1、第二编 诉讼证据第一章 证据概述第二章 当事人陈述第三章 证人证言第三章 专家意见n第四章 物证n第五章 书证n第六章 视听资料与电子证据n第七章 调查、勘验与检查笔录n第八章 证据保全第一章 证据概述n第一节 证据概念n第二节 证据特征 n第三节 证据资格 n第四节 学理分类第一节 证据概念n一、关于证据定义的学说n理论上争议颇多，实践上多种含义。1、事实说n能够证明案件真实情况的一切事实。刑事诉讼法第四十二条证明案件真实情况的一切事实，都是证据。2、根据说n证明案件事实的根据。n三大诉讼法均规定“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”3、材料说n证明案件事实的材料n民诉法 第六十
2、三条证据有下列几种：n （一）书证；n （二）物证；n （三）视听资料；n （四）证人证言；n （五）当事人的陈述；n （六）鉴定结论；n （七）勘验笔录。n 以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。4、统一说n证据是个多面体，从本体本体上看，证据是客观存在的一些事实；从形式形式上来看，又是法律规定的各种诉讼材料；从作用作用来看，又是当事人证明和法院查明事实的手段。n引自江伟主编民事诉讼法二、草案观点n凡是能够能够证明案件事实存在与否的信息信息，都是证据。n（1）“能够”将主观上的判断因素包容在内；n（2）“信息”比“材料”更加中性化。第二节 证据特征（属性）n一、客观性（求真）n二、关
3、联性（求美）n三、合法性（求善）一、客观性（真实性）n（一）含义：是指民事证据本身必须是客观的、真实的，而不是想象的、虚构的、捏造的。包括形式客观和内容客观。（二）证据系客观性与主观性相结合的产物n证据的客观性认定是人类主观活动的产物，但并不能因此否定证据的客观性。（三）实践意义n1、当事人、公诉人应当提供真实证据；n2、证人应当如实作证；n3、鉴定人、勘验人应当忠于事实真相；n4、法院应当客观、全面地收集和审核证据。二、关联性n（一）含义n是指证据与待证事实之间存在一定的关系，能够起到证明作用。（二）分类n1、直接关系与间接关系；n2、肯定关系与否定关系。（三）认定n1、关联性受制于法律规定
4、和逻辑关系。n2、关联性受制于人们的认识能力和手段。n3、单个间接证据有时看似毫无关系，但应当结合其他证据。三、合法性n（一）取证的合法性。n最高人民法院关于民事证据若干规定第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”刑事诉讼法n第四十三条 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。最高人民法院关于
5、行政诉讼证据若干问题的规定 n 第五十五条 法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：n （一）证据是否符合法定形式；n （二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；n （三）是否有影响证据效力的其他违法情形。n第五十七条 下列证据材料不能作为定案依据：n （一）严重违反法定程序收集的证据材料；n （二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；n （三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；n （四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；n（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形
6、成的未办理法定证明手续的证据材料；n （六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；n（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；n （八）不能正确表达意志的证人提供的证言；n （九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。n第五十八条 以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。（二）形式的合法性n1、符合法律一般要求，譬如行政处罚决定书等公文书应当符合法定形式。n2、符合法律规定的特定形式，不可在七种证据形式之外另立证据形式。譬如测谎结论不可作为证据。（三）程序的合法性n应当遵
7、守程序性（过程和次序性）规定。民事诉讼法n第七十三条勘验物证或者现场，勘验人必须出示出示人民法院的证件，并邀请邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。n 有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。n 勘验人应当将勘验情况和结果制作制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章签名或者盖章。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定n第八条第二款n对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。第三节 证据资格n一、
8、含义n在法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格。又可称为证据的可采性或适格性。二、相关性规则-基本规则n1、凡是与待证事实相关的证据，都具有证据能力。n2、只有具有证据能力的证据才可以接受法庭调查，才可以作为法官认定事实的依据。n3、当事人对于是否具有证据能力存在争议时，提出证据的一方应当进行必要的证明或者释明。立法例（草案）n第九条 凡是与待证事实相关的证据，都具有证据能力，但法律另有规定的除外。n不具有证据能力的证据，法院不得进行调查。经法庭调查后不具证据能力的，应当将其有关内容从法庭笔录中删除。n双方当事人就证据是否是否具有证据能力存在争议时，提出证据一方应当进行必要的证明或者
9、释明。n前款证明应当达到优势证据的程度。四、非法证据排除规则n（一）含义：是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法证据，更不得将其作为定案的证据，但法律另有规定的除外。（二）要求n1、应当视违法的情形而定。n2、应当区分言词证据和实物证据。立法例n第十五条 以下述方式获得的言词证据，不具有证据能力，但为追究证人的法律责任而提出时除外：n（一）严重侵犯公民基本权利的方式；n（二）有损人身健康或意志自由的方式；n（三）违反法律禁止性规定的方式；n（四）以法律不容许的措施作为威胁或者以拒绝或限制给予法律规定的利益作为威胁等威胁手段；n（五）以不能兑现的
10、承诺或者给予法律不容许的利益等利诱手段。n对于以上述手段以及违背法定程序而取得的实物证据，由法庭权衡违法原因及程度、违法行为对人权保障及公共利益的影响后，裁定是否具有证据能力。n在审判过程中，一方当事人以证据非法取得为由请求排除证据能力的，法庭应当在听取相应的证据和理由后做出决定。对于理由成立的，提出证据一方对证据的合法性进行必要的证明。n在审判过程中，法院根据证据调查的具体情形而认为必要时，得依职权要求提出证据一方对证据合法性加以证明。（三）任意自白规则n在刑事诉讼中不得强迫犯罪嫌疑人自证其罪，否则其陈述不得作为证据。该规则系非法证据排除规则的下位规则。立法例n第十七条 在刑事诉讼中，对犯罪
