1、不动产抵押登记的效力 1996年年6月月23日，某商业银行宝河支行与日，某商业银行宝河支行与坤轩房地产开发股份有限公司签订资金借坤轩房地产开发股份有限公司签订资金借款合同一份，约定由宝河支行向坤轩公司款合同一份，约定由宝河支行向坤轩公司贷款贷款150万元，借款期限为万元，借款期限为1996年年6月月23日日至至1996年年11月月23日，月利率为日，月利率为8.91.借款借款利息自借款转存到坤轩公司账户之日起计利息自借款转存到坤轩公司账户之日起计算。同日，宝河支行按借款合同付给坤轩算。同日，宝河支行按借款合同付给坤轩公司公司150万元。此前于万元。此前于1996年年6月月22日，宝日，宝河支行
2、曾与九鼎置业企划有限公司签订一河支行曾与九鼎置业企划有限公司签订一份抵押合同，份抵押合同，约定：为确保借款合同的全面实际履行，九鼎置约定：为确保借款合同的全面实际履行，九鼎置业企划公司愿以其拥有某城市花园三幢商住楼中业企划公司愿以其拥有某城市花园三幢商住楼中的的200万元权益作抵押；担保范围为主合同的本万元权益作抵押；担保范围为主合同的本金及利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）、金及利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）、赔偿金和实现借款债权的费用（包括诉讼费、律赔偿金和实现借款债权的费用（包括诉讼费、律师费等）；抵押期间为主合同生效之日至主合同师费等）；抵押期间为主合同生效之日至主合同债务
3、期限届满之日后两年止。抵押合同签订后，债务期限届满之日后两年止。抵押合同签订后，由于宝河支行工作人员的疏忽，双方并未及时到由于宝河支行工作人员的疏忽，双方并未及时到登记部门办理抵押权登记。后因坤轩公司无力清登记部门办理抵押权登记。后因坤轩公司无力清偿借款，宝和支行以坤轩公司与九鼎置业企划公偿借款，宝和支行以坤轩公司与九鼎置业企划公司为共同被告向法院起诉。两被告对事实认定均司为共同被告向法院起诉。两被告对事实认定均无争议，但九鼎置业企划公司提出抵押合同未经无争议，但九鼎置业企划公司提出抵押合同未经登记，不发生法律效力，不准备承担担保责任。登记，不发生法律效力，不准备承担担保责任。分析方法与思路分
4、析方法与思路 1、本案基本事实：（、本案基本事实：（1）宝河支行向坤轩公司贷）宝河支行向坤轩公司贷款款150万元；（万元；（2）为确保借款合同的全面实际履）为确保借款合同的全面实际履行，宝河支行曾与九鼎置业企划有限公司签订一行，宝河支行曾与九鼎置业企划有限公司签订一份抵押合同；（份抵押合同；（3）由于宝河支行工作人员的疏）由于宝河支行工作人员的疏忽，双方并未及时到登记部门办理抵押权登记忽，双方并未及时到登记部门办理抵押权登记 2、当事人之间的法律关系、当事人之间的法律关系:（1）宝河支行与坤）宝河支行与坤轩公司之间的借款合同关系；（轩公司之间的借款合同关系；（2）宝河支行与）宝河支行与九鼎置业
5、企划有限公司之间的抵押担保合同关系。九鼎置业企划有限公司之间的抵押担保合同关系。3、争议焦点：未经登记的抵押合同是否有效。、争议焦点：未经登记的抵押合同是否有效。处理依据处理依据 1、担保法担保法42条规定，必须进行抵押的财产条规定，必须进行抵押的财产包括五类：包括五类：土地使用权抵押；土地使用权抵押；房产（城市房地产、乡镇、村企业厂房）抵押；房产（城市房地产、乡镇、村企业厂房）抵押；林木抵押；林木抵押；中药机动运输工具抵押；中药机动运输工具抵押；企业的设备、动产抵押企业的设备、动产抵押 依据依据担保法担保法第第41条，以上条，以上5类财产设立抵押，类财产设立抵押，必须办理登记手续。抵押合同自
