1、第十七章 担保物权导 语在现实生活中，“抵押买房”、“抵押买车”已经成为人们改善生活方式的重要手段。企业向银行贷款，银行也往往要求提供担保。这些场合，都会发生担保物权的问题。担保物权不仅离我们的生活很近，于交易的顺利进行和市场经济的健康发展也密切相关。本章就担保物权的基本问题以及抵押权、质权、留置权进行阐述。l第四节 留置权l第三节 质 权l第二节 抵押权l第一节 担保物权概述第一节 担保物权概述一、担保物权的概念和特点担保物权是以确保特定债权的实现为目的、以支配和取得特定财产的交换价值为内容的定限物权。物权法第171条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以
2、依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”第一节 担保物权概述一、担保物权的概念和特点担保物权的特点可概括为如下几个方面：（一）价值权性担保物权的价值权性又称为变价性或换价性，是指担保物权以支配和取得担保物的变价价值（交换价值）为内容。担保物权的支配性不是体现在支配标的物的实体及其使用价值，而是体现在对标的物的处分及其变价价值的支配方面，最为典型的情形是抵押权人并不占有抵押物，却仍得支配物之处分及其所得价款。在债务人届期不履行债务时，担保物权人无论是以拍卖、变卖担保物的价款取偿，还是与担保人协议以担保物折价受偿，均是以担保物的交换价值受偿债权的。第一节 担保物权概述一、担保物权的概念和特点担保物
3、权的特点可概括为如下几个方面：（二）从属性担保物权是为确保债权实现而设立的，与所担保的债权形成主从关系，被担保的债权为主权利，担保物权为从权利。1设立上的从属性担保物权的设立或成立，应以债权的存在为前提，担保物权不能脱离债权关系而单独设立。第一节 担保物权概述一、担保物权的概念和特点担保物权的特点可概括为如下几个方面：（二）从属性2转移上的从属性转移上的从属性又称处分上的从属性或附随性、随伴性，是指担保物权原则上因所担保的债权的转移而转移。3效力上的从属性效力上的从属性是指担保物权的效力决定于所担保的债权，被担保的债权无效的，担保物权原则上也无效。第一节 担保物权概述一、担保物权的概念和特点担
4、保物权的特点可概括为如下几个方面：（二）从属性4消灭上的从属性消灭上的从属性是指担保物权因所担保的债权的消灭而消灭（物权法第177条）。惟在发生债权人与债务人混同等特殊情况下，法律承认抵押权得为所有权人的利益而存在（即成立所有权人抵押权），不附随债权的消灭而当然消灭。第一节 担保物权概述一、担保物权的概念和特点担保物权的特点可概括为如下几个方面：（三）不可分性担保物权的不可分性是指担保物权人于其全部债权受偿之前，得就担保物之全部行使其权利，担保物的价值变化及债权的变化不影响担保物权的整体性。第一节 担保物权概述一、担保物权的概念和特点担保物权的特点可概括为如下几个方面：（三）不可分性具体说来，
5、不可分性表现在：担保物部分灭失或价值减少时，其余部分或剩余价值仍担保债权的全部；担保物因共有物的分割等原因而分割时，分割后的各部分仍各担保债权的全部；债权的一部分因清偿、抵销、混同等原因而消灭时，担保物权并不相应地缩减，担保物权人仍得就担保物的全部行使其权利；债权之一部分分割或转让时，数债权人按其债权额共享原来之担保物权。第一节 担保物权概述一、担保物权的概念和特点担保物权的特点可概括为如下几个方面：（四）特定性与公示性担保物权的特定性是指担保物及其所担保的债权必须是特定的。担保物权的公示性是指担保物权的成立须以适当的方式公示出来，为社会公众所知晓，否则，不能成立或不能对抗善意第三人。第一节
6、担保物权概述一、担保物权的概念和特点担保物权的特点可概括为如下几个方面：（五）追及性与物上代位性担保物权为物权的一种，自亦具有物权的追及性，即当债务人不履行债务或担保物被他人非法占有时，担保物权人得追及物之所在，以保全并实现其权利。担保物权的物上代位性是指当担保物灭失、毁损或者被征收而获有保险金、赔偿金或补偿金时，担保物权的效力及于该担保物的代替物，担保物权人得就该代替物行使其权利。第一节 担保物权概述一、担保物权的概念和特点担保物权的特点可概括为如下几个方面：（五）追及性与物上代位性物权法第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿
7、金等优先受偿。被担保的债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”此外，在担保人依法或经担保物权人同意而转让或处分担保物所得之价款，亦同为原担保物的代替物，担保权人同样有物上代位权（物权法第191条）。第一节 担保物权概述一、担保物权的概念和特点担保物权的特点可概括为如下几个方面：（六）优先受偿性担保物权的优先受偿性是指当债务人不履行债务或破产时，担保物权人得就担保物之价值优先于其他债权人而受清偿。物权法第170条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”第一节 担保物权概述二、
