1、国际私法讲义国际私法的基本制度国际私法的基本制度第二章第二章 国际私法的基本制度国际私法的基本制度第一节第一节 识别识别一、识别的概念一、识别的概念识别又称定性，（Classification，qualification，characterization）指依据有关的法律观念对有关的事实构成进行定性，将其归入特定的法律范畴，以确定应援用哪一冲突规范的认识过程。识别问题最早由德国学者 Franz kahn 在其1891年发表的 Gesetzeskollisionen（法律冲突法）一文中提出，法国学者巴丹于1897年亦提出了这一问题。EOS工程公司诉山西新绛发电有限责任公司、新工程公司诉山西新绛发
2、电有限责任公司、新绛县人民政府、中国银行山西省分行侵权案绛县人民政府、中国银行山西省分行侵权案最高人民法院民事裁定书(2003)民四终字第2号上诉人(原审原告)：EOS工程公司。住所地 CALIFORNIA OAKS ROAD UNIT#302，MURRIETA CALIFORNIA，USA法定代表人：尼尔史蒂文斯(NEAL STEVENS)，该公司董事长。原告美国EOS工程公司于1999年以“返还工程款”向山西省高级人民法院提起诉讼称：“根据约定，我公司分5次将100万美元工程保证金汇入了中国银行山西省分行新绛电厂筹建处的账户。汇入后，被该筹建处挪用。县政府不依法行政，客观上给原告的保证金被
3、骗提供了必要的条件，属不当得利，应予返还。银行未按规定开户、结汇，应承担连带责任。”之后又申请变更诉讼请求为“不当得利”，该院经开庭审理，于2001年4月4日作出(2001)晋民一初字第2号民事判决，驳回EOS工程公司诉讼请求。裁判理由是：“新绛县人民政府和中国银行山西省分行未获利，不具备不当得利的构成要件；故上述二被告不应承担民事责任。新绛发电公司对100万美元的汇入和使用有合法根据，亦不是不当得利者。EOS董事长尼尔来晋，系作为同达集团的一随员，其汇入电厂筹建处的100万美元，是根据同达集团总裁陈家敏的指令而为，对100万美元的支出，亦是陈对筹建处负责人杨振波的授权，作为前期费用由杨支配，
4、故原告不存在错汇、误汇和被告新绛发电公司获利，无合法根据之说；尼尔出席同达集团的合同签字仪式并考察，应认定EOS工程公司是明知建设电厂项目工程是给同达集团的，尼尔与陈家敏在1995年2月频繁来往传真，说明100万美元是EOS工程公司为承揽同达集团电厂建设项目而向该集团总裁陈家敏提供的保证金，若原告认为受损，应向陈主张权利。”EOS工程公司不服该判决，向最高人民法院提起上诉，审理中又书面申请撤诉，最高人民法院于2001年11月依法作出(2001)民一终字第64号民事裁定，准许其撤回上诉。2002年2月4日EOS工程公司向山西省高级人民法院起诉山西新绛发电有限责任公司、新绛县人民政府、中国银行山西
5、省分行侵权，2002年4月1日山西省高级人民法院立案庭经审查依法予以受理。EOS工程公司依法缴纳了诉讼费。案件分到民四庭后，承办法官已经向被告送达了起诉状副本。后民四庭又将该案退回立案庭，立案庭裁定不予受理本案，山西省高级人民法院遂做出(2002)晋立民初字第1号民事裁定：裁定对EOS工程公司的起诉不予受理。EOS工程公司不服上述裁定，上诉称：1原审裁定违反法律程序。EOS工程公司诉山西新绛发电有限责任公司、新绛县人民政府、中国银行山西省分行侵权纠纷一案，于2002年2月4日向山西省高级人民法院提起诉讼，2002年4月1日该院立案庭经审查依法予以受理。EOS工程公司依法缴纳了诉讼费。案件分到民
6、四庭后，承办法官已经向被告送达了起诉状副本。后民四庭又将该案退回立案庭，立案庭裁定不予受理本案。这种作法系程序违法；2原审裁定剥夺了EOS工程公司的民事诉讼权利。EOS工程公司的起诉完全符合民事诉讼法第108条规定的起诉条件。EOS工程公司曾经于1999年就同一事实以“返还工程款”为由向原审法院提起诉讼，后又变更诉讼请求为“不当得利”，原审法院判决驳回了EOS工程公司的诉讼请求。EOS工程公司不服，向最高人民法院提起上诉期间，认识到此案不属于“不当得利”，而应是侵权法律关系，于是提出撤诉申请。EOS工程公司系基于此背景才以侵权纠纷为由重新提起的诉讼。以侵权纠纷为由起诉的案件与已审结的返还不当得
7、利案件是两个不同的案件，原审裁定以“当事人不服人民法院发生法律效力的判决应依法申诉或申请再审”为由不予受理该案，剥夺了EOS工程公司的诉讼权利。故请求：撤销原审裁定、由山西省高级人民法院恢复审理本案。EOS公司汇款行为公司汇款行为：债务人向第三人履行债务行为债务人向第三人履行债务行为：合同法第六十四条 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。涉外保证合同纠纷 第三人向债权人履行债务行为第三人向债权人履行债务行为：第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担
