合同订立的一般程序（一）要约1要约的概念和要件要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。在要约中，发出要约的人称为要约人，在要约中，发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为
18、受要约人。接受要约的人称为受要约人。第二节 合同的订立一、合同订立的一般程序（一）要约1要约的概念和要件要约必须具备特定的条件，这些条件主要包括：（1）具有订立合同的意图。（2）内容具体确定。（3）通常向特定当事人发出，仅在例外情形可向不特定当事人发出，如设置自动售货机或商品标价陈列等。第二节 合同的订立一、合同订立的一般程序（一）要约1要约的概念和要件要约邀请又称为要约引诱，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，并非订立合同的必经阶段。可以从如下几方面来区分要约和要约邀请：第一，依法律规定作出区分。第二，根据当事人的意愿来作出区分。第三，根据订约提议的内容是否包含了合同的必要条款来确定该提议是
19、要约邀请还是要约。第四，根据交易的习惯来区分。第二节 合同的订立一、合同订立的一般程序（一）要约2要约的法律效力要约的法律效力又称要约的法律拘束力，主要涉及以下内容：（1）要约生效的时间。合同法合同法第第1616条规定：条规定：“要约到达受要约人时生效。要约到达受要约人时生效。”所谓到达，并非指实际送达到受要约人及其所谓到达，并非指实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约送达到受要约人所能够控代理人手中，只要要约送达到受要约人所能够控制的地方（如受要约人的信箱等）即为到达。制的地方（如受要约人的信箱等）即为到达。第二节 合同的订立一、合同订立的一般程序（一）要约2要约的法律效力（1）要约生效
20、的时间。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定接受采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定接受系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算；信件未载明日期的，的日期或者电报交发之日开始计算；信件未载明日期的，自投递该信件的邮戳日期开始计算。自投
21、递该信件的邮戳日期开始计算。第二节 合同的订立一、合同订立的一般程序（一）要约2要约的法律效力（2）要约的法律效力。要约的法律效力主要包括以下两方面：首先，要约对要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的形式拘束力或要约的不可此种拘束力又称为要约的形式拘束力或要约的不可撤销性，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，撤销性，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或变更。不得随意撤销或变更。其次，要约对受要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的实质拘束力，也称为要约此种拘束力又称为要约的实质拘束力，也称为要约的承诺能力或承诺适格，即受要约人在要约生效后即取的承诺能力或承诺适格，即受要
22、约人在要约生效后即取得依其承诺导致合同关系成立的法律地位。得依其承诺导致合同关系成立的法律地位。第二节 合同的订立一、合同订立的一般程序（一）要约2要约的法律效力（3）要约的撤回和撤销。所谓要约的撤回，是指要约人在发出要约以后，要约生效之前，取消要约。所谓要约的撤销，是指要约人在要约生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。合同法合同法第第1717条规定：条规定：“要约可以撤回，但撤回要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。时到达受要约人。”第二节 合同的订立一、合同订立的一般程序（一）要约2
23、要约的法律效力（3）要约的撤回和撤销。撤销与撤回都旨在取消要约，但两者存在一定的区别：撤回发生在要约生效之前，而撤销则发生在要约生效以后，受要约人尚未作出承诺的期限内。根据根据合同法合同法第第19条规定，如果要约中规定了承条规定，如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式明确规定要约是不可撤销的，或诺期限或者以其他形式明确规定要约是不可撤销的，或者尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖者尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作，要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作，则不可撤销要约。则不可撤销要约。第二节 合同的订立一、合同订
