1、申请人：XX服饰绣品厂被申请人：宁波市某区城市管理行政执法局 2013年5月9日，申请人XX服饰绣品厂以快递邮寄方式向被申请人提交书面材料，举报与其毗邻的建材店存在违法搭建行为并影响其日常通行，要求依法处置。接到举报后，某区城市管理行政执法局予以立案调查，查明被举报的建材店用于消防疏散通道使用的西边室外楼梯涉嫌违法。该局发函规划部门要求对搭建楼梯行为是否合法作出认定意见。规划部门作出回函，认定建材店搭建该楼梯未取得建设工程规划许可证，且属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的情形。此后，某区城市管理行政执法局未进一步对该违法建筑作出处理。同年9月13日，XX服饰绣品厂以某区城市管理行政执法
2、局未对其举报的建材店违法建设行为作出行政处罚为由，向某区人民政府申请行政复议，请求责令某区城市管理行政执法局履行查处违法建筑的法定职责。案例一 宁波市某区城市管理行政执法局不履行法定职责案 评析评析 在本案行政复议期间，某区行政执法局向XX服饰绣品厂作出了书面的违建调查情况说明，答复其举报的涉嫌违法建设行为已开展调查，并将进行下一步的处理。同时，某区行政执法局向行政复议机关答复称，其已履行了调查职责并书面答复了举报人，至于后续的处置措施，应属于乡镇职责。复议机关认为，中华人民共和国城乡规划法第九条规定，城乡规划主管部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。本案中，对当事人的举报，某区城
3、市管理行政执法局仅履行了受理并组织核查职责，未尽行政处罚法定处理职责，构成了行政不作为。申请人举报事项属于某区城市管理行政执法局法定职责和管理权限范围，该局接到举报应当及时受理并组织核查、处理。某区城市管理行政执法局拖延履行法定处理职责已构成行政不作为，复议机关遂责令某区城市管理行政执法局在30日内对建材店未领取建设工程规划许可证擅自搭建楼梯的行为履行行政处罚职责。案例二案例二 某市综合行政执法局行政处罚决定案某市综合行政执法局行政处罚决定案申请人：陈某被申请人：某市综合行政执法局 申请人在未取得营业执照的情况下，在某村菜市场对面小巷内设置销售鸡、鸭活禽的摊点。其现场经营的物品有鸡1筐共8只，
4、鸭2筐共15只；经营工具有电动三轮车1辆，电子秤1台等物品。被申请人查获申请人的无照经营行为，并现场责令其立即停止销售活禽，申请人未按要求改正。后申请人及其丈夫、婆婆在被申请人实施现场扣押时与执法人员发生争执并阻碍扣押。执法人员报警后，公安机关出警处置。被申请人于同日对申请人立案调查。经过法定程序，被申请人对申请人作出行政处罚决定如下：1.警告；2.罚款3.5万元整。另查明，被申请人及其丈夫、婆婆被某市公安局分别处以行政拘留五日、行政拘留七日、罚款200元的处罚。申请人认为，自产自销无需营业执照，其不存在无照经营情况，且罚款过重。被申请人则认为，申请人无证经营违法事实清楚，涉及禽流感防控的违法
5、行为应从重处打击，行政处罚决定合法。评析评析 本案违法事实清楚，关键问题在于被申请人作出的行政处罚决定是否明显不当，是否符合行政合理性原则。无照经营取缔办法第十四条规定，对于无照经营行为，尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款。浙江省取缔无照经营条例第十一条规定，违反本条例规定从事无照经营的，由工商行政管理部门责令改正，予以警告，没收违法所得，并可以没收无照经营的物品，处以违法经营额百分之二十以下或者五万元以下的罚款。综合本案情节，被申请人无证据证明申请人从事的自产自销活禽交易系批量规模生产。申请人的销售数量、金额均较小，
6、且被申请人未对诸如申请人可能存在的占道经营、污染环境等行为进行调查核实，仅凭现有事实，机械套用上述规定中“规模较大、社会危害严重”的情节，明显不当。本案在作出处罚决定时机械适用裁量基准，随意提高处罚幅度，但在调查取证时未全面深入，未兼顾行政处罚的合理性。综合同类案件的量罚基准，行政复议机关决定维持某市综合行政执法局行政处罚决定中第1项警告，将第2项罚款数额变更为1万元整。案例三案例三 某市城市管理行政执法局行政处罚案某市城市管理行政执法局行政处罚案申请人:陈某，个体工商户被申请人:某市城市管理行政执法局 2016年7月28日,申请人陈某驾驶货车将12瓶50型瓶装液化气销售给某酒店,被城市管理行