8、违约责任。涉外建设工程合同纠纷涉外建设工程合同纠纷 以缔结工程承包合同为目的的单方民事行为（缔约行为）缔约过失责任纠纷？不当得利纠纷？侵权责任纠纷？该案应如何识别（定性）？为什么？该案应如何识别（定性）？为什么？理解识别概念应注意的问题：理解识别概念应注意的问题：1.识别问题涉及两个方面，一方面是对案件事实构成事实构成进行定性，以确定该事实构成是否能归入范围中的法律范畴（涵摄（涵摄,Subsumption）另一方面是对范围中的法律概念进行解释，如夫妻财产关系、结婚、继承等，确定其外延包括了诉争案件；这两方面在理论上可以区分，但在实践中属于同一个认识过程，共同服务于确定审理案件所应援用的冲突规范
9、这一目的。2.识别与连结点的解释识别的目的是确定应予适用的冲突规范，经过识别确定了冲突规范后，仍需对连结点进行解释方可确定准据法，此时连结点的解释不属于识别问题，而属于连结点的解释不属于识别问题，而属于冲突规范的适用和准据法的确定问题冲突规范的适用和准据法的确定问题。连结点的解释一般适用冲突规范所属国的法律。二、二、识别冲突识别冲突 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。Kahn在其文章Gesetzeskollis
10、ionen中提出三种法律冲突：第一种是不同国家冲突规范不相同第二种是两国冲突规范相同，但对连结点的解释不同第三种法律冲突是指对事实构成的定性不同。甲国认为配偶一方取得已死亡的另一方的财产属于夫妻财产关系问题，乙国则认为属于继承问题，kahn称这第三种法律冲突为潜在的法律冲突，这种法律冲突即是识别冲突。识别冲突法国男子在德国与德国女子订婚，之后与一美国女子在德国结婚。德国法和法国法均规定侵权行为适用侵权行为地法，法国法认为违背婚约属于侵权行为，适用侵权行为地法；德国法认为属于违背人身契约，适用义务人本国法，本案即法国法。产生识别冲突的原因有如下几种：1不同国家对同一事实赋予不同不同国家对同一事实
11、赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。冲突规范。例如，关于未达一定年龄青年结婚是否需要父母的同意问题？（日本民法典法定婚龄：男18周岁，女16周岁。成年年龄20周岁）法国法：婚姻能力问题应援用当事人的属人法；英国法：婚姻形式问题则应适用婚姻举行地法。渡边睦义重婚案和刘文静国际亲子绑架案宋菊茹和渡边睦义在天津结婚并使用公证的结婚证书进入日本后离婚属于婚姻效力纠纷？刑事犯罪？渡边睦义和宋菊茹离婚后又与上海女子结婚属于婚姻效力纠纷？刑事犯罪？中国公民刘文静违背美国法院监护令未经丈夫同意带儿子登机离开美国国境属于监护纠纷、抚养权纠纷、刑事犯罪？2不同国家对同一法
12、律概念赋予不同的含义。不同国家对同一法律概念赋予不同的含义。如法国家庭饲养的兔子视为不动产。奥地利视森林中的野兽为不动产，我国则视为动产。3不同国家有时有独特的法律概念不同国家有时有独特的法律概念如英美法的对价，伊斯兰法中的婚晨赠与，德国法的物权行为。三、识别冲突的解决方法三、识别冲突的解决方法I.法院地说法院地说此说主张以法院地的实体法进行识别，主要代表人物有德学者齐特尔曼、康恩，努斯鲍姆，法国学者巴迪福、巴丹等。法院地法说优点1依法院地法解释法院地冲突规范比较合理；2法官熟悉法院地法，有利于提高司法效率；3在准据法确定之前，法官除了依法院地法识别之外，别无其他选择。法院地法说的缺点：1法院
13、地法说忽视了冲突规范概念的特殊性，武断、狭隘、自私落后。2法院地法和准据法对同一事实构成的定性可能相互矛盾。3在识别对象对法院地法来说非常陌生时，法院地法说便遇到操作上的困难。但法院地法说由于其简便、易行的优点，在实践中仍被许多国家所采用，我国实践我国实践中识别主要依据法院地法中识别主要依据法院地法。II.新法院地法说新法院地法说此说主张识别应依据法院地国的国际私法进行。实践中德国不少法院判例采取此说。突尼斯国际私法法第突尼斯国际私法法第27条第条第3款规定，款规定，识别须考虑不同的国际法律范畴和国际私识别须考虑不同的国际法律范畴和国际私法的特殊性，亦是采取的新法院地法说。法的特殊性，亦是采取