8、担保物权的种类依物权法定原则，担保物权的种类与内容，须以法律的规定为准。我国担保法、物权法上明确规定的担保物权有抵押权、质权与留置权三种。此外，其他法律中也有许多关于优先权的具体规定。第一节 担保物权概述二、担保物权的种类担保物权根据不同的标准，可作如下分类：（一）法定担保物权与约定担保物权这是根据担保物权的发生原因或成立方式的不同所作的分类。留置权为典型的法定担保物权，抵押权与质权为约定成立的约定担保物权。约定担保物权较之法定担保物权在适用上更为广泛和普遍。第一节 担保物权概述二、担保物权的种类担保物权根据不同的标准，可作如下分类：（二）动产担保物权、不动产担保物权与权利担保物权这是根据担保
9、物权的标的不同而作的分类。依我国法律规定，动产之上既得设立质权或成立留置权，也得设立抵押权；不动产及不动产用益物权仅得为抵押权的标的；其他可转让的财产权利之上得设立权利质权。第一节 担保物权概述二、担保物权的种类担保物权根据不同的标准，可作如下分类：（三）留置性担保物权与优先受偿性担保物权这是依担保物权的主要效力为标准所作的分类。留置性担保物权又称为占有性担保物权，是指以债权人占有、留置担保物而迫使债务人履行义务为主要效力的担保物权。优先受偿性担保物权又称为非占有性担保物权，是指以支配担保物的交换价值并从中优先受偿为主要效力的担保物权，抵押权及不占有权利凭证的权利质权属之。第一节 担保物权概述
10、二、担保物权的种类担保物权根据不同的标准，可作如下分类：（四）保全性担保物权与融资性担保物权这是根据担保物与其所担保的债权之间有无牵连关系所作的分类。保全性担保物权是指担保物与所担保的债权之间有牵连关系并以保全该债权为主要功能的担保物权。融资性担保物权是指担保物与其所担保的债权之间无须有牵连关系而纯为融资或保障因其他原因而发生的债权之实现而设立的担保物权，抵押权、质权均属此类。第一节 担保物权概述二、担保物权的种类担保物权根据不同的标准，可作如下分类：（五）登记担保物权与非登记担保物权这是根据担保物权的成立是否须经登记所作的分类。依物权法的规定，在不动产上设立的抵押权，非经登记不能成立，故其只
11、能是登记担保物权；动产之上设立抵押权，采登记为对抗要件主义，故其可以是登记的担保物权或者是未登记的担保物权。第二节 抵押权一、抵押权的概念和特点抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或当事人约定的情形发生时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。物权法第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”“前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”第二节 抵押权一、抵押权的概念和特
12、点抵押权具有以下特点：（一）抵押权为担保物权的一种抵押权是对标的物的价值支配权而非实体支配权，抵押权以担保债权的实现为目的而非以对标的物的使用收益为目的，因此，抵押权属于担保物权。担保物权的从属性、不可分性、价值权性和物上代位性等在抵押权中均有典型和明确的体现。第二节 抵押权一、抵押权的概念和特点抵押权具有以下特点：（二）抵押权是在债务人或第三人提供的财产上设立的物权在抵押权关系中，提供抵押财产的抵押人，既可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。抵押权非为在自己的物上设立的权利，而是在他人的财产上设立的物权，因而属于他物权。第二节 抵押权一、抵押权的概念和特点抵押权具有以下特点：（三）抵押权
13、是不转移标的物占有的物权抵押权之成立与存续，不以转移标的物的占有为必要，这是抵押权与其他担保物权的重要不同。就抵押人而言，除得因担保的提供而获得资金的贷与外，并得对于标的物为继续占有、使用、收益；就债权人而言，不仅无占有、保管标的物之烦累，且能通过登记获得效力强大的担保物权，通过折价或者拍卖、变卖等变价方式，以特定的抵押物之价值确保债务的优先清偿。第二节 抵押权一、抵押权的概念和特点抵押权具有以下特点：（四）抵押权为得就标的物卖得价金优先受偿的权利优先受偿，包括三层意义：一是有抵押权担保的债权，债权人得就抵押物卖得的价金，优先于普通债权人而受清偿；二是债务人受破产宣告时，抵押权成立在前的，不受
14、破产宣告之影响，抵押权人就特定的抵押物有“别除权”，仍得就其卖得的价金优先受偿；三是如果同一抵押物上设立有两个以上的抵押权，先次序抵押权人优先于后次序抵押权人而受清偿。第二节 抵押权二、抵押权的取得（一）抵押权的设立1抵押设立的当事人抵押权人也就是被担保债权的债权人。抵押人又称设抵人或出抵人，是指以自己所有的或享有处分权的财产为他人的债权设立抵押担保的人抵押人可以是债务人，也可以是债务人以外的第三人；可以是法人，也可以是自然人、其他组织，但自然人作为抵押人，必须是具有完全民事行为能力的人。第二节 抵押权二、抵押权的取得（一）抵押权的设立2抵押权的标的抵押权的标的，是指抵押人用以设立抵押权的财产