6、登记之日起生效，必须办理登记手续。抵押合同自登记之日起生效，产生抵押权。产生抵押权。2、担保法解释担保法解释97条规定：以公路桥梁、条规定：以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第四项规定处理。即视为按照担保法第七十五条第四项规定处理。即视为依法可以质押的其他权利。依法可以质押的其他权利。处理意见处理意见 本案在审理中产生了两种意见：一种意见认为，本案在审理中产生了两种意见：一种意见认为，坤轩房地产开发股份有限公司提供的抵押物为房坤轩房地产开发股份有限公司提供的抵押物为房地产，按照地产，按照担保法担保法41条的规定，
7、应当办理抵条的规定，应当办理抵押登记，抵押合同不生效，宝河支行无权行使抵押登记，抵押合同不生效，宝河支行无权行使抵押权；另一种意见认为，坤轩房地产开发股份有押权；另一种意见认为，坤轩房地产开发股份有限公司提供的抵押物不是不动产，而是一种收益限公司提供的抵押物不是不动产，而是一种收益权抵押，由于抵押合同中没有确定该权抵押，由于抵押合同中没有确定该200万元权万元权益针对该商住楼的哪一部分，因此不是一种不动益针对该商住楼的哪一部分，因此不是一种不动产抵押，而是用一种收益权抵押，因此不须进行产抵押，而是用一种收益权抵押，因此不须进行抵押登记，抵押合同是有效的。抵押登记，抵押合同是有效的。笔者同意第二
8、种意见。因为权益的范围不仅仅是笔者同意第二种意见。因为权益的范围不仅仅是抵押物的所有权，也有可能是一种债权，即从该抵押物的所有权，也有可能是一种债权，即从该商住楼中获得商住楼中获得200万元收益的权利。该权益有可万元收益的权利。该权益有可能来自出卖该商住楼的价款，也有可能来自出租能来自出卖该商住楼的价款，也有可能来自出租该商住楼的租金，甚至有可能是楼上广告牌的收该商住楼的租金，甚至有可能是楼上广告牌的收益权。权益之说，经常出现在联建协议当中，联益权。权益之说，经常出现在联建协议当中，联建双方并不是对建成的房产分别拥有产权，有时建双方并不是对建成的房产分别拥有产权，有时也会约定一方获得房产，另一
9、方获得对最终收益也会约定一方获得房产，另一方获得对最终收益的分配，这时，对于获得收益的一方，其在该联的分配，这时，对于获得收益的一方，其在该联建房产中就只有收益权，而没有产权了。这种权建房产中就只有收益权，而没有产权了。这种权益，也无法在房地产管理部门进行确切的抵押登益，也无法在房地产管理部门进行确切的抵押登记。记。法理分析法理分析 1、抵押合同生效与抵押权生效是两码事。在抵、抵押合同生效与抵押权生效是两码事。在抵押权未经物权公示未能生效时，抵押权人仍可依押权未经物权公示未能生效时，抵押权人仍可依据抵押合同获得违约救济。这对抵押权人的保护据抵押合同获得违约救济。这对抵押权人的保护才是全面的。而
10、我国才是全面的。而我国担保法担保法第第41条将抵押合条将抵押合同生效与抵押权生效混为一谈，混淆了债权效力同生效与抵押权生效混为一谈，混淆了债权效力于物权效力，引起极大的理论混乱。但我们的立于物权效力，引起极大的理论混乱。但我们的立法趋势是在对法趋势是在对担保法担保法41条进行修正。条进行修正。担保担保法解释法解释第第59条变相修改了条变相修改了担保法担保法第第41条的条的规定：在特定条件下，虽未办理抵押登记，但只规定：在特定条件下，虽未办理抵押登记，但只要抵押人交付权利凭证给债权人，仍成立抵押权。要抵押人交付权利凭证给债权人，仍成立抵押权。此时法定等疾并非登记生效要件，而仅为对抗要此时法定等疾