11、嫌疑人实施或者唆使、同意、默许他人实施下列行为之一的，所获得的供述不具有任意性：n（一）通过暴力或者以暴力相威胁；n（二）采用长时间疲劳、饥饿等精神或肉体上的折磨；n（三）采用残忍、不仁道的或者有辱人格的方式；n（四）不适当的长期羁押或者违法羁押；n（五）可以怀疑足以影响自由意志的其他方式。n以上述获得的供述，即使为了弹劾被告人的诚信度或者争辩被告人当庭陈述的证据力，也不得使用。五、传闻证据排除规则n（一）传闻证据n主要是指非亲身感知案件事实的证人所作的陈述，但有的国家包含所有人证形式。辨析n1、张三作证时讲：“听李四讲王五在2007年10月10日借了李六的一万元钱。”n2、张三作证时讲：“在
12、2007年10月10日见过王五借李六的一万元钱的借条。”n3、没有到庭作证的书面证言n4、合同复印件（二）传闻证据排除规则n未亲身感知案件事实的人，不得以转述他人言论的方式证明未曾亲身感知的事实。（三）传闻证据排除的例外n1、刑事传闻例外n2、民事传闻例外n3、行政传闻例外最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 n 第五十五条证人应当出庭作证，接受当事人的质询。n证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。n 第五十六条民事诉讼法第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：n（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；n（二）特殊岗位确实无法离开的；n（三）路途
13、特别遥远，交通不便难以出庭的；n（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；n（五）其他无法出庭的特殊情况。n前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。n 第五十七条出庭作证的证人应当客第五十七条出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。人的，可以其他表达方式作证。n证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。最高人民法院关于行政诉讼证最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定据若干问题的规定 n第四十一条 凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，
14、经人民法院准许，当事人可以提交书面证言：n（一）当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的；n（二）证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的；n（三）证人因路途遥远、交通不便无法出庭的；n（四）证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；n（五）证人因其他特殊原因确实无法出庭的。n第四十六条 证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。刑事诉讼法 n第四十七条证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处
15、理。n第四十八条凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。n生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。n第一百五十六条证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。n审判人员可以询问证人、鉴定人。最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释 n第一百四十一条 证人应当出庭作证。n符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：n（一）未成年人；n（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；n
16、（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；n（四）有其他原因的。第四节 学理分类n一、本证与反证n二、直接证据与间接证据n三、原始证据与传来证据n四、言词证据与实物证据一、本证与反证n1、标准：证据与证明责任的关系2、本证n指对于待证事实负有证明责任的一方当事人提出的、用于证明待证事实的证据。3、反证n对待证事实不负有证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。4、证据反驳n一方当事人针对对方所提出的证据，指出该证据不可作为定案根据的理由。5、意义n（1）证明标准不同：本证必须达到使法官确信的程度；反证则达到真伪不明即可。n（2）调查顺序不同：应首先审查本证，只有在本证达到
17、证明标准时才有必要提出与审查。二、直接证据与间接证据n1、标准：证据与待证事实之间是否存在直接的联系。2、直接证据n能够直接地、单独地证明案件主要事实的证据。n具有如下特点：与案件事实的内容一般不会发生矛盾；多表现为言词证据；数量较少，不容易获得。3、间接证据n不能单独地、直接地证明案件主要事实，而需要其他证据相结合才能证明的证据。n具有如下特点：不能单独、直接证明案件的主要事实；种类繁多、形式多样；多表现为实物证据，且客观性较强；证明案件主要事实的方法繁杂，难度较大。n间接证据应当遵循如下证明原则：各个间接证据必须是真实的；具备一定的数量，且构成完整的证据链条；必须具有一致性，相互之间不存在
18、矛盾。4、意义n（1）尽量收集直接证据n（2）可以用间接证据作为发现直接证据的向导，并且检验直接证据的真伪。n（3）正确运用间接证据定案。（吊装记录的证明价值高于聘请的司机的证明价值）。三、原始证据与传来证据n1、标准：是否直接来源于案件事实。2、原始证据n是直接来源于案件事实的证据，是第一手的证据材料。主要包括原件、原物、原始视听资料、目击证人等。n具有如下特点：与案件事实有直接关系；证明价值一般大于传来证据；原始证据的价值不是固定不变的。3、传来证据n又称派生证据，是指由原始证据衍生出来的证据，是经过复制、转述等中间环节而形成的证据。主要包括复制件、复制品、转录资料、转述证言等。n具有如下
19、特点：与案件事实（不同于待证事实）没有直接联系；必须有确切的出处或者查证属实（不可道听途说）；在某些情况下证明价值大于原始证据（如年老父亲的证言低于当时子女们听到的内容）。4、意义n（1）有利于积极主动的收集和运用原始证据。n（2）有利于注意收集和运用传来证据。n（3）有利于全面收集和运用证据。四、言词证据与实物证据n1、标准：表现形式2、言词证据n以人的陈述为表现形式的证据。包括证人证言、当事人陈述、鉴定结论等，具有如下特点：能够主动全面地证明案件事实；容易受到主客观因素的影响。3、实物证据n以实物形态为表现形式的证据。包括物证、书证、堪验笔录、视听资料等，具有如下特点：客观性较强；被动性和主动性较强；证明范围较窄。