14、的新法院地法说。III.准据法说准据法说法国德帕涅和德国wolff 持此主张。此说有逻辑循环之缺点，因此实践中采用此说的国家很少。IV.分析比较法说分析比较法说此说代表人物为德国学者拉沛尔（Rabel）和英国学者贝克特。此说主张识别应依据在分析比较法学基础上形成的一般法律原则进行。此说理论上具有较强的科学性和合理性，但此说可行性差。V.个案识别说个案识别说此说为苏联学者隆茨和德国学者 Kegel所主张，该说认为识别实质上是冲突规范的解释问题，并无统一的规则。VI.功能定性说功能定性说功能定性说由德国学者诺伊豪斯（Neuhaus）于1962年指出，奥地利学者Schwind支持此说。依此说，对一具
15、体法律现象应该据其功能、目的进行识别。如伊斯兰法中存在着婚晨赠与习惯婚晨赠与习惯（Morgengabe）根据功能定性说，可识别为夫妻间的抚养问题。上述各种解决识别冲突的理论各有优缺点，也都在不同程度上得到了不同国家司法实践和学者的支持。从各国司法实践来看，法院地法说得到了普遍的采用，采取新法院地法说的亦有一些国家，如德国。四、我国关于识别冲突的解决办法四、我国关于识别冲突的解决办法涉外民事关系法律适用法第8条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。五、司法实践中常见的需要解决识别冲突的问五、司法实践中常见的需要解决识别冲突的问题题1无人继承财产归属问题英国识别为物权问题，西班牙识别为继承问题。2
16、代理婚姻代理婚姻（Handschuehe）/手套婚姻问题。阿根廷法允许，英国法禁止阿根廷法允许，英国法禁止。关于代理结婚属结婚实质要件还是形式要件问题，各国法规定亦不相同。3实体法问题和程序法问题的划分时效问题时效问题 大陆法系国家把时效识别为实体法问题,英美法系国家一般把诉讼时效识别为程序法问题。1984年，英国议会通过外国时效法,把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而不管外国法把它识别为实体法问题、还是程序法问题。在美国，不少州开始把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体法问题。美国统一州法委员会于1982年提出了统一冲突法-时效法供各州采用。该法把时效视为实体法问题。证据问题证据问题大陆法
17、系国家一般视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。美国第二次冲突法重述第133条:当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。推定问题推定问题 大陆法系国家把推定视为实体法问题英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，适用法院地法。我国一些学者认为，应对推定进行区分。如果推定仅仅关系到证明事实的方式，则是程序性的；如果推定将在实质上影响案件的后果，诸如在过失案中对适当注意的推定，则应视作实质性的，并应适用某一适当的外国法作准据法。识别案例：识别案例：科恩
18、夫妇是住所在德国的德国人。1918年，他们在德国用德文立了一个共同遗嘱，指定互为继承人，并宣布他们二人都死后，他们的财产平分给他们的子女（一子两女）。科恩先死，1940年科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人（住所在德国的德国人）在伦敦一次空袭中被同一枚炸弹炸死。科恩夫人遗留有动产在英国数人在同一事故中死亡无法确定先后顺序时，英国法律定年长者先死，德国法规定同时死亡。奥本海默夫人的继承人和科恩夫妇的儿子和另一个女儿因遗产继承问题诉至英国法院。实体问题？程序问题？英国法院适用准据法理论识别为实体问题，适用了德国法。中国人甲，在法国有一农场，饲养良种兔10000只。2012年甲在其经常居所地天津死亡。
19、其在中国的妻子和在法国的子女因继承该良种兔发生纠纷，妻子在天津中级人民法院提起诉讼。依法国民法典该兔为不动产，依中国法该兔为动产。法院应如何识别？中国学生甲，在纽约留学期间被DAAD奖学金生德国人开车撞伤右腿，住院1个月，未要求乙赔偿损失。2年后，甲在中国对乙提起损害赔偿诉讼。依民法通则136条，身体伤害赔偿的诉讼时效为1年；德国法规定的诉讼时效为3年；纽约法规定为6年。中国法认为诉讼时效为实体法问题，纽约法认为是程序法问题。依民法通则146条，侵权行为适用侵权行为地法律。问：我国法院应如何识别？民法通则意见第195条：涉外民事法律涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事关系的诉讼时效