11、并非登记生效要件，而仅为对抗要件了。件了。2、担保法解释担保法解释第第97条将不动产收益权条将不动产收益权纳入权利质权范畴，符合实践中质押制度纳入权利质权范畴，符合实践中质押制度的需要。而本案中将商住楼中的的需要。而本案中将商住楼中的200万元权万元权益作抵押认定为不动产收益抵押，是符合益作抵押认定为不动产收益抵押，是符合法理和立法目的的。随着社会经济的发展，法理和立法目的的。随着社会经济的发展，会出现更多的权利类型，因此对于权利质会出现更多的权利类型，因此对于权利质押的立法应保持开放性，这样才能使立法押的立法应保持开放性，这样才能使立法不至于落后于时代。不至于落后于时代。动产抵押法律问题动产
12、抵押法律问题 1996年年6月月14日，江苏省的日，江苏省的A公司与当地某公司与当地某商业银行签订一份抵押贷款合同，约定：商业银行签订一份抵押贷款合同，约定：某商业银行贷给某商业银行贷给A公司公司100万元。期限从万元。期限从1996年年6月月14日，到日，到1997年年3月月31日，用途日，用途为流动资金；月利率为流动资金；月利率12.65,每月结息。如每月结息。如遇国家利率调整则相应调整，逾期还款按遇国家利率调整则相应调整，逾期还款按规定加收罚息。合同约定规定加收罚息。合同约定A公司以其所有的公司以其所有的价值价值150万元的万元的250台成品台成品263型电子计算型电子计算机作为向某商业
13、银行贷款的抵押。机作为向某商业银行贷款的抵押。签订后，签订后，A公司到当地工商行政管理局办理公司到当地工商行政管理局办理了动产抵押登记手续，某商业银行遂按约了动产抵押登记手续，某商业银行遂按约定向定向A公司发放了贷款，但到贷款期届满后，公司发放了贷款，但到贷款期届满后，A公司没有偿还借款本金，利息亦欠公司没有偿还借款本金，利息亦欠19885元未付。某商业银行遂以元未付。某商业银行遂以A公司为被告向法公司为被告向法院起诉，要求院起诉，要求A公司立即清偿债务，否则应公司立即清偿债务，否则应以其抵押物作价清偿。法院在审理过程中以其抵押物作价清偿。法院在审理过程中发现，发现，A公司已擅自将抵押标的公司
14、已擅自将抵押标的250台电子台电子计算机中的计算机中的100台卖给云南台卖给云南B商贸公司，商贸公司，B公司亦已经支付了价款。公司亦已经支付了价款。分析方法与思路分析方法与思路 1、基本案件事实：（、基本案件事实：（1）商业银行贷给）商业银行贷给A公公司司100万元；（万元；（2）A公司以其所有的价值公司以其所有的价值150万元的万元的250台成品台成品263型电子计算机作型电子计算机作为向某商业银行贷款的抵押；（为向某商业银行贷款的抵押；（3）A公司公司到当地工商行政管理局办理了动产抵押登到当地工商行政管理局办理了动产抵押登记手续；（记手续；（4）A公司已擅自将抵押标的公司已擅自将抵押标的2
15、50台电子计算机中的台电子计算机中的100台卖给云南台卖给云南B商商贸公司。贸公司。2、当事人之间存在的法律关系：（、当事人之间存在的法律关系：（1）商）商业银行与业银行与A公司之间的借款合同关系；（公司之间的借款合同关系；（2）商业银行与商业银行与A公司之间的抵押担保合同关系；公司之间的抵押担保合同关系；（3）B公司与公司与A公司之间的买卖合同关系。公司之间的买卖合同关系。3、争议焦点：、争议焦点：B公司是否负有返还其买受公司是否负有返还其买受的电子计算机，即是否承认的电子计算机，即是否承认B公司取得抵押公司取得抵押标的物的所有权。标的物的所有权。处理依据处理依据 担保法担保法第第43条规定