7、政执法局查获并立案调查。2016年9月21日,被申请人作出行政处罚决定,认为申请人的行为违反了城镇燃气管理条例第十五条规定,并根据城镇燃气管理条例第四十五条规定,责令申请人立即停止经营瓶装液化气行为,并处罚款10万元。申请人认为,被申请人未分清个人经营与液化气公司经营的不同主体,将申请人按照企业的规定认定申请人存在未取得瓶装燃气经营许可证经营液化气行为,责令申请人停止经营瓶装液化气的行为并罚款10万元于法无据。被申请人认为,申请人未取得燃气经营许可证从事燃气经营行为违反了城镇燃气管理条例第十五条规定,根据该条例第四十五条规定,对申请人作出罚款10万元处罚恰当。评析 城镇燃气管理条例第十五条规定
8、的是国家对燃气经营实行许可证制度。从事燃气经营活动的企业应当具备的条件。本案中，被申请人认为申请人未取得瓶装燃气经营许可证经营液化气的行为,违反了城镇燃气管理条例第十五条规定。但该条系对企业从事燃气经营活动作出的规定,并非对个人从事瓶装燃气经营活动作出规定。而城镇燃气管理条例第十六条第二款规定:“个人从事瓶装燃气经营活动的,应当遵守省、自治区、直辖市的有关规定。”对此,浙江省燃气管理条例第十八条第一款规定“瓶装燃气经营实行许可制度。未取得瓶装燃气经营许可证的单位和个人,不得从事瓶装燃气经营活动”同时第四十五条第二款作了相应法律责任的规定。因此被申请人依据城镇燃气管理条例第十五条、第四十五条规定
9、对申请人作出行政处罚决定,属适用法律错误,行政复议机关决定撤销该行政处罚决定。评析评析 一、个体工商户的行政主体资格应认定为个人一、个体工商户的行政主体资格应认定为个人 首先,个体工商户是法律拟制的自然人商事主体人格。根据中华人民共和国民法通则及个体工商户条例的规定,作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人,其中一个特征就是个体工商户既可以是公民个人投资经营,也可以由家庭成员投资经营，因此,不能将个体工商户视为单位。其次,个体工商户与中华人民共和国个人独资企业法中规范的个人独资企业有所不同,个体工商户条例第二十八条规定“个体工商户申请转变为企业组织形式,符合法定条件的,登记机
10、关和有关行政机关应当为其提供便利”,由此可见个体工商户不属于企业。最后,依照现行的法律、法规的规定,能称其为单位的,都必须是依法成立的具有一定经费和财产,有相对独立性的社会组织,个体工商户却不具备单位的组织性特点。因此,针对个体工商户未取得燃气经营许可证经营液化气的行为实施行政处罚时,个体工商户应确定为个人,而不是企业或者单位。评析评析 二、对个体工商户未取得燃气经营许可证经营液化气实施行政处罚二、对个体工商户未取得燃气经营许可证经营液化气实施行政处罚时的法律适用时的法律适用 被申请人适用城镇燃气管理条例第十五条企业从事瓶装燃气经营活动之规定对申请人进行处罚,系适用法律错误。申请人系个体工商户
11、,在实施针对违反燃气经营管理行为的行政处罚时应适用个人的相关规定。浙江省燃气管理条例第十八条第一款规定:“瓶装燃气经营实行许可制度。未取得瓶装燃气经营许可证的单位和个人,不得从事瓶装燃气经营活动”以及第四十五条第二款作了相应的法律责任的规定。因此,对申请人未取得燃气经营许可证经营液化气实施行政处罚,应适用浙江省燃气管理条例第十八条第一款以及第四十五条第二款规定。案例四案例四 某县综合行政执法局行政处罚案某县综合行政执法局行政处罚案 申请人:张某被申请人:某县综合行政执法局 2016年8月4日10时,申请人在县城区收废品,驾驶电瓶三轮车路经某路口时,被被申请人拦下并以违法设摊为由当场处以五十元罚
12、款的行政处罚。申请人认为其未实施路边违法设摊的行为,被申请人认定事实错误,适用法律错误,且被申请人作出行政处罚时未听取申请人的申辩,未告知违法事实和处罚理由,也属程序违法。被申请人认为,申请人以电瓶三轮车作为设摊工具,开展废品回收，虽未固定在一个地点,但申请人的行为属于流动性设摊,也应定性为实施违法设摊活动。被申请人按照行政处罚法和浙江省城市市容和环境卫生管理条例对申请人的违法行为作出行政处罚,符合法律规定、程序合法。评析评析 一、申请人行为是否构成违法设摊经营行为一、申请人行为是否构成违法设摊经营行为 所谓违法设摊经营行为源自浙江省城市市容和环境卫生管理条例,该条例第十七条第一款规定:“任何
