1、国家开放大学电大本科国际私法论述案例题题库及答案(b试卷号：1020)一、论述题1. 论保护工业产权的巴黎公约。答：保护工业产权的巴黎公约于1884年7月7生效。后来，英国、美国、日本、丹麦等国家先后加入了该公约。我国于1985年3月19日加入该公约。巴黎公约)以其历史久、成员多、影响大而成为保护工业产权的最主要的国际公约。(2分)巴黎公约自缔结以来，先后经过6次修订，产生了6个文本，目前，绝大多数成员国执行的是斯德哥尔摩文本。(1分)巴黎公约并没有给缔约国提供一套统一适用的专利法和商标法，它仅仅为缔约国规定了相互保护工业产权的几项基本原则。这些基本原则是：(1) 国民待遇原则。(2) 优先权
2、原则。(3) 强制许可原则。(4) 独立性原则。2. 论当代侵权行为的法律适用原则。答：传统的侵权行为地法规则常常导致不公正的结果，因此传统的侵权行为地法规则越来越受到学者的批评。当代学者提出了一些新的侵权行为的法律适用原则，主要包括以下几种：(1) 侵权行为自体法侵权行为自体法是英国学者莫里斯于1951年根据“合同自体法”的概念提出的。侵权行为自体法指出，依最密切联系原则去确定侵权行为准据法。侵权行为自体法这一新理论的运用，把单一的冲突规范形式发展成了多重的冲突规范形式，使传统封闭的规范演变成为开放型的规范，适应了当今釆用多元化冲突规范的发展趋势，并且在立法上得到了相应的肯定。侵权行为自体法
3、虽然得到了世界各国的普遍承认，但是就其本身而言，存在着一个难以克服的缺陷，即可选择法律的不确定性。(5分)(2) 有限意思自治原则意思自治原则为法国学者杜摩兰于16世纪提出，他主张契约关系应当适用当事人自主选择的那一个法律。现在一些国家的国际私法立法将这一原则引入了侵权领域。尽管赋予当事人的只是有限的意思自治,当事人协议选择的法律也只能是法院地法，但无论对于国际私法理论还是司法实践，这都是具有划时代意义的突破，给侵权行为法律适用领域注入了新的活力。(5分)(3) 当事人的共同属人法原则所谓当事人共同属人法原则是指，如果侵权行为当事人中的加害人，和受害人具有共同国籍、或者他们的住所地、居所地位于
4、同一个国家，侵权行为应适用当事人的共同本国法、共同住所地法或共同居所地法。当事人共同属人法原则在一定程度上有效地保护了受害人的利益，但我们应注意对这一原则的运用绝不能僵化。（5分）3. 论“直接适用的法”及其特征。答：”直接适用的法”是指由于其自身所体现的立法目的和政策决定必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律规范。（3分）“直接适用的法”具有以下主要特征：（1）“直接适用的法”被适用的原因是因为这些法律规范是涉及一国政治、经济和社会制度等重大利益的强制性规范，其立法的目的在于维护这些重大利益，因此，要求排他地予以适用，这些法律本质上具有必须或直接适用性。这是“直接适用的法”的本质特征。
5、（3分）（2）“直接适用的法”本身的内容能够为纠纷的解决提供依据，对当事人双方的权利义务有明确的规定，法院可以据此作出裁决。它所支配的是某个特定的重要问题即具有决定性意义的问题，而不是某一法律部门或领域。（3分）（3）从适用方法上看，它不通过法院地传统法律适用规范的指引，而是由于其本质要求直接适用于涉外民商事关系。（2分）（4）法院所适用的既可以是内国“直接适用的法”也可以是外国的“直接适用的法。（2分）（5）这些“直接适用的法”不是一个确切的和完整的法律体系，而只是一些个别具体的法律规范，通常散见在一国国内民商事私法中，甚或某些与涉外民商事关系有关的具有社会法性质的规范中。此类规范的内容和范
6、围是不明确的，各国根据本国具体情况予以确定。（2分）4. 论联合国国际货物销售合同公约。答：（1）公约于1980年的维也纳外交会议上通过，定名为联合国国际货物销售合同公约，于1988年1月1日生效。公约除序言和结尾外，正文分四个部分：适用范围、合同订立、货物买卖、最后条款，共101条。（3分）（2）公约的适用范围。公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。公约以当事人营业地位于不同国家作为判断货物买卖合同是否具有国际性的标准，当事人国籍不予考虑。（2分）公约第2条规定不适用于下列六种货物买卖关系： 供私人和家庭使用的买卖合同； 以拍卖方式进行的买卖； 根据法律执行令状或其他令
7、状进行的买卖； 股票、投资证券、流通票据或货币的买卖； 船舶或飞机的买卖； 电力的买卖。（4分）（3）公约的适用根据。公约在以下三种情况下适用： 公约适用双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同，但这种适用不具有强制性。如果缔约国当事人在合同中未对法律适用作选择，则公约当然适用于他们之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择，不构成对公约的排除适用。 非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的。 当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。（4分）（4）我国的保留声明
