1、第十六章第十六章 法律发展法律发展第一节第一节 法律发展概述法律发展概述 一、法律发展研究的历史 “法律发展”这一概念起源于第二次世界大战之后、特别是20世纪60年代西方国家的法律与发展研究(Studies in Law and Development，The Law and Development Movement)。从20世纪60年代开始，一大批法学家参与到了发展研究之中，开展了法律与发展研究项目。法律与发展研究的重要课题之一是法律自身的发展。不过，法律与发展研究很快就因为陷于误区而导致失败，因为研究者试图把西方国家“先进的”法律制度原封不动地移植到发展中国家，而脱离了发展中国家自身的经济
2、、文化和政治状况。二、法律发展的内涵 “法律发展”也是一个整体性概念，它指的是与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。第一，在法律发展模式上，对应于社会发展问题上的进化论和建构论两种基本的理论模式：“进化论”强调法律的进步依赖社会自身的自发的自治力量实现法律制度演化；“建构论”则更重视通过人为的理性特别是政府在建构法律制度的变革中的主导作用。第二，在法律发展道路上，对应于以进化论和建构论为核心的社会发展的本土化和国际化道路，“法律发展”也有本土化和国际化两种道路选择。第三，在法律发展的动力来源上，对应于
3、社会发展的内源型发展和外源型发展之分。第二节 法律继承 一、法律继承的概念与特点 1 定义 所谓法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。法律继承不同于民法中的财产继承、国际法中的国家继承。财产继承或国家继承只是被继承对象的主体的更替，而被继承对象本身的属性和特征原封不动。而法律继承则是新事物（法律制度）对旧事物（法律制度）的扬弃。2 法律继承的特点：第一，在法律发展的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使
4、法律发展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。第二，从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承，也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。二、法律继承的根据和理由 第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在。第二，法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。法律相对独立性是社会意识相对独立性的体现。而所谓社会意识的相对独立性，是指社会意识在反映社会存在的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律，这就是，每一
5、历史时期的社会意识及其诸形式都同它以前的成果有着继承关系。第三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。任何后继的法律制度都是人类以往法律思想、法律技术和法治经验的继续和发展。第四，法律发展的历史事实也验证了法律的继承性。法律继承不只是一个理论上可以说明的问题，也是一个实践上可以验证的问题。三、法律继承的内容 在法理学的意义上，法律继承的主要内容可归纳为以下几个主要方面：第一，法律技术、概念。第二，反映商品市场经济规律的法律原则和规范。第三，反映民主政治的法律原则和规范。第四，有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。第三节 法律移植 一、法律移植的概念 “法律移植”即是现成的可用来
6、表征同时代（共时性）的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。法律移植指的是“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。”它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。二、法律移植的必然性和必要性 第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性。第二，市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。市场机制的基本规律是相同的。这就要求在制定市场经济法律时还必须与国际上的有关法律和国际惯例相衔接，即法律国际化。第三，
7、法律移植是对外开放的应有内容。在当代，任何一个国家要发展自己，都必须对外开放。对外开放反映了世界经济、政治和文化发展的客观规律。第四，法律移植还是法制现代化的必然需要。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须适量移植发达国家的法律。三、法律移植的实践操作 在法律发展的实践展开过程中，法律移植的类别或者主要形式有三种情况：第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至其法律相互融合和趋同。第二，落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是法律移植的最高形式。有些
8、学者把这种类型的不同法律制度之间的相互移植和合成称作“法律趋同”。四 在法律移植的过程中必须注意的问题：首先，要注意国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性和兼容性。其次，要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。再次，要注意法律移植的优选性。法律移植这种“优选法”的适用必须立足与本国、本社会的现实国情。最后，要注意法律移植的超前性。在我国，进行法律移植，必须破除两种观念：一是破除邓小平经常批评的那种姓“资”姓“社”的思想束缚。二是突破“中体西用”的陈腐信条。第四节 法制改革 一、法制改革的概念与意义 法制改革指的是一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定
9、、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展，法制改革的关键与核心是法治观念确立和法律制度的创新与发展。法制改革对于法律发展的重大意义：第一，我们所面临的许多法律问题和法律事务是古人和外国人未曾遇到甚至不会想到的，这使得我们既无处进行法律继承，也无可进行法律移植。第二，法律继承和法律移植均解决不了法律制度的创新问题。一个国家或社会的法律制度创新要靠法制改革。第三，法律发展有质变和量变两种基本模式，法律的继承、移植和改革则属于量变。但是，法制改革是量变中的突变和巨变，它在
10、法律发展中的意义是法律继承和法律移植无法代替的。第四，法制改革也是法律继承和法律移植的前提。第五，法律继承和法律移植属于法律的外在输入；法制改革属于法律的内在成长。二、当代中国法制改革的必要性 首先，在我国现行法律体系中，有相当多法律、法规、规章是与计划经济相联系的。对这样的法律体系，必须以改革的方式废旧立新，兴利除弊。其次，法制改革是使法律适应社会生活、与社会发展同步的必要的制度创新机制。再次，在中国建立社会主义市场经济体制，发展社会主义民主政治是一场深刻的社会变革。与此相应，建立社会主义市场经济法律体系和民主政治法律体系也是具有变法意义的一场深刻的法制改革。最后，在当代中国，法律发展与法制现代化是等值的概念，法制现代化意味着法制从传统到现代的转型。这样一个转型没有改革的推动是绝不可能成功的。三、当代中国法制改革的基本内容 就我国当前的法制改革而言，我们认为最重要是政法体制的改革、法律体系的重构和法律的精神的转换。（一）政法体制的改革（二）法律体系的重构（三）法律精神的转换