15、。抵押权的标的应符合下列条件：第一，具有特定性；第二，具有交换价值和可让与性；第三，须为非消耗物，不因抵押人继续占有、使用该物而灭失或损毁；第四，须为依法未被禁止抵押的财产。第二节 抵押权二、抵押权的取得（一）抵押权的设立2抵押权的标的根据物权法第180条的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将上列财产一并抵押。第二节 抵
16、押权二、抵押权的取得（一）抵押权的设立2抵押权的标的物权法第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”第二节 抵押权二、抵押权的取得（一）抵押权的设立2抵押权的标的根据物权法第184条规定，下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校
17、、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。第二节 抵押权二、抵押权的取得（一）抵押权的设立2抵押权的标的另据担保法的解释及其他有关规定，在抵押财产的问题上还应注意以下问题：（1）以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。（2）以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效，但当事人未办理抵押登记手续的，不得对抗第三人。（3）以法律规定中所列的数项财产一并抵
18、押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准，抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。第二节 抵押权二、抵押权的取得（一）抵押权的设立2抵押权的标的另据担保法的解释及其他有关规定，在抵押财产的问题上还应注意以下问题：（4）当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。（5）学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设立抵押的，可以认定抵押有效。（6）按份共有人以其在共有财产中享有的份额设立抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设立抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效，但其他共有人知道或应当知道
19、而未提出异议的，应当视为同意，抵押有效。第二节 抵押权二、抵押权的取得（一）抵押权的设立2抵押权的标的另据担保法的解释及其他有关规定，在抵押财产的问题上还应注意以下问题：（7）已经设立抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全措施或者执行措施的，不影响抵押权的效力。（8）抵押人以其不享有所有权和处分权的财产设立抵押的，如其事后取得处分权或经权利人追认的，该抵押权的设立应当认为有效。第二节 抵押权二、抵押权的取得（一）抵押权的设立2抵押权的标的对于抵押人以其不享有所有权或处分权的他人不动产或动产设立抵押时，债权人能否依善意取得的规则取得抵押权的问题，物权法、担保法及其司法解释中未予明确，理论上也有不同
20、看法。根据物权法第106条第3款规定的精神，我们认为，债权人善意取得的抵押权应予保护。第二节 抵押权二、抵押权的取得（一）抵押权的设立3抵押合同依物权法和担保法的规定，设立抵押权，当事人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：抵押合同一般包括下列条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属；（4）担保的范围；（5）当事人认为需要约定的其他事项。第二节 抵押权二、抵押权的取得（一）抵押权的设立3抵押合同抵押合同不完全具备上列规定内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。但抵押合同对被担保的主债权种
21、类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。第二节 抵押权二、抵押权的取得（一）抵押权的设立4抵押登记抵押登记又称抵押权登记，是指经当事人申请，主管机关依法在登记簿上就抵押物上的抵押权状态予以登录记载的行为，这是抵押权设立的公示要求。准确地说，抵押登记属于权利登记，而不属于财产登记。第二节 抵押权二、抵押权的取得（一）抵押权的设立4抵押登记依担保法第42、第43条和物权法第10条的规定，办理抵押登记的部门如下：（1）以不动产或不动产权利抵押的，由不动产所在地的登记机构办理，国家对不动产实行统一登记制度。（2）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。（