24、立的一般程序（一）要约3要约失效所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力。要约失效的原因主要有以下几种：.拒绝要约的通知到达要约人；.要约人依法撤销要约；.承诺期限届满，受要约人未作出承诺；.受要约人对要约的内容作出实质性变更。第二节 合同的订立一、合同订立的一般程序（二）承诺1承诺的概念和要件承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔约合同的意思表示。承诺与要约结合，才可能产生当事人所承诺与要约结合，才可能产生当事人所追求的法律效果，因此，承诺本身也非民事追求的法律效果，因此，承诺本身也非民事行为。行为。承诺一旦生效，将导致合同的成立，因承诺一旦生效，将导致合同的成立，因此，承诺必须符合一定的条件
25、。此，承诺必须符合一定的条件。第二节 合同的订立一、合同订立的一般程序（二）承诺1承诺的概念和要件承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力：.必须由受要约人向要约人作出。.必须在规定的期限内达到要约人。.内容应当与要约的内容一致。.方式符合要约的要求。第二节 合同的订立一、合同订立的一般程序（二）承诺2承诺生效的时间合同法第26条的规定，“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”。在意思实现的情形下，只要受要约人根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为，承诺即生效。第二节 合同的订立一、合同订立的一般程序（二）承诺3承诺迟延和承诺撤回（1）承诺
26、迟延。承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。合同法合同法第第2828条规定：条规定：“受要约人超过承诺期限受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。以外，为新要约。”第二节 合同的订立一、合同订立的一般程序（二）承诺3承诺迟延和承诺撤回（2）承诺撤回。承诺撤回是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺生效之前撤回其承诺。合同法合同法第第2727条的规定，条的规定，“承诺可以撤回。撤回承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时
27、到达要约人通知同时到达要约人”。第二节 合同的订立二、合同的内容当事人依缔约程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款。合同条款固定当事人各方的权利义务，构成合同的内容。第二节 合同的订立二、合同的内容（一）提示性的合同条款为了示范较完备的合同条款，合同法第12条规定了如下条款，提示缔约人：1当事人的名称或者姓名和住所；2标的；3数量；4质量；5价款或酬金；6履行的期限、地点和方式；7违约责任；8解决争议的方法。第二节 合同的订立二、合同的内容（二）合同的必要条款与非必要条款合同的必要条款又称为主要条款，是指合同成立必须具备的合同条款。合同若欠缺必要条款，则不能成立。第二节 合同的订立二、合同
28、的内容（二）合同的必要条款与非必要条款确定合同必要条款的根据有三：、法律的规定。凡法律规定某些合同必须具备的条款，则为合同的必要条款。、合同的类型和性质。凡合同的类型和性质决定的合同必须具备的条款为必要条款。、当事人的要求。除法律规定和根据合同性质所确定的必要条款以外，凡当事人要求合同必须具备的条款，也属于合同的必要条款。第二节 合同的订立二、合同的内容（二）合同的必要条款与非必要条款合同的非必要条款又称为普通条款，是指合同必要条款以外的条款。非必要条款对于明确当事人的权利义务，与主要条款具有同样的意义，只是不影响合同的成立。第二节 合同的订立二、合同的内容（二）合同的必要条款与非必要条款合同
29、的普通条款包括以下类型：1、法律未直接规定，也不是合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。2、当事未写入合同中。甚至未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，而理应存在的合同条款。3、特意待定条款。即由当事人有意将其留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定的合同条款。第二节 合同的订立三、合同成立的时间和地点（一）合同成立的时间合同成立的时间一般是由承诺生效的时间决定的。由于我国合同法就承诺的生效采取到达主义，因此由于我国合同法就承诺的生效采取到达主义，因此承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准，即承诺承诺生效的时间以承诺到达要约人的时
