1、第五章 冲突规范适用中的几种制度 第一节 识别 第二节 反致 第三节 公共秩序 第四节 法律规避 第五节 外国法内容的确定 法律是一个带有许多大厅、房间、法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏灯照亮每一间房间、凹角和拐用一盏灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如适当或至少不完备时，情形就更是如此了。此了。识 别 2007年元旦，中国公民年元旦，中国公民C搭乘美国西北搭乘美国西北航空公司的
2、航班，从中国北京前往美国洛杉航空公司的航班，从中国北京前往美国洛杉矶。由于空乘人员的疏忽，矶。由于空乘人员的疏忽，C座位上方的行座位上方的行李箱盖没有扣牢，导致飞机起飞时有重物落李箱盖没有扣牢，导致飞机起飞时有重物落下，砸伤下，砸伤C。C回到北京后，欲起诉美国西北航空公回到北京后，欲起诉美国西北航空公司，要求赔偿。如果你是司，要求赔偿。如果你是C的代理人，该如的代理人，该如何处理此案？何处理此案？1、C购买了美国西北航空公司的机票购买了美国西北航空公司的机票 存在运输合同关系。存在运输合同关系。因此，因此，C可以提起违约之诉，要求美可以提起违约之诉，要求美国西北航空公司承担违约责任。国西北航空
3、公司承担违约责任。2、C系因美国西北航空公司空乘人员的系因美国西北航空公司空乘人员的疏忽而受伤，两者间有因果联系疏忽而受伤，两者间有因果联系 C亦可提起侵权之诉，要美国西北亦可提起侵权之诉，要美国西北航空公司承担侵权损害赔偿。航空公司承担侵权损害赔偿。C提起违约之诉提起违约之诉 援用援用民法通则民法通则第第145条关于条关于合同的冲突规范；合同的冲突规范；C提起侵权之诉提起侵权之诉 适用第适用第146条关于侵权的冲突规条关于侵权的冲突规范。范。结论：结论：同一个案件事实，对它进行不同的分同一个案件事实，对它进行不同的分类，会适用不同的冲突规范，从而导致类，会适用不同的冲突规范，从而导致适用不同
4、的准据法，最终会导致案件得适用不同的准据法，最终会导致案件得到不同的判决结果。到不同的判决结果。学理上，我们把对案件事实进行分类，学理上，我们把对案件事实进行分类，以确定合适冲突规范的过程称为以确定合适冲突规范的过程称为“识识别别”一、概念一、概念 识别识别（Qualification/Classification）是指）是指依据一定的法律概念，对待决案件依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。认识过程。1、定性（分
5、类），目的是为了正确、定性（分类），目的是为了正确地适用冲突规范地适用冲突规范 2、对冲突规范进行解释、对冲突规范进行解释 范围和连结点涉及到的概念。范围和连结点涉及到的概念。不是对系属或准据法进行解释不是对系属或准据法进行解释 二、产生原因二、产生原因 有关国家在法律上对同一事实情有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。不同的法律范畴。三、识别的依据（一）法院地法说 主张以法院地国的实体法作为识别的依据。（二）准据法说（三）分析法说与比较法说（四）个案识别说（五）区分初级识别与二级识别采用不同的 依据实践中的国际私法 管辖权
6、 识别 冲突规范 准据法 民诉法 内国法 外国法 法院地法 法院地法 诉权 域外送达 域外取证 承认执行 第二节 反致 一、反致（一、反致（remissionremission、renvoirenvoi）的概）的概念念 狭义的反致：直接反致（一级反致、单狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致）一反致）广义的反致：直接反致、转致、间接反广义的反致：直接反致、转致、间接反致。致。1 1、直接反致、直接反致 对某一涉外民事关系的调整，甲对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定适用
7、甲国法律，结果甲国法院按此规定适用甲国法律，结果甲国法院按此规定适用了甲国的实体法。了甲国的实体法。例如：关于一个住所在法国的英国人的行 为能力问题在法国涉诉。法国：人之行为能力适用当事人本国法。英国：人之行为能力适用当事人住所地法。甲国 乙国 冲突法实体法冲突法实体法12直接反致示意图例如：关于一个中国人留在日本的遗产继承问题 日本：继承适用被继承人的本国法 接受反致 中国：动产继承适用被继承人死亡时的住所地法；不动产继承适用遗产所在地法。日本法院受理：日本 中国 冲突规范 冲突规范 继承法 继承法 2、转致（transmission）（法国称“二级反致”）对某一涉外民事关系的调整，甲国法院