22、3）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门。（4）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。（5）当事人以其他普通动产抵押的，为抵押人所在地的公证部门。第二节 抵押权二、抵押权的取得（一）抵押权的设立4抵押登记关于抵押登记的效力问题，我国物权法中兼采了登记要件主义和登记对抗主义。另据担保法的解释第56条第2款的规定，须经登记设立的抵押权，在抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，应当承担赔偿责任。第二节 抵押权二、抵押权的取得（一）抵押权的设立4抵押登记物权法第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第
23、五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第二节 抵押权二、抵押权的取得（二）抵押权的转让与继承基于抵押权的物权性和财产权性，抵押权可以转让，也可以因继承而取得。基于抵押权的从属性，抵押权不能单独转让而只能和其所担保的债权一同转让或者归于消灭。物权法第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的
24、除外。”在被继承人死亡时，被继承人的抵押权也应连同债权一并由继承人继承，且不经变更登记即可取得。第二节 抵押权三、抵押权的效力（一）抵押权及于标的物的范围抵押权的效力所及的标的物，首先是当事人设立抵押的财产。除此之外，学说和立法一般认为抵押权的效力还及于抵押财产的从物、从权利、孳息、代位物和附合物。第二节 抵押权三、抵押权的效力（一）抵押权及于标的物的范围1抵押财产的从物依照从物随主物处分的原则，抵押权的效力应当及于抵押财产的从物。但这一规则并非是强行性的，有以下例外：（1）当事人约定抵押权的效力不能及于从物的，应遵从其约定。（2）在抵押权设立之前，第三人已就从物取得物权或具有物权性效力的权利
25、时，第三人就从物取得的权利不受抵押权的影响。第二节 抵押权三、抵押权的效力（一）抵押权及于标的物的范围1抵押财产的从物对于在设立抵押权以后新增加的从物是否能为抵押权的效力所及的问题。物权法第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”担保法的解释第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”第二节 抵押权三、抵押权的效力（一）抵
26、押权及于标的物的范围1抵押财产的从物对于在设立抵押权以后新增加的从物是否能为抵押权的效力所及的问题。我们认为，由从物与主物的关系所决定，抵押权的效力应及于从物，不论该从物为动产还是不动产，也不论该从物是于抵押权设立时已存在的还是后来增加的，均应在抵押权效力所及的范围之内。第二节 抵押权三、抵押权的效力（一）抵押权及于标的物的范围2抵押财产的从权利从权利与主权利的关系，如同从物与主物的关系。虽非本质上的从权利，但该权利如为抵押物存在所不可或缺时，为保全抵押物的经济效用，也可扩充解释为属于从权利。第二节 抵押权三、抵押权的效力（一）抵押权及于标的物的范围3抵押物的附合物由于附合物与抵押物成为一体而
27、不可分，如分离则会降低抵押物的价值，因此附合物为抵押权效力所及。对于抵押权的效力是否及于抵押权设立后发生附合的物。担保法的解释第62条规定：“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有权人为附合物、混合物或者加工物的所有权人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有权人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”第二节 抵押权三、抵押权的效力（一）抵押权及于标的物的范围4抵押财产的孳息债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日
28、起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。作为一般规则，所收取的孳息，应当先充抵收取孳息的费用，次充抵主债权的利息，最后才是清偿主债权。第二节 抵押权三、抵押权的效力（一）抵押权及于标的物的范围5抵押财产的代位物在抵押期间抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人可以代为清偿债务而消灭抵押权。第二节 抵押权三、抵押权的效力（二）抵押权所