13、单位和个人不得擅自占用城市人行道、桥梁、地下通道以及其他公共场所设摊经营、兜售物品。”对于该条款中“占用城市道路设摊经营”之理解大致有两种意见:一种是指在固定地点静态占用城市道路进行设摊经营,另一种是除上述行为外应当包括无固定地点动态占用城市道路进行设摊经营,比如城市流动性回收再生资源的行为。本案中，申请人的行为是否构成设摊经营应当从以下几方面考虑:其一,申请人所从事的经营行为特质,申请人回收再生资源行为属于日常经营行为,表现为“走街串巷”零星式回收废品,不存在固定设摊占用城市道路;其二,案发地点为城市交通路口,案发时申请人驾驶非机动车途经案发路段,被申请人未有证据证实申请人当时实施了回收废品
14、的经营行为,仅就申请人的车上载有回收废品和曾现场检查过申请人的回收废品行为,认定申请人案发时正在实施经营行为,属于认定事实不清。故申请人的行为不应当认定为构成违法设摊经营行为。评析评析 二、被申请人作出行政处罚是否违反法定程序二、被申请人作出行政处罚是否违反法定程序 (一)行政处罚法第三十一条至第三十四条明确规定行政机关依法作出行政处罚(当场处罚)时应当履行的法定程序和保障当事人的合法权利。申请人认为被申请人在作出当场处罚决定时未履行法定程序,这与事实不符。因为当场处罚决定书上有申请人签名确认,且也当场缴纳了罚款,知道或者应当知道依法享有的权利,现场处罚程序合法。（二）浙江省城市市容和环境卫生
15、管理条例第十七条第五款规定:“对违反本条第一款规定的,责令改正;拒不改正的,可以处五十元以下的罚款。”对于违法设摊经营行为应当责令改正,拒不改正后方可作出行政处罚,被申请人并没有证据证实已对申请人作出过责令改正的行政行为,仅凭曾向从事回收废品从业人员下发过再生资源回收利用规范整治告知书作为责令改正的执法依据,显然证据不足。评析评析 行政复议机关认为,申请人当时正驾驶电动三轮车在机动车道行驶,并无设摊经营的行为。被申请人认为申请人使用电瓶三轮车作为设摊工具开展废品回收,属于流动性设摊,属实施违法设摊活动,显然超出浙江省城市市容和环境卫生管理条例中关于违法设摊的文义范围,于法无据。且被申请人并无证
16、据证实其已按照责令改正,拒不改正方可作出行政处罚的法定程序进行处罚,故决定撤销被申请人作出的当场处罚决定。案例五 杭州市某区人民政府限期拆除违法建筑决定案 申请人：宋某被申请人：杭州市某区人民政府 2014年7月31日，被申请人认定申请人位于某区XX北路XX号内擅自进行新建、改建、扩建建筑物（构筑物或其他设施）的行为，作出限期拆除违法建筑公告，并在当地进行了张贴。该公告主要内容为“宋某：你户在位于XX区XX北路XX号内擅自进行新建、改建、扩建建筑物（构筑物或其他设施）的行为，已经违反了中华人民共和国城乡规划法浙江省城乡规划条例等法律法规的规定，新建、改建、扩建建筑物（构筑物或其他设施）属于违法
17、建筑。现责令你户于2014年8月6日前，对该违法建筑进行自行拆除。对逾期不予拆除的，区政府依据中华人民共和国城乡规划法第六十八条及杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设决定第五条规定，对此建筑物（构筑物或其他设施）实施强制拆除。由此产生的费用及造成的经济损失，由你户自行承担。”申请人认为，被申请人作出的限期拆除决定事实不清、证据不足，且违反法定程序。评析 中华人民共和国土地管理法中华人民共和国城乡规划法浙江省违法建筑处置规定等有关涉及处理违法建筑的法律、法规只规定了土地管理部门、城乡规划主管部门等具有认定违法建筑及作出行政处罚决定的职权，并未规定区人民政府具有直接认定违法建筑及作出行政处罚决定的职权。被申请人作出限期拆除违法建筑公告，缺乏相应的法律依据。被申请人虽然对申请人户房屋涉嫌违法建筑进行了认定并予以了行政处罚，但未对违法建筑的具体位置、面积、建造年份等主要事项予以明确和认定。同时，被申请人在作出限期拆除违法建筑公告之前，并未向申请人说明行为的根据、理由，也未告知申请人享有的陈述申辩等权利且未听取其意见。为此，复议机关决定撤销被申请人对申请人所作的限期拆除违法建筑公告。