8、按照本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应适用丙国法律，结果甲国法院根据这一规定适用了丙国的实体法。例如：德国法院审理一起定居在法国的 中国公民的民事行为能力案件。德国：自然人行为能力依其本国法。中国：定居国外的中国公民的行为能力可以适 用定居国法律。德国 中国 法国冲突法实体法冲突法实体法冲突法实体法转致示意图12 3、间接反致（indirect remission）对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据本国的冲突规范指定适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，丙国的冲突规范又指定适用甲国法，结果甲国法院最后适用了自己的实体法。例如：一个住所在中国的秘鲁人死于中国，在日
9、本留有不动产，在日本就不动产继承涉诉。日本：继承适用死者的本国法。（秘鲁）秘鲁：继承适用死者的最后住所地法。（中国）中国：不动产继承适用不动产所在地法。（日本）冲突法实体法冲突法实体法冲突法实体法123日本秘鲁中国间接反致示意图4、双重反致（Double Renvoi）英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”。如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果。二、反
10、致的产生及原因 福果继承案 法律上的住所在巴伐利亚。事实上的住所在法国 法国：动产继承适用被继承人的住所地法。（法律上的住所地）巴伐利亚：动产继承适用被继承人的住所地法。（事实上的住所地法）1、有关国家对同一民事关系的法律适用作出了不同的规定或进行了不同的解释。对冲突规范中的连结点规定不同。对连结点的涵义存在不同的解释。有关国家根据各自的冲突规范都放弃适用自 己国家的法律。2、法院地国认为冲突规范对外国法的指定既包 括实体法也包括冲突法，（即总括指引）.3、承认反致。三、关于反致的理论争议 赞成反致 反对反致 扩大本国法的适用范围。规定适用外国法是认为 符合尊重他国主权原则。外国法与该民事关系
11、联 保证判决结果一致。系更密切。冲突法与实体法不可分。符合自己国家的主权。增加法律选择的灵活性。都采用反致不可能取得 判决结果的一致。陷入不可解脱的循环。四、各国的立法与实践 （一）身份、行为能力、婚姻、继承等方面采用反致或转致。尤其是适用本国法的国家。理由：1、避免外国法的适用 2、功能增加法律适用的灵活性。3、争取法官的自由裁量权。（二）合同关系方面不采用反致。理由：1、灵活性规则的应用 2、使用反致会背离当事人的意思自治。五、中国关于反致 1、法律没有规定。最高法院关于民法通则的司法解释第178条：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”
12、表明中国在司法实践当中不接受反致。2、“法律适用法”起草中的争论：（1）在总则中规定民事关系接受反致。（2）立法中不写明，但在司法实践中接受。（3）不接受反致。第三节 公共秩序 一、公共秩序的概念和作用 法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法时，如果认为该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，就可以以此为理由而排除其适用的一种保留制度。狭义的理解：仅包括对外国法否定 广义的理解：对外国法的否定 对内国法的肯定（直接适用）作用（功能）：直接：排除外国法的适用。间接：肯定内国法。对国家利益的“安全阀”作用 含义：1、排除外国法的适用；2、直接适用法院国的强制性规则直接适用的法；3、司法协助及
13、承认执行方面的公共秩序。二、公共秩序的立法模式 1、间接限制外国法的适用 明确规定某些国内法规范是直接适用的。法国民法典第三条第一款：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国的居民均有强行力。”意大利民法典第11条：“关于刑法、警察法及公共秩序之法律，凡居住于王国领土内之人，皆应适用。”2、直接限制外国法的适用 明确规定外国法的适用如与内国的公共秩序相抵触则不予适用。法国民法典第六条：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”德国民法施行法第30条：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”三、中国的公共秩序保留制度 1、应用：法律适用；裁决、法院判决的承认