20、，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定法律关系的准据法确定。涉外民事关系法律适用法 第七条 诉讼诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。法律。识别与案由的区别识别与案由的区别：主体不同主体不同：民事审判庭；立案庭功能不同功能不同：确定冲突规范；案件管理和司法统计；依据不同依据不同：法律适用法第八条；民事案件案由规定对准据法的影响不同对准据法的影响不同：终局性不同终局性不同：案由在结案时可以变更；识别则否。第二节第二节 反致（反致（Renvoi）一、冲突法指引和实体法指引二、反致 的概念狭义反致：单纯反致（直接反致）广义反致：反致（单纯反致）Remi
21、ssion转致 Transmission间接反致 indirect Transmission双重反致（外国法院理论）：Foreign court theory 法国最高法院1878年6月24日判决福果案：福果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里安居到1859年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁系血亲（福果的表兄弟姐妹）要求继承。依巴伐利亚法律，表兄弟姐妹可以作继承人。法国法规定非婚生子女的表兄弟姐妹没有继承权。法国冲突规范规定动产继承适用被继承人住被继承人住所地所地即巴伐利亚法律。福果在法国没有法律上的住所，因
22、此以其出生地即巴伐利亚为住所。巴伐利亚冲突法规定应适用死者“事实上最后住所地法事实上最后住所地法”。法国最高法院接受这种反致，依据法国民法典认定这笔财产为无人继承财产，应收归国库。反致（单纯反致）中国公民经常居住于德国，在德国死亡，因其遗留的动产继承问题在中国法院引起诉讼。中国法律适用法31条规定，遗产法定继承，动产适用被继承人死亡时经常居所地法律，即德国法律。德国冲突规范规定，继承依被继承人本国法，即中国法。如果中国法院最后适用我国实体法进行判决，即属于反致。转致（Transmission)是对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲
23、国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。包含单纯反致的转致：甲乙丙乙 德国人，在德国有住所，惯常居住于英国，在中国进行法律行为，因民事行为能力问题在我国法院涉诉。涉外民事关系法律适用法第12条：经常居所地法律，即英国法律；英国冲突法：住所地法律，即德国法；德国冲突法本国法，即德国法律间接反致（大反致）indirect remission中国人，在德国有住所domicile，惯常居住于英国，在天津死亡，因遗产继承在天津中院涉诉。涉外民事关系法律适用法第31条动产继承依被继承人死亡时经常居所地法律；英国冲突法继承依被继承人死亡时住所地法律德国法。德国冲突法继承依被继承人死亡时本国法
24、中国法。外国法院理论(Foreign court theory)又称双重反致（double Renvoi），系英国在接受反致方面采取的特殊制度:英国法院若依其冲突规范应适用某外国法，英国法官便设身处地地设想该外国法院法官若亲自审理当前案件，将会适用何国实体法判决案件，英国法官最终适用该外国法院法官可能适用的那一国家的实体法判决案件。依此种理论，若该外国法院基于反致、间接反致或转致适用其本国法或第三国法，英国法官亦会适用该外国本国或第三国的实体法判决案件，“外国法院说”的名称亦由此而来。案例：中国公民，在德国有住所和经常居所，在英国有动产，死亡在德国，关于其遗产继承问题在英国法院引起诉讼。英国冲
25、突规范规定，动产继承适用被继承人死亡时住所地法德国法。之后，英国法官开始换位思考：德国冲突规范：继承依被继承人死亡时本国法。中国法律适用法31条规定动产继承应适用被继承人死亡时经常居所地法。德国法接受反致（德国民法施行法第4条第1款）。英国法官最后便会适用德国法院审理案件时将会适用的法律德国实体法判决案件。三、反致产生的条件三、反致产生的条件1法院地国冲突规范的指引是冲突法上法院地国冲突规范的指引是冲突法上的指引的指引2相关国家的冲突规范不相同相关国家的冲突规范不相同：连结点：连结点不同；连结点虽然相同但含义不同不同；连结点虽然相同但含义不同3存在致送关系存在致送关系：对于某一涉外民事争：对于