30、间为准，即承诺何时到达于要约人，则承诺便在何时生效。何时到达于要约人，则承诺便在何时生效。第二节 合同的订立三、合同成立的时间和地点（一）合同成立的时间确定承诺生效时间，有如下几点情况值得注意：1受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限（承诺到达迟延）的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。第二节 合同的订立三、合同成立的时间和地点（一）合同成立的时间确定承诺生效时间，有如下几点情况值得注意：2采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系
31、统的时间，视为到达时间；未指定特定接受系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第二节 合同的订立三、合同成立的时间和地点（一）合同成立的时间确定承诺生效时间，有如下几点情况值得注意：3当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。4当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。第二节 合同的订立三、合同成立的时间和地点（一）合同成立的时间确定承诺生效时间，有如下几点情况值得注意：5交叉要约。交叉要约是指当事人各方相互发出要约，要约的内容相一致。在交叉要约的情形下，最后到达对方当事人的要约生效的时间
32、，就是合同成立的时间。第二节 合同的订立三、合同成立的时间和地点（二）合同成立的地点合同法合同法第第3434条第条第1 1款规定：款规定：“承诺生效的地点为承诺生效的地点为合同成立的地点。合同成立的地点。”采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。合同成立的地点。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。双方签字或盖章字或者盖章的地点为合同成立的地点。双方签字
33、或盖章不在同一地点的，以最后签字或盖章的地点为合同成立不在同一地点的，以最后签字或盖章的地点为合同成立的地点。采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与的地点。采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地。的签订地为合同签订地。第二节 合同的订立四、缔约过失责任（一）缔约过失责任的概念和构成要件缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所负担的义务致另一方遭受损失时所应承担的损害赔偿责任。第二节 合同的订立四、缔约过失责任（一）缔约过失责任的概念和构成要件缔约过失责
34、任的成立须具备如下条件：1缔约上的过失发生在合同订立过程中缔约过失责任是一种过错责任，因此，缔约一方须有过失。但缔约过失责任是一种过错责任，因此，缔约一方须有过失。但是，缔约上的过失只有发生在合同订立过程中，缔约过失责任才能是，缔约上的过失只有发生在合同订立过程中，缔约过失责任才能成立。成立。2一方违背其依诚实信用原则所应负的先合同义务根据诚实信用原则的要求，在订立合同的过程中，当事人负有根据诚实信用原则的要求，在订立合同的过程中，当事人负有依诚实信用原则而产生的忠实、协助、保密等义务。这些义务是先依诚实信用原则而产生的忠实、协助、保密等义务。这些义务是先合同义务，属于法定义务。先合同义务属于
35、附随义务，其目的是推合同义务，属于法定义务。先合同义务属于附随义务，其目的是推动合同的成立，并保护处于缔约过程中的当事人的财产利益。因此，动合同的成立，并保护处于缔约过程中的当事人的财产利益。因此，缔约一方违反先合同义务，是产生缔约过失责任的条件之一。缔约一方违反先合同义务，是产生缔约过失责任的条件之一。第二节 合同的订立四、缔约过失责任（一）缔约过失责任的概念和构成要件缔约过失责任的成立须具备如下条件：3造成他人损失损害事实的发生是缔约过失责任的构成要件之一。由于缔约过损害事实的发生是缔约过失责任的构成要件之一。由于缔约过失行为在大多数情形下直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害主失行为在大多
36、数情形下直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害主要是指他人因信赖合同的成立和有效而结果由于合同不成立和无效要是指他人因信赖合同的成立和有效而结果由于合同不成立和无效所蒙受的不利益，此种不利益即为信赖利益的损失。信赖利益的损所蒙受的不利益，此种不利益即为信赖利益的损失。信赖利益的损失既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少（如失既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少（如支付各种费用等），也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益支付各种费用等），也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益（如信赖合同有效而失去其他订约的机会）。（如信赖合同有效而失去其他订约的机会）。此外，当事人违