29、担保债权的范围抵押权所担保债权的范围即抵押权对所担保的债权的效力，是指抵押权人实行抵押权时，能够优先受清偿的债权的范围。抵押权担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。1主债权主债权又称原债权，是抵押权设立时约定予以担保的原本债权。该原本债权应在抵押权设立时予以登记，以使其确定和明确。第二节 抵押权三、抵押权的效力（二）抵押权所担保债权的范围2利息利息是指由原本债权所生之孳息。在通常情形下，无论法定利息或约定利息、期内利息或迟延利息，均属抵押权担保的范围。利息原则上应依法定利率计算，当事人约定的利率较高时，从其约定，但约定利率应受最高法定利
30、率限制，超过部分不受法律保护。另外，对于约定的高于法定利率标准的利息，一般认为也须在抵押权设立时予以登记，否则不能对抗第三人。第二节 抵押权三、抵押权的效力（二）抵押权所担保债权的范围3违约金与损害赔偿金违约金是债务人不履行债务时依法律规定或合同约定应当向债权人一方支付的一定数额的款项。损害赔偿金是债务人不履行债务或为加害给付时应向受到损害的债权人支付的赔偿款项。我们认为，除法定的违约金与损害赔偿金不以登记为要件外，约定的违约金应当登记，否则不得对抗第三人。第二节 抵押权三、抵押权的效力（二）抵押权所担保债权的范围4实现抵押权的费用和保全抵押权的费用这是指抵押权人因保全和实行抵押权而支出的费用
31、，如申请强制执行的费用、评估费用、拍卖费用等。由于此项费用完全系因债务人之不履行债务而生，故理应在抵押权所担保债权的范围内，且无需当事人事先约定，也无需登记。第二节 抵押权三、抵押权的效力（三）抵押权的次序1抵押权次序的意义抵押权的次序又称抵押权的顺序、位序或顺位，是指同一抵押物上设立数个抵押权时，各抵押权人就抵押物变价优先受偿的先后顺序。第二节 抵押权三、抵押权的效力（三）抵押权的次序1抵押权次序的意义抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是抵押人在抵押物的价值大于所担保债权的情况下就其价值余额部分再设立另一抵押，即所谓的“余额（值）再抵”，又称“再次抵押”或“复合抵押”。二
32、是抵押人就抵押物的同一担保价值部分（含部分相同）重复设立另一抵押，即所谓的“重复抵押”。我国立法上已对一物数押情况下抵押权的顺位排序作有明确规定，采纳前位抵押权消灭时后位抵押权位次升进规则，重复抵押及由此引起的抵押权并存问题已得到妥善解决。第二节 抵押权三、抵押权的效力（三）抵押权的次序2确定抵押权次序的规则同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。第二节 抵押权三、抵押权的效力（三）抵押权的次序2确定抵押
33、权次序的规则在抵押权的次序依法确定后，还可能发生先次序的抵押权因实行以外的原因消灭时，后次序的抵押权依序升进问题。担保法的解释第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”第二节 抵押权三、抵押权的效力（四）抵押人的权利抵押权设立后，抵押人就抵押财产除享有通常的占有权、使用权和收益权外，其享有的其他权利及其限制主要为下列几个方面：1抵押财产的处分权抵押人对抵押财产的处分包括事实上的处分和法律上的处分。因为事实上的处分可能会导致抵押物的灭失或价值贬损，从而侵害抵押权人对抵押财产的优先受偿权，所以
34、，在抵押权存续期间内，抵押人对抵押财产原则上不得为事实上的处分。第二节 抵押权三、抵押权的效力（四）抵押人的权利1抵押财产的处分权抵押权设立后抵押人并未丧失对抵押财产的所有权或使用权，其仍有法律上的处分权特别是让与权。这一方面是为了保护抵押人应有的权利和利益，另一方面是由于抵押权的追及性，即抵押财产转让后，抵押权的效力仍及于转让后的抵押财产，抵押权并不受影响。第二节 抵押权三、抵押权的效力（四）抵押人的权利1抵押财产的处分权物权法第191中规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押
35、财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”担保法的解释第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”第68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”第二节 抵押权三、抵押权的效力（四）抵押人的权利2用益物权及租赁权的设立权抵押人就抵押财产设立抵押权后，原则上仍得就同一财产再设立用益物权或租赁权等。物
36、权法第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”第二节 抵押权三、抵押权的效力（四）抵押人的权利3担保物权的再设立权为使抵押财产尽量发挥其担保价值，以利于资金融通，法律通常允许抵押人得就同一抵押财产设立数个抵押权乃至为重复抵押。数个抵押权的受偿次序，依登记的先后次序确定。在动产抵押物之上，还可能出现抵押权与动产质权并存的情况，对此，原则上也应以设立的先后确定受偿顺序。第二节 抵押权三、抵押权的效力（四）抵押人的权利4物上保证人的反担保请求权、追偿权与代位权第三人为债务人向债权人提供抵押担保的，可