8、。我国在1986年12月11日提交核准书时，对公约提出了两项重要保留： 关于国际货物买卖合同书面形式的保留。 我国对依据国际私法规则导致适用公约的规定提出了保留。（2分）5. 论意思自治原则。答：（1）意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，那么，他们当然有权自行决定合同应适用的法律；（2分）（2）意思自治原则由法国法学家杜摩兰于16世纪创立。杜摩兰在其所著的巴黎习惯法评述一书中作了详尽的阐述。这一原则被世界各国普遍接受，成为确定合同准据法的首要原则；（2分）（3）意思自治原则，从意思自治的范围来讲，有无限意思自治原则和有限意思
9、自治原则之分；（1分）无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。事实上，绝对的权利和自由是不存在的，主张无限意思自治原则的国家也认为当事人选择合同准据法时，必须满足两个条件：第一，当事人选择法律的意思必须合法，不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。第二，当事人选择合同的准据法必须是善意的，有合法的目的。凡以胁迫、欺诈、恶意同谋等方式选择准据法，凡故意规避强行性或禁止性法律规范选择准据法，均属无效选择。（4分）有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系，当事人不得选择与合同没有实际联系的国家
10、的法律作准据法。（2分）（4）当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来，表现选择法律意图的方式有两种：明示的意思自治和默示的意思自治。（1分）明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人己默示同意合同受某一特定国家的法律支配。（3分）6. 论确定涉外民事案件管辖权的原则。答：涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。（2分）世界各国在确定涉外
11、民事案件管辖权时，主要采取以下原则：（1）属人管辖原则属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。釆取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家。各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件，原则上承认当事人本国法院享有管辖权。（3分）（2）属地管辖原则属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为：以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权；以物之所在地为联系因素确定管辖权；以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。（3
12、分）（3）协议管辖原则协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理。协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。明示协议管辖指当事人达成书面协议，将争议交由某国法院审理。默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议，一方当事人在某国法院提起诉讼，另一方当事人参加诉讼并进行答辩，从而构成对法院管辖权的确认。（3分）（4）平行管辖原则平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权。（2分）（5）专属管辖原则专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主
13、张某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权。（2分）二、案例题1.2008年，中国籍公民俞某与日本籍公民山口在中国结婚，婚后在中国生有一子。2009年，山口独自回日本居住。2011年，俞某以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。山口同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。山口要求将儿子带回日本，由她抚养，俞某要求将儿子留在中国，由他抚养。问：本案应如何适用法律？答：中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”。（3分）该法第30条规定,“监护，适用一
14、方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”。（3分）由此可见，本案中，中国法律和日本法律都可以适用，关键在于确定有利于保护被扶养人权益的法律。（4分）结合本案的具体案情，因为被扶养人一直生活在中国，其经常居住地和其监护人的主要财产所在地都在中国，因此与中国具有最为密切的联系，中国法更有利于保护其权益，故本案应适用中国法0（5分）2. 中国公民于某，1990年与妻子离婚，所生两个子女由前妻抚养，1995年，于某到西班牙经商。2001年与一西班牙女子结婚，按照天主教仪式举行了婚礼，按照西班牙婚姻法规定，天主教徒到天主教堂举行结婚仪式为双方缔结婚姻的形式要件。2002年，于