26、某一涉外民事争议案件，法院地冲突规范最初指定适用议案件，法院地冲突规范最初指定适用的法律是外国法律而不是内国法。的法律是外国法律而不是内国法。四、关于反致问题的理论分歧赞成派：1.尊重外国国家主权2.维护外国法完整性3.表示国际礼让4 有利于个案判决合理性5.各国法院判决一致性反对派反对派：1.不尊重内国国家主权2.不利于维护内国法完整性3.恶性循环4.不利于实现各国法院判决一致性五、各国关于反致的实践法国法国是最早正式接受反致的国家，反致制度的正式被承认便始于1878年法国最高法院的 Forgo案。法国司实践既接受反致，又接受转致。法国亦未有判例表明其拒绝间接反致。在合同债权领域，依罗马第一
27、条例第20条，法国拒绝反致德国德国民法施行法第4条:德国冲突规范指向外国法时原则上包括该外国的冲突法，只要这样理解不原则上包括该外国的冲突法，只要这样理解不与该指引本身的意义相违背与该指引本身的意义相违背。被指引的外国冲突法若再指向德国法，则德国实体法应予适用。当事人协议选择法律时，只能选择实体法。德国民法施行法第四条规定的反致，既包括狭义的反致，又包括转致和间接反致。第四条作为总则性规定原则上适用于国际私法的各个领域，但在合同债权领域，依罗马第一条例罗马第一条例第第2020条条，德国拒绝反致。英国英国早在1841年的Collier v.Rivai一案中便采用了反致，1887年英国法院审理的T
28、ruffort案表明其亦接受转致。但英国仅在法定继承和遗嘱实质有效性法定继承和遗嘱实质有效性以及位于国外的动产和不动产物权问以及位于国外的动产和不动产物权问题题等有限的领域接受反致和转致。美国美国在反致问题上各州实践亦不尽一致。依美国Restatement of Conflict of laws,2nd，法院地州的冲突规范指向另一州法律时，原则上只包括另一州的实原则上只包括另一州的实体法体法，但若特定冲突规则的目的在于实现法院地州与另一州法院判决结果的一致，则法院地州可适用另一州的冲突规则，但须考虑实际的可行性 依日本日本2007年的法律适用法，日本在婚姻效力、夫妻财产制、离婚和亲子关系领域拒
29、绝反致。除这些领域之外，若依日本冲突规范应适用当事人本国法，依当事人本国法应适用日本法，则日本法仍接受反致 奥地利奥地利国际私法法第5条:奥地利接受外国法对奥地利法的反致，亦尊重外国法对其他外国法的转致。按照字面解释，该款是包括间接反致情况在内的。据此可以认为，奥地利法院对反致、转到和间接反致都是接受的 瑞士国际私法国际私法第14条规定在人的民事身份和家庭身份领域接受反致。意大利意大利1995年国际私法改革法规定意大利原则上接受反致和转致，但关于法律行为的方式和法定之债方面意大利拒绝反致。意大利和奥地利已加入2008年罗马第一条例，因此在合同领域，意大利和奥地利均拒绝反致。我国涉外民事关系法律
30、适用法第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。国的法律适用法。案例分析：被申请人希腊Sukissed海运有限公司与申请人英国Chancery公司及柏林人银行订立贷款合同，申请人与柏林人银行贷款310万美元给被申请人，用于经营被申请人拥有的塞浦路斯籍Pammar轮。申请人与被申请人同日签订船舶抵押合同，被申请人作为船主将Pammar轮抵押给申请人。申请人作为抵押权人在塞浦路斯登记官处进行了抵押登记。后因其他海事请求权人申请扣押拍卖Pammar轮，申请人在我国某海事法院提起诉讼，请求确认申请人对被申请人享有抵押债权本息360万美元。申请人与被
31、申请人协议选择中国法作为准据法，申请人向法院提供了塞浦路斯共和国海商法的内容。法院认为，当事人选择中国法，我国海商法第271条规定：船舶抵押权适用船旗国法律，因此本案应适用塞浦路斯共和国法律。法院根据塞浦路斯共和国海商法判决确认申请人的抵押权成立。本案中是否存在反致？第三节第三节 先决问题先决问题一、概念一、概念先决问题，又称附带问题，指法院在处理国际私法中某一项争议问题时该争议问题的解决必须另一个问题的解决为先决条件，国际私法上便称该争议问题为主要问题，称作为先决条件的另一个问题为先决问题。如在离婚案件中当事之间婚姻关系是否存在主要问题准据法将另一个实体法律关主要问题准据法将另一个实体法律关
32、系的存在或不存在作为解决主要问题系的存在或不存在作为解决主要问题的先决条件的先决条件，则该实体法律关系存在和效力问题即为主要问题的先决问题。英国影星英国影星甲和北京男子乙在北京结婚，婚后惯常居住于英国伦敦。甲参加德国柏林电影节期间，结识在德国洪堡大学学习法律的天津男子张某。电影节结束后，张某驾驶其刚购买的汽车载甲观光德国城市，因疲劳驾驶，在法兰克福发生交通事故，张某和甲均受重伤。张某经医院抢救痊愈，甲经医院抢救无效死亡。乙委托中国律师在天津高级人民法院对张某提起侵权损害赔偿诉讼，要求张某赔偿抚养费用、丧葬费用、精神损害补偿、往来英中德三国的交通费用、取证费用、律师费用和诉讼费用共计100万英镑