37、反先合同义务，虽未影响缔约关系，未影响合此外，当事人违反先合同义务，虽未影响缔约关系，未影响合同的成立或生效，也会给对方当事人造成损害，如违反保密义务给同的成立或生效，也会给对方当事人造成损害，如违反保密义务给对方造成纯粹的经济损失。对方造成纯粹的经济损失。第二节 合同的订立四、缔约过失责任（二）缔约过失责任的类型1假借订立合同，恶意进行磋商所谓所谓“假借订立合同假借订立合同”，就是根本没有与对方订立，就是根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害合同的目的，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或者他人利益。所谓对方或者他人利益。所谓“恶意进行磋商恶意进行磋商”，是
38、指假借，是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害。磋商、谈判，而故意给对方造成损害。恶意必须包括两个方面内容：恶意必须包括两个方面内容：一是行为人主观上并没有谈判意图；一是行为人主观上并没有谈判意图；二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。机。第二节 合同的订立四、缔约过失责任（二）缔约过失责任的类型2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，属于故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，属于缔约过程中的欺诈行为。在实践中，欺诈行为大都表现为故意陈述缔约过程中的欺诈行为。在实践中
39、，欺诈行为大都表现为故意陈述虚伪事实或故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的行为。在欺诈的情虚伪事实或故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的行为。在欺诈的情况下，受欺诈方须因欺诈陷入了错误的认识。受欺诈方未陷入错误况下，受欺诈方须因欺诈陷入了错误的认识。受欺诈方未陷入错误或者所发生的错误内容并不是欺诈造成的，则不构成欺诈。或者所发生的错误内容并不是欺诈造成的，则不构成欺诈。3泄露或不正当地使用商业秘密当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，都不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密都不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不
40、正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担缔约过失责任。给对方造成损失的，应当承担缔约过失责任。第二节 合同的订立四、缔约过失责任（二）缔约过失责任的类型4其他违背诚实信用原则的行为除上述行为外，其他违背诚实信用原则的行为，如当事人应提除上述行为外，其他违背诚实信用原则的行为，如当事人应提供保护而未予以保护、应予以协助而未予协助、应办理有关手续而供保护而未予以保护、应予以协助而未予协助、应办理有关手续而未予以办理等，亦构成缔约过失。未予以办理等，亦构成缔约过失。第二节 合同的订立四、缔约过失责任（三）缔约过失责任的赔偿范围在缔约过失责任中，由于当事人违反先合同义务导致合同关系未成立或未生效
41、，应当以信赖利益损失作为赔偿的基本范围。（1）为订立合同所支出的费用，即缔约费用。如因信赖对方有效的要约而与对方联系、赴实地考如因信赖对方有效的要约而与对方联系、赴实地考察以及检查标的物等所支出的各种合理费用；察以及检查标的物等所支出的各种合理费用；第二节 合同的订立四、缔约过失责任（三）缔约过失责任的赔偿范围（2）准备履行合同所支出的费用；（3）支出上述各种费用所遭受的利息损失。应当指出，前述各种费用的支出必须是合理的。此应当指出，前述各种费用的支出必须是合理的。此外，对于当事人遭受的丧失订约机会的损失，也得请求外，对于当事人遭受的丧失订约机会的损失，也得请求赔偿。当事人违反先合同义务未影响
42、合同的成立或生效赔偿。当事人违反先合同义务未影响合同的成立或生效的，其赔偿范围以实际损失为限。的，其赔偿范围以实际损失为限。第三节 双务合同履行的抗辩权一、双务合同履行抗辩权概述 双务合同中的履行抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其给付义务的权利。在我国合同法上，这种抗辩权有同时履行抗辩权、先履行抗辩权以及不安抗辩权三种类型。第三节 双务合同履行的抗辩权一、双务合同履行抗辩权概述双务合同履行抗辩权制度的确认，使双务合同关系双务合同履行抗辩权制度的确认，使双务合同关系中一方当事人债权的实现和对方当事人债权的实现密切中一方当事人债权的实现和对方当事人债权
43、的实现密切联系起来，提供了合同当事人履行自身合同义务的内在联系起来，提供了合同当事人履行自身合同义务的内在动力，归根结底是服务于鼓励交易立法宗旨的实现，其动力，归根结底是服务于鼓励交易立法宗旨的实现，其法律逻辑上的依据是双务合同的牵连性。法律逻辑上的依据是双务合同的牵连性。双务合同履行中的抗辩权是合同效力的体现，其行双务合同履行中的抗辩权是合同效力的体现，其行使并不否认对方当事人的请求权，而仅是暂时中止自己使并不否认对方当事人的请求权，而仅是暂时中止自己给付义务的履行。一旦产生抗辩权的原因消灭，当事人给付义务的履行。一旦产生抗辩权的原因消灭，当事人仍须履行自己的给付义务。仍须履行自己的给付义务