14、与执行；司法协助。2、民法通则第150条：外国法、国际惯例的适用；社会公共利益；法律的适用结果；排除之后用法院地法代替。小结：1、公共秩序制度是各国承认和采用的国际私法 制度，其作用在于排除和限制外国法的适用。2、公共秩序是一个富于弹性的条款，何谓公共 秩序，由各国根据其不同时期的政策和利益 来解释。3、公共秩序制度不能滥用，否则会构成对国际 私法的否定。四、运用公共秩序保留制度的几个问题 1、什么情况下可以排除外国法的适用？外国法的内容违反本国的公共秩序。外国法的适用违反本国的公共秩序。2、依据条约中的冲突规范适用外国法时，可否以公共秩序排除适用？3、排除外国法后是否只能以法院地法替代？4、
15、国际惯例的适用需要用公共秩序保留制度做“安全阀”吗？这样的规定有没有副作用？第四节 法律规避 一、概念与构成条件 法律规避（evasion of law）是指当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。“鲍富莱蒙婚姻案”构成条件：1、当事人规避某种法律必须出于故意。2、当事人规避法律是通过故意改变或制造 连结点来实现的。3、当事人规避的法律是本应适用的强行性 或禁止性的规定。4、法律规避必须是既遂的。三、法律规避的效力 法律规避是有效行为。理由：冲突规范为法律规避提供了可能。法律规避是无效行为。理由：诈欺使一切归于无效。（1）
16、仅规定规避内国法无效。（2）凡属法律规避均属无效。中国的规定：解释194条 第五节 外国法内容的确定 一、外国法的性质？难题！一定要定性吗？难题！一定要定性吗？观点一：法律具有严格的属地性质，仅在其本国范围内具有法律效力。换言之，外国法并不具备法律的性质，只是单纯的事实。（英美法国家）观点二：将内、外国法律放在同等的地位上，认为依冲突规范指引的外国法对法官来说也是法律。（大陆法系）观点三：外国法既不是单纯的事实，也不是绝对的法律。（荷兰、瑞典等国）二、外国法的查明方法 1、当事人举证主义把外国法看成事实，用确定事实的程序来查明其内容，由当事人主张和证明。英美普通法系国家的作法 证明的方法：当事
17、人提出的刊载有关法律内容的权威文件：官方公报、法院判决书中所引证的条款等，也可请专家证明。一致理解，双方可向法院提出一项协议声明，法官就据此确定该外国法的内容，不必再用其他方式证明，即使当事人对外国法的共同理解是错误的。内容有争议，由法院断定哪一方的主张是正确的。2、2、把外国法律看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可直接认定。（法国）3、把外国法看作法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。德国、奥地利、瑞士。4、把外国法看作法律，用内国法的程序来查明其内容，由法官依职权查明。意大利 2、“法官查明”主义 在一些大陆法系国家，由于冲突规范所指引的外国法通常被承认为法律，
18、法官因而负有查明外国法的内容的职责，其理由来源于“法官知法”（jura novit curia）的古老原则。3、折中主义 原则上由法官负责调查，当事人也应负协助义务。这种作法更重视法官调查，对当事人提供的证据既可以确认，也可以拒绝或加以限制。2005年德国民事诉讼法典第293条规定，当事人对于法官不知之法律，有举证之责；但法院对其不知之法律，依得其职权，以其他方式查明，并且可以为此目的，提出必要之要求。三、无法查明外国法的解决方法 1 1、依法院地法取代应该适用的外国法。、依法院地法取代应该适用的外国法。2 2、类推适用法院地法（英国、美国）、类推适用法院地法（英国、美国）在当事人提不出关于外
19、国法内容的证在当事人提不出关于外国法内容的证据，或法院认为该项证据不充分时，就推据，或法院认为该项证据不充分时，就推定该外国法与英国法内容相同，从而适用定该外国法与英国法内容相同，从而适用英国法。英国法。这种推定仅限于普通法系国家的法律，这种推定仅限于普通法系国家的法律，诸如英国、加拿大、澳大利亚等国家的法诸如英国、加拿大、澳大利亚等国家的法律。律。3 3、驳回当事人的诉讼请求。、驳回当事人的诉讼请求。理由：理由：内国冲突规范的指定内国冲突规范的指定 外国法的内容无从知悉，如同当事人外国法的内容无从知悉，如同当事人不能证明其请求原因、事实或其抗辩事实，不能证明其请求原因、事实或其抗辩事实，法院