33、。法院查明，张某户籍所在地是天津，已经在德国留学三年，每年暑假回国探亲一个月。德国国际私法（2007年11月23日海牙抚养义务准据法公约议定书）规定，抚养适用抚养权利人惯常居所地法律。德国民法典第844条：在侵害他人致死的情况下，被害人丧葬义务的承担者，有权要求加害人赔偿丧葬费用。如果侵权行为发生时被害人与第三人之间存在某种关系，基于该关系，被害人对第三人已经被害人对第三人已经或者将来负有抚养义务或者将来负有抚养义务，且该第三人抚养权利因为被害人死亡而被剥夺，那么该第三人该第三人对于因抚养权利被剥夺而遭受的损失，有权要求有权要求加害人赔偿加害人赔偿。依据德国民法典，夫妻一方在其生活条件表明有必
34、要的情况下，有权要求另一方支付抚养费用。“先决问题”一词在德国最早于20世纪30年代被使用。德国学者Melchier于其1932年出版的国际私法基础中最先论及“先决问题”，因此Melchior被认为是先决问题的最早发现者。Wengler于1934年在RabelsZ发表文章亦论述了这一问题。The incidental question,“the rare flower cultivated primarily in Germany which blooms almost exclusively in academic greenhouses”二、先决问题的构成要件二、先决问题的构成要件主要问题
35、依法院地国冲突规范必须以外国法为准据法先决问题能够作为一个单独的问题向法院提出，并且有自己的冲突规范可供援引。在确定先决问题准据法时，适用法院地国冲突规范和适用主要问题准据法所属国冲突规范会导致不同国家实体法的适用，并最终不同的判决结果。三、三、先决问题准据法的确定先决问题准据法的确定 先决问题准据法的确定有两种对立意见：准据法理论：主张依主要问题准据法所准据法理论：主张依主要问题准据法所属国的冲突规则；属国的冲突规则；法院地法理论：主张适用法院地国的冲法院地法理论：主张适用法院地国的冲突规则。突规则。从司法实践来看，英、美、加拿大、澳大利从司法实践来看，英、美、加拿大、澳大利亚等英美法系国家
36、的判例多采用准据法理论亚等英美法系国家的判例多采用准据法理论确定先决问题的准据法。确定先决问题的准据法。理论主张理论主张学者学者主要理由主要理由适用主要问题准据法适用主要问题准据法所属国的冲突规范所属国的冲突规范沃尔夫、罗伯沃尔夫、罗伯逊、温勒尔逊、温勒尔（1）能避免把两个有联系的问题人为能避免把两个有联系的问题人为地割裂开来（地割裂开来（2）主要问题准据法所属主要问题准据法所属国与案件最有关联性（国与案件最有关联性（3）有利于取得有利于取得一致的判决结果一致的判决结果适用法院地的冲突规适用法院地的冲突规范范努斯鲍姆、拉努斯鲍姆、拉佩佩（1）先决问题是一个独立问题。）先决问题是一个独立问题。（
37、2）实体法指引时，主要问题实体法指引时，主要问题准据法所属国的冲突法未被援引。准据法所属国的冲突法未被援引。根据案件的特殊情况根据案件的特殊情况分别处理分别处理莫里斯莫里斯根据个案中先决问题与法院地法根据个案中先决问题与法院地法还是主要问题准据法联系更为密还是主要问题准据法联系更为密切，决定应适用的冲突规范切，决定应适用的冲突规范法律适用法法律适用法司法解释（一）司法解释（一）第12条【先决问题】涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。第13条【部分问题】案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适
38、用的法律。案例分析：香港伊莉莎遗嘱继承案香港伊莉莎遗嘱继承案香港女子伊莉莎，自幼孤儿，持中英两国护照，因被茂名市一男子欺骗感情，只身闯英伦，并发誓终生不嫁任何男人。伊莉莎聪明美丽，刻苦好学，取得牛津大学经济学博士学位，成为英国维多利亚银行一名银行高管，定居伦敦。2012年伊莉莎被劳务派遣至维多利亚银行北京分行任副行长，该分行行长荷兰人汤姆对其一见钟情，倍加关怀照顾。伊莉莎红颜薄命，2013年底突患重病，汤姆动用多方资源，探知荷兰皇家医院美女医生玛丽（中荷双重国籍）为治疗该种疾病的专家，便与伊莉莎商议去荷兰皇家医院就医，伊莉莎同意。出于对汤姆的感激，伊莉莎去荷兰之前立一遗嘱：伊莉莎在英国汇丰银行