37、以要求债务人提供反担保。为债务人提供抵押担保的第三人在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿在另有其他人（如共同担保人）应分担担保责任的人的情况下，承担了担保责任的抵押人还可以代债权人之位而要求其分担责任。第二节 抵押权三、抵押权的效力（五）抵押权人的权利1抵押权的保全权物权法第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”第二节 抵押权三、抵押权的效力（五）抵押权人的权利1抵押权的保全
38、权抵押权人的保全权可分为以下几项：（1）抵押物价值减少防止权或称停止侵害请求权。（2）恢复原状请求权及增加担保请求权。（3）提前偿债请求权及期前行使抵押权的权利。（4）损害赔偿请求权。第二节 抵押权三、抵押权的效力（五）抵押权人的权利2抵押权的处分权抵押权人有权将其抵押权转让或另行供作担保。但因抵押权具有从属性，所以抵押权不得与其所担保的债权相分离而单独转让，也不得与债权分离单独作为其他债权的担保。抵押权人还有权抛弃其抵押权，即放弃就抵押物优先受偿的权利。第二节 抵押权三、抵押权的效力（五）抵押权人的权利3抵押权的次序权同一抵押物上存在数个抵押权时，按抵押权设立次序受偿，先次序的抵押权人有较后
39、次序的抵押权人优先受偿的权利，这在理论上称为抵押权人的次序权。对于次序权，抵押权人也可以抛弃、变更。第二节 抵押权三、抵押权的效力（五）抵押权人的权利3抵押权的次序权物权法第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”第二节 抵押权三、抵押权的效力（五）抵押权人的权利4
40、优先受偿权抵押权人的优先受偿权主要体现在：（1 1）在一般情况下，抵押权人优先于普通债权人受）在一般情况下，抵押权人优先于普通债权人受偿；在债务人破产时，抵押物不列入破产财产，抵押权人偿；在债务人破产时，抵押物不列入破产财产，抵押权人对抵押物有别除权并得就其变价优先于普通债权人受偿。对抵押物有别除权并得就其变价优先于普通债权人受偿。（2 2）已经设立抵押的财产被其他债权人申请采取查）已经设立抵押的财产被其他债权人申请采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权人的封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权人的优先受偿。优先受偿。（3 3）顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权，）顺
41、序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权，后顺序的抵押权人只能就先顺序的抵押权人受偿后的余额后顺序的抵押权人只能就先顺序的抵押权人受偿后的余额受偿。受偿。第二节 抵押权四、抵押权的实行与抵押权的消灭（一）抵押权的实行1抵押权实行的概念与条件抵押权的实行是指在债务人届期不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权其他情形时，抵押权人处分抵押物并以其变价价值优先受偿其债权的行为。抵押权的实行通常又称为抵押权的实现。第二节 抵押权四、抵押权的实行与抵押权的消灭（一）抵押权的实行1抵押权实行的概念与条件抵押权的实行与实现的区别：抵押权的实行是一种行为，侧重于权利行使的过程；抵押权的实现是一种法律状态，侧重于权利
42、行使而使债权受偿的结果。担保法的解释第78条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权部分受偿。”“顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。”第二节 抵押权四、抵押权的实行与抵押权的消灭（一）抵押权的实行1抵押权实行的概念与条件物权法第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道
43、撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”第198条规定：“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第二节 抵押权四、抵押权的实行与抵押权的消灭（一）抵押权的实行2抵押权实现的方式（1）以抵押财产折价。第一，以抵押财产折价的协议须在债第一，以抵押财产折价的协议须在债务清偿期届满后订立。务清偿期届满后订立。物权法第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产