20、得认为当事人的诉讼请求或被告的抗法院得认为当事人的诉讼请求或被告的抗辩无根据，而予以驳回。辩无根据，而予以驳回。美国：美国：“沃顿诉阿拉伯美国石油公司沃顿诉阿拉伯美国石油公司”案案 实践中的两种作法：1、适用与外国法相似或类似的法律。2、适用一般法理。四、外国法的错误适用（一）适用内国冲突规范的错误 可以上诉（二）适用外国法本身的错误 对外国法的条款或内容作了错误的适用或解释，并据此作出错误的判决。不允许上诉。（法国、德国、瑞士）允许上诉。（意大利、奥地利、）中国的规定（解释第193条）五、中国关于外国法的查明（一）立法状况：司法解释司法解释第第193193条条（）由当事人提供；（）由当事人提
21、供；（）由与我国订立司法协助协定的缔（）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；约对方的中央机关提供；（）由我国驻该国使领馆提供；（）由我国驻该国使领馆提供；（）由该国驻我国使领馆提供；（）由该国驻我国使领馆提供；（）由中外法律专家提供。（）由中外法律专家提供。1 1、通过五种途径查找外国法的内容、通过五种途径查找外国法的内容.既尊重当事人提供的法律资料，也既尊重当事人提供的法律资料，也重视通过其他途径由法院主动调查。重视通过其他途径由法院主动调查。2 2、如果查不到，直接适用中国法。、如果查不到，直接适用中国法。即适用法院地法。即适用法院地法。3 3、可以上诉、可以上诉。（二）缺陷
22、与问题 1 1、没有解决对需查明的外国法、没有解决对需查明的外国法”是是“法法律律”还是还是“事实事实”的基本定性问题；的基本定性问题；2 2、对外国法查明的责任归属没有明确规、对外国法查明的责任归属没有明确规定，导致司法实践中的混乱。定，导致司法实践中的混乱。如没有规定查明途径的顺序；如没有规定查明途径的顺序；当事人查明是否需要法院的责成；当事人查明是否需要法院的责成；查明是不是法院的法定责任；查明是不是法院的法定责任；专家提供的可操作性问题等。专家提供的可操作性问题等。3 3、审判实践中，将所有的途径依次进行、审判实践中，将所有的途径依次进行的很少，往往是在当事人不能提供时，就的很少，往往
23、是在当事人不能提供时，就直接适用中国法。直接适用中国法。4、查明是两个：“查”与“明”查五种途径 明欠缺对外国法认定和辩论的程序。例一：一份租赁协议约定的准据法是新加坡法律。因为不能提供而受到阻碍。（1）当事人不能提供新加坡法律的内容；（2）请求新加坡驻华使馆代为调查、协助提供相关的新加坡法律的内容。数月后，法院收到使馆的回函，称：新加坡是判例法国家，不可能回答哪条法律可以适用，因为这些问题没有指明与哪些法规和案件有关。（3）中国专家对新加坡法律知之甚少。例二：美国甲公司诉英国乙公司欠款纠纷案（1）诉由：甲以一张欠款欠据为主要证据向中国法院起诉乙。（2）约定适用美国法。（3）查明：一审法院委托
24、中国司法部委托美国的公证人某律师行的某律师就争议焦点问题出具法律意见书，并依此做了判决。（4）上诉：第1、律师行使了部分审判权，剥夺了被告的答辩权；第2、根据中国法律，法院可以通过五种途径查明外国法的内容，但查明之后，应独立地审查该外国法是否适用。我国法院实践中的通常做法是由法院委托外国律师行或当事人委托外国律师行出具法律意见书。例三：1994年6月10日，南京华夏公司所属“华宇”轮由印尼雅加达港驶往泰国曼谷港，在进港时被塞浦路斯奥非尔蒂斯航运有限公司所属的“珊瑚岛”轮碰撞，失去适航能力。“珊瑚岛”轮于同年7月30日抵达中国南京港，南京华夏公司遂申请武汉海事法院扣押该船，并起诉要求被告赔偿碰撞
25、造成的损失共计175万美元。一审法院武汉海事法院认为:考虑泰国法，即侵权行为地法，但因为双方当事人均不是泰国籍，故不倾向适用泰国法，遂以当事人未提供泰国法为由不予适用；最后适用法院地法，即中华人民共和国海商法，判决被告赔偿原告80余万美元。?上诉:湖北高院认为：根据中华人民共和国海商法第273条规定，本案应适用侵权行为地法，即泰国法，但根据最高人民法院在关于贯彻执行若干问题的意见（以下简称“意见”）第193条规定的途径未能查明泰国的有关法律，因此应适用中国法律。根据我国海商法第273条，船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律，故本案的准据法应为泰国法。本案的一审武汉海事法院仅以当事人没有提供泰国法为由不适用用泰国法的理由并不充分,二审法院尽管认为一审法院没有依照最高人民法院“意见”的相关规定查明泰国法律的内容，属于程序上的错误，但并没有认真纠正该错误，