39、存款100万英镑，在伦敦价值500万英镑的别墅一栋，价值1000万元人民币的北京住房一套，在其死后全部归汤姆所有。之后伊莉莎将其在德意志银行北京分行的1000万欧元的存折交与汤姆，供在荷兰就医使用。在荷兰就医期间，主治医生玛丽对伊莉莎产生感情，悉心治疗，伊莉莎很快痊愈。离开荷兰之前，玛丽和伊莉莎在荷兰正式结婚，取得合法结婚证书（荷兰法律允许同性婚姻）。2014年5月，伊莉莎在伦敦旧病复发，治疗无效死亡。汤姆在北京中院对玛丽提起遗产继承诉讼，请求法院依遗嘱判决其继承伊莉莎的所有遗产。玛丽答辩称：英国法律规定事后婚姻具有使遗嘱无效的法律效力，因此汤姆无权继承遗产，请求法院判决伊莉莎所有遗产归其继承
40、。汤姆辩称：玛丽和伊莉莎系同性婚姻，依中国法律无效，因此遗嘱有效，其有权依遗嘱继承遗产。争议问题争议问题：伊莉莎的遗嘱是否有效？玛丽和伊莉莎之间的婚姻是否有效？相关法条：中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第21、22、32、33条。J.H.C.Morris on the Conflict of Laws:Formalities and capacity to enter into a same-sex union are governed by the lex loci celebrationis（婚礼举行地）.section 18 of the Wills Act 1837“(1)Subj
41、ect to subsections(2)to(4)below,a will shall be revoked by the testators marriage.(2)A disposition in a will in exercise of a power of appointment（指定遗嘱执行人）shall take effect notwithstanding the testators subsequent marriage(3)Where it appears from a will that at the time it was made the testator was
42、expecting to be married to a particular person and(4)Where it appears from a will that at the time it was made the testator was expecting to be married to a particular person第四节第四节 公共秩序保留公共秩序保留公共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、保留条款，(public policy,order public,Vorbehaltsklausel)它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的社会公共
43、利益、国家基本政策、基本公平正义观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度，也包括法院地国家为防止本国社会公共利益遭受损害而拒绝对外国法院提供司法协助。国际私法规定公共秩序保留制度的原因：主权国家保护本国法律制度完整性的安全阀门适用公共秩序保留的实际司法标准适用公共秩序保留的实际司法标准主观说主观说只要某一外国法规定本身与法院地的公共秩序相只要某一外国法规定本身与法院地的公共秩序相抵触，就可排除该外国法的适用抵触，就可排除该外国法的适用客观客观说说联系说联系说如果个案与法院地有实质联系，应排除该外国法如果个案与法院地有实质联系，应排除该外国法的适用；否则不应排除该外国法适用的适用；否
44、则不应排除该外国法适用结果说结果说只有外国法的适用结果危及法院地公共秩序，才只有外国法的适用结果危及法院地公共秩序，才可援用公共秩序保留排除外国法的适用可援用公共秩序保留排除外国法的适用 二、公共秩序保留的立法方式二、公共秩序保留的立法方式 （1）直接限制的立法方式）直接限制的立法方式。即指出外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用。民法通则第150条（2）间接限制的立法方式。）间接限制的立法方式。这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强行性，从而当然排除了外国法适用的可能性。法国民法典第3条（3）合并限制的立法方式。）合并限制的立法方式。就是在同一法典中兼采直接限制与间接限制两