15、某结束在西班牙的生意，回北京投资办厂，并购有楼房一栋，另有一些古董及银行存款。2005年2月，于某在上海因车祸去世，未留遗嘱。关于遗产继承问题，于某与前妻所生的子女同他在西班牙的妻子之间发生争执，于的子女认为于某在西班牙结婚他们一无所知，于某的婚姻未进行民事登记，不符合我国婚姻法的规定，因此于某的西班牙妻子不是于某的继承人。问；（1）于某在西班牙的婚姻是否有效？请说明理由。（2）本案应如何适用法律？说明理由。答：于某在西班牙的婚姻是有效的。（3分）此案发生在涉外关系法律适用法颁布之前，因此应当适用中华人民共和国民法通则民法通则规定，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。无论中国公民同在境外的
16、外国人结婚或同在华的外国人结婚，均依该婚姻缔结地的法律。（6分）本案中，于某在西班牙侨居多年，在西班牙，天主教徒以在教堂举行结婚仪式为婚姻成立的形式要件，其婚姻符合婚姻缔结地即西班牙的法律，因此应认定他们之间的婚姻有效，符合婚姻缔结地即西班牙的有关法律规定。（6分）3. 澳大利亚公民方某于2011年8月底来中国广东观光旅游，在此期间与原告中国公民柳某相识并建立了恋爱关系。方某在广东观光两、三天后便返回了澳大利亚。2011年10月17日，方某再次来到广东,与柳某相处一个星期后，便于同月25日在广州市民政局办理了结婚登记手续。由于双方婚前相处的时间短，彼此了解不够，且婚后柳某拒绝与方某同居，双方无
17、法建立起夫妻感情，双方互相埋怨。2012年8月2日，柳某以双方婚前了解不够，感情基础差，婚后无法建立起感情，夫妻关系无法维持为理由，向广州市白云区人民法院起诉，要求与方某离婚。方某在答辩中也认为双方大妻关系确难以维持，表示同意离婚，但要求将婚后所购的录像机一部归其所有。柳某对此表示同意。问：（1）对于本案，受理法院有无管辖权？（2）如受理法院有管辖权，本案应适用何国法律审理？答：（1）中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉，属于有关身份关系的诉讼，依照中华人民共和国民事诉讼法的规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因此对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。（7分）（2）应
18、适用中国法律。中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第26条规定，“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律”；该法第27条规定，“诉讼离婚，适用法院地法律”。（8分）4. 甲公司与乙公司同为在香港注册成立的企业法人。1996年3月，乙公司与广州市丙公司签订了合作经营广州某酒店合同。为筹措合作经营的资金，乙公司与甲公司于1996年9月在香港签订贷款协议，合同中约定，贷款协议适用香港法律和内地法律。后乙公司多次拖欠到期贷款和利息，甲公司要
19、求乙公司还贷不成，遂向广州市中级人民法院起诉。乙公司应诉，并且同意适用内地法律处理本案。问：（1）广州市中级人民法院对此案是否具有管辖权？（2）法院处理本案能否以内地法律作为准据法？答：（1）法院有本案的管辖权。由于当事人双方均为香港法人，合同签订地、履行地也为香港，当事人也无选择内地法院管辖的书面协议，本案本不属内地法院管辖。但乙公司取得的贷款投入了在广州的合作企业，甲公司向广州市的法院起诉，乙公司未提出异议并应诉答辩，根据中华人民共和国民事诉讼法第243条、第245条的规定，广州市中级人民法院作为乙公司有可供扣押的财产所在地的法院和视为有管辖权的法院。对本案有管辖权；（8分）（2）应适用我
20、国法律。甲、乙公司在合同中约定争议适用香港法律和中华人民共和国法律处理。但在诉讼中，双方同意适用中华人民共和国法律。根据当时中华人民共和国民法通则第“5条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的规定，本案的准据法为中国法。（7分）5. 上海某大学教师李某，2008年辞职到美国留学。2011年完成学业，即将回国。回国前夕，李某在芝加哥上班途中，被疾驶的小汽车撞倒，经抢救无效死亡。李某的妻子王某以全权代理人的身份在李某大哥的陪同下到美国料理后事。经协商，美国方面赔偿200多万元人民币。为遗产分配一事，王某与李某的家人发生争执，协商未果。李某的家人以王某及王某6岁的女儿为被告，诉至法院。问：本案应以何国法律为准据法？为什么？答：本案应以美国法律为准据法。（3分）本案被继承人死亡时未留有遗嘱，故属于法定继承的法律适用问题。中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第31条规定：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。”（8分）本案中的200万元赔偿款属于动产，故应当适用美国法律。（4分）