16、：当事人以其他财条规定：当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。在地的公证部门。处理意见处理意见 对于本案有两种不同的意见：对于本案有两种不同的意见：一种意见认为，一种意见认为，A公司已经将该批电脑抵押公司已经将该批电脑抵押给了某商业银行，并已经办理了抵押登记，给了某商业银行，并已经办理了抵押登记，其有对抗第三人的效力，
17、因此，其有对抗第三人的效力，因此，B公司无法公司无法取得该批电脑的所有权，应当依法予以返取得该批电脑的所有权，应当依法予以返还。还。另一种意见认为，另一种意见认为，B公司作为善意第三人，身在公司作为善意第三人，身在云南，不可以对处于江苏的动产抵押的情况知情，云南，不可以对处于江苏的动产抵押的情况知情，动产抵押登记虽可以对抗第三人，但应维持在一动产抵押登记虽可以对抗第三人，但应维持在一定的空间之内，否则对善意第三人有失公平。定的空间之内，否则对善意第三人有失公平。笔者认为，按照现有法律规定，第一种意见是正笔者认为，按照现有法律规定，第一种意见是正确的，确的，担保法担保法43条规定，抵押期间，抵押
18、人条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物未通知抵押权人并告知转让已办理登记的抵押物未通知抵押权人并告知受让人的，转让行为无效。受让人的，转让行为无效。法理分析法理分析 1、根据、根据担保法担保法第第43条的规定，立法对条的规定，立法对动产抵押采取的是登记对抗主义：动产抵押采取的是登记对抗主义：登记与否，听凭当事人自愿；登记与否，听凭当事人自愿；登记与否，不影响抵押合同生效及抵押权登记与否，不影响抵押合同生效及抵押权产生；产生；但不登记，不得对抗第三人。但不登记，不得对抗第三人。2、由于动产抵押的特性，本案中存在着两个合、由于动产抵押的特性，本案中存在着两个合法利益的冲突。法利益的冲突。
19、本案中本案中B公司能否取得已抵押财产的所产权，是公司能否取得已抵押财产的所产权，是动产抵押中必须要加以研究的问题。前已述及，动产抵押中必须要加以研究的问题。前已述及，传统担保制度中，不动产是抵押权的唯一标的，传统担保制度中，不动产是抵押权的唯一标的，而动产则只能作为质权的标的。动产抵押的出现而动产则只能作为质权的标的。动产抵押的出现是对上述传统担保制度的突破，它具有一定的制是对上述传统担保制度的突破，它具有一定的制度优势，即动产抵押设定了担保，又继续由所有度优势，即动产抵押设定了担保，又继续由所有权人占有和使用，符合物尽其用，发挥物的最大权人占有和使用，符合物尽其用，发挥物的最大经济效用的原则
20、；经济效用的原则；同时担保权人也不用为占有和保管标的物而花费同时担保权人也不用为占有和保管标的物而花费大量的精力和财力。但动产抵押与不动产抵押、大量的精力和财力。但动产抵押与不动产抵押、动产质押相比，其缺点也十分明显。由于不转移动产质押相比，其缺点也十分明显。由于不转移占有动产，使得抵押权人的权利与善意取得容易占有动产，使得抵押权人的权利与善意取得容易处于冲突之中。即当出现善意第三人取得抵押人处于冲突之中。即当出现善意第三人取得抵押人的抵押物时，取舍时必然是牺牲一方的利益保护的抵押物时，取舍时必然是牺牲一方的利益保护另一方的利益，即无法达到另一方的利益，即无法达到“双赢双赢”。就本案而。就本案而言，从法理上分析，笔者更偏向保护善意第三人言，从法理上分析，笔者更偏向保护善意第三人的利益，然后由抵押人向抵押权人承担违约责任。的利益，然后由抵押人向抵押权人承担违约责任。这样有利于保护已经形成的交易，节约社会成本。这样有利于保护已经形成的交易，节约社会成本。