44、归债权人所有。”第二，协议以抵押财产折价的，作价第二，协议以抵押财产折价的，作价应当公平，不能损害其他债权人的利益。应当公平，不能损害其他债权人的利益。第二节 抵押权四、抵押权的实行与抵押权的消灭（一）抵押权的实行2抵押权实现的方式（2）拍卖抵押财产。拍卖因可使抵押财产的变价公开、公平，既最大限度地保障了债权的实现，又保护了抵押人的利益。拍卖分任意性拍卖和强制拍卖。前者由当事人自愿委托拍卖人拍卖，后者是抵押权人申请法院拍卖。有关拍卖的程序和效果等，具体应适用拍卖法的有关规定。第二节 抵押权四、抵押权的实行与抵押权的消灭（一）抵押权的实行2抵押权实现的方式（3）变卖抵押财产或以其他方式处分抵押财
45、产。变卖是指以公开拍卖之外的方式将抵押财产卖给第三人，并以变卖所得价金优先偿还抵押权人的债权。抵押权人可与抵押人协商以其他方式实现抵押权。以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。第二节 抵押权四、抵押权的实行与抵押权的消灭（二）抵押权的消灭根据物权法的规定，抵押权作为物权的一种，除有物权的一些共同消灭原因之外，还有以下消灭原因：1主债权消灭抵押权为担保债权而存在，主债权因履行、抵销、免除等原因消灭，抵押权也随之消灭。但依法理，若债务系由第三人清偿时，则抵押权转移于该第三人，第三人为其追偿权的实现，得代位行
46、使原债权人的抵押权。第二节 抵押权四、抵押权的实行与抵押权的消灭（二）抵押权的消灭2抵押权实现抵押权人实行抵押权并就抵押物的变价价值受偿债权后，无论其债权是否全部得到清偿，抵押权均消灭。3抵押财产灭失抵押权为物权，自然也会因抵押财产的灭失而消灭。但原物灭失后有残余物或残余价值或得有赔偿金、保险金、补偿金的，抵押权可基于其不可分性、物上代位性而继续存在。第二节 抵押权四、抵押权的实行与抵押权的消灭（二）抵押权的消灭4抵押权行使的期间届满抵押权作为一种物权，不应因所担保的债权已过消灭时效而消灭，从稳定民事法律关系需要出发，也不应无限制地承认抵押权得永久存在，而应有其存续期间。物权法第202条规定：
47、“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”第二节 抵押权四、抵押权的实行与抵押权的消灭（二）抵押权的消灭5债权人擅自许可债务人转移债务根据物权法第175条的规定：第三人提供抵押担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，抵押人不再承担相应的担保责任。第二节 抵押权五、特殊抵押权（一）最高额抵押1最高额抵押的概念和特点最高额抵押又称最高限额抵押，是指在预定的最高限额内，为担保将来一定期间内连续性交易所生债权的清偿而设立的抵押。最高额抵押主要适用于连续交易关系、劳务提供关系及连续借款关系场合，是应近现代经济发展需要而产生的一项新的抵押制度。第二节
48、 抵押权五、特殊抵押权（一）最高额抵押1最高额抵押的概念和特点物权法第203条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”与普通抵押权相比，最高额抵押具有以下特点：（1）最高额抵押系为担保将来不特定债权的清偿而设立的抵押。物权法第203条第2款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”第二节 抵押权五、特殊抵押权（一）最高额抵押1最高额抵押的概念和特点（2）最高额抵押适用于对一定期限内连续发
49、生的债权的担保，目的在于避免连续交易中每笔债权均单独设立抵押担保所带来的繁琐。（3）最高额抵押设立时，其所担保的债权的具体数额具有不确定性。最高额抵押所担保的债权不仅为将来发生的债权，而且债权之数额也未确定。第二节 抵押权五、特殊抵押权（一）最高额抵押1最高额抵押的概念和特点（4）最高额抵押对所担保的债权预定有最高限额，并附有实际发生的债权数额的决算期。最高限额，是指抵押权人基于最高额抵押权所得优先受偿债权的最高限度数额。此最高限额，并非指最高额抵押中实际发生的债权额，而只是指决算时所剩余的债权额所不得超过的最高担保限额。第二节 抵押权五、特殊抵押权（一）最高额抵押2最高额抵押的设立最高额抵押
50、通常在当事人订立抵押合同并办理登记后，始得成立并生效。最高额抵押合同除应具备一般抵押合同的内容外，应特别订明下列两项内容：其一，抵押权所担保的债权范围和最高限额。其二，确定计算抵押权所担保的债权实际数额的日期，即决算期。第二节 抵押权五、特殊抵押权（一）最高额抵押2最高额抵押的设立根据物权法第206条的规定，最高额抵押中有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（1）约定的债权确定期间届满；（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；（3）新的债权不可能发生；（4）抵押财产被查封、扣押；（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（6）法