44、。因此，双务合同履行中的抗辩权为一时的抗因此，双务合同履行中的抗辩权为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。抗辩权人行使抗辩权是行辩权、延缓的抗辩权。抗辩权人行使抗辩权是行使自己的合法权利，所以即使不履行给付义务，使自己的合法权利，所以即使不履行给付义务，也不发生违约责任的承担。也不发生违约责任的承担。第三节 双务合同履行的抗辩权二、同时履行抗辩权（一）同时履行抗辩权的概念和特征同时履行抗辩权是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝履行自己负担的给付义务的权利。第三节 双务合同履行的抗辩权二、同时履行抗辩权（一）同时履行抗辩权的概念和特征同时履行抗辩权具有如下特征：第
45、一，同时履行抗辩权适用于双务合同。第二，同时履行抗辩权适用于双务合同中没有规定先后履行顺序的情况。第三，同时履行抗辩权只具有延期抗辩的性质，而无否定相对人请求权的效力。第三节 双务合同履行的抗辩权二、同时履行抗辩权（二）同时履行抗辩权的成立条件1须由同一双务合同互负债务 由同一双务合同互负债务包含以下几层含义：由同一双务合同互负债务包含以下几层含义：（1 1）须由同一双务合同产生债务，即双方当事人之）须由同一双务合同产生债务，即双方当事人之间的债务是根据一个合同产生的。间的债务是根据一个合同产生的。（2 2）须双方当事人互负有牵连关系的债务。）须双方当事人互负有牵连关系的债务。（3 3）双方所
46、负的债务之间具有相应性，即双方的债）双方所负的债务之间具有相应性，即双方的债务之间具有对价关系。务之间具有对价关系。2须互负的债务均已届清偿期3须对方未履行或未完全履行债务4须对方的对待给付是可能的第三节 双务合同履行的抗辩权二、同时履行抗辩权（三）行使同时履行抗辩权的效力同时履行抗辩权属于延期的抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力，而仅产生使对方请求权延期的效力，即在对方当事人未履行或未完全履行给付义务之前，有权拒绝自己相应的给付义务的履行。同时履行抗辩权的行使不影响违约方主张违约责任的承担。第三节 双务合同履行的抗辩权三、先履行抗辩权（一）先履行抗辩权的概念先履行抗辩权是指在双务合同中应当先
47、履行的一方当事人没有履行合同义务或义务履行不符合约定的，后履行一方当事人拒绝履行自己相应的合同义务的权利。合同法合同法第第6767条规定：条规定：“当事人互负债务，有先当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”第三节 双务合同履行的抗辩权三、先履行抗辩权（一）先履行抗辩权的概念先履行抗辩权不同于同时履行抗辩权和不安先履行抗辩权不同于同时履行抗辩权和不安抗辩权
48、。抗辩权。同时履行抗辩权是在双方当事人的债务没有同时履行抗辩权是在双方当事人的债务没有先后履行顺序的情况下适用的，而先履行抗辩权先后履行顺序的情况下适用的，而先履行抗辩权则是在双方当事人的债务有先后履行顺序的情况则是在双方当事人的债务有先后履行顺序的情况下适用的；不安抗辩权与先履行抗辩权都是在双下适用的；不安抗辩权与先履行抗辩权都是在双方当事人的债务有先后履行顺序的情况下适用的，方当事人的债务有先后履行顺序的情况下适用的，但不安抗辩权是先履行一方所享有的权利，而先但不安抗辩权是先履行一方所享有的权利，而先履行抗辩权是后履行一方所享有的权利。履行抗辩权是后履行一方所享有的权利。第三节 双务合同履
49、行的抗辩权三、先履行抗辩权（二）先履行抗辩权的成立条件1须由同一双务合同互负债务与同时履行抗辩适用的条件一样，先履行抗辩权也是因双务合与同时履行抗辩适用的条件一样，先履行抗辩权也是因双务合同履行上的牵连性而发生的，其适用的前提是由同一双务合同互负同履行上的牵连性而发生的，其适用的前提是由同一双务合同互负债务。所谓由同一双务合同互负债务，一方面是指必须由同一双务债务。所谓由同一双务合同互负债务，一方面是指必须由同一双务合同产生债务，另一方面是指双方当事人必须互负债务。合同产生债务，另一方面是指双方当事人必须互负债务。2须由一方当事人负担先为履行的义务义务的履行是否具有先后顺序，是先履行抗辩权与同
50、时履行抗义务的履行是否具有先后顺序，是先履行抗辩权与同时履行抗辩权的根本区别。履行的顺序，应当由当事人双方特别约定。如果辩权的根本区别。履行的顺序，应当由当事人双方特别约定。如果当事人在合同中未规定履行顺序，可以依交易习惯来确定，否则应当事人在合同中未规定履行顺序，可以依交易习惯来确定，否则应推定当事人应同时进行义务的履行。推定当事人应同时进行义务的履行。第三节 双务合同履行的抗辩权三、先履行抗辩权（二）先履行抗辩权的成立条件3先履行的一方不履行或不完全履行合同债务先履行抗辩权是针对先履行一方的履行不符合合同规定而设定先履行抗辩权是针对先履行一方的履行不符合合同规定而设定的。先履行一方未履行的