45、种方式。目前各国立法以第一种方式为主。目前各国立法以第一种方式为主。三、我国关于公共秩序保留的立法与实践三、我国关于公共秩序保留的立法与实践 民法通则第150条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，这一规定表明：（1）直接限制立法方式。（2）认定标准方面我国采取了“结果说”。（3）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国法的特殊之处。涉外民事关系法律适用法 第五条 外国法律的适用将损害中华人民共和国外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。法律。直接限制立法方式直
46、接限制立法方式结果说结果说公共秩序保留制度具有不确定性、极大的灵活性和伸缩性。运用公共秩序保留时，应注意以下问题1必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。2援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且应与排除适用外国公法相区分。3对于条约统一冲突规范，是否可援用公共秩序保留来限制其效力，颇有争议二战后的国际私法条约几乎都订有公共秩序保留条款。对于早先签订的没有包含公共秩序保留条款的国际私法条约，这种条约是否允许公共秩序保留制度，存在争议。4在排除本应适用的外国法时，是否可一概代之以法院地法。涉外民事关系法律适用法 第五条 外国法律外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利
47、益的，的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。适用中华人民共和国法律。五、我国公共秩序的含义（1）我国宪法基本精神、基本原则或制度（2）我国主权和安全；（3）我国法律的基本原则；（4）我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或国际法上公认的公平正义观念；（5）如果某一外国法院无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以公共秩序保留排除该外国法的适用，以作为报复措施。六、公共秩序保留制度示例六、公共秩序保留制度示例1少数国家如安道尔、智利、马尔他、菲律宾、梵蒂冈等国法律规定禁止离婚制度。2一些阿拉伯国家依伊斯兰法男子最多可同时娶四个妻子。3一些伊斯兰国家的离婚法规
48、定了Talaq制度4少数国家的法律允许童婚5阿富汗最新什叶派家庭法允许婚内强奸行为6荷兰、比利时等国同性婚姻制度以及德国英国等国的同性生活伴侣制度 七、七、公共秩序与干涉性法规公共秩序与干涉性法规（Eingriffsnormen ）涉外民事关系法律适用法第四条 中华人民共和国中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定性规定。Lois dapplication immdiateInternational Mandatory RulesEingriffsnormen我国现行干涉性规则示例我国现行干涉性规则示例原外汇管理条例（
49、2008年修订以前）第24条：提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准。2008年外汇管理条例第19条：提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围须经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。我国现行干涉性规则示例我国现行干涉性规则示例申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。2008外汇管理条例第20条：向境外提供商业贷款，应当按照国务院外汇向境外提供商业贷款，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。管理部门的规定办理登记。前
50、述干涉性规则对一切能形成我国大陆对外债务的担保合同均予以干涉，无论其准据法是何国法律。对于不形成我国大陆对外债务的涉外担保合同（如大陆居民为境外居民向大陆居民提供的担保或国有企业以外的大陆居民以其境外财产向境外居民提供的担保），我国法院应按照合同法第126条确定准据法，不受前述干涉性规则限制。若准据法是我国大陆法律，我国担保法及有关司法解释应予以适用。海关法第三十条进口货物的收货人自运输工具申报进境之日起超过三个月未向海关申报，其进口货物由海关提取依法变卖处理，所得价款在扣除运输、装卸、储存等费用和税款后，尚有余款的，自货物依法变卖之日起一年内，经收货人申请，予以发还；其中属于国家对进口有限制
