1、马克思主义理论研究和建设工程重点编写教材马克思主义理论研究和建设工程重点编写教材商法学第1页，共56页。第一节 商法概述第二节 商法的渊源与体系第三节 商事纠纷及其解决机制第2页，共56页。本章要点本章要点1.把握商法的基础概念与调整对象，深刻理解商法的原则以及商法的历史变迁，领会商法的时代精神与伦理导向。2.了解当代商法的体系，把握商法的理论框架与价值内涵，区分商法与其他法律部门之间的关系。第3页，共56页。第一节第一节 商法概述商法概述一、商法的概念和调整对象二、商法的基础概念三、商法的原则四、商法的产生、变迁与展望第4页，共56页。第一节第一节 商法概述商法概述一、商法的概念和调整对象（
2、一）商法的含义 商法，又称商事法，指调整商事主体参加的商事关系的特别私法。商法和民法均为私法，都调整人身关系和财产关系。但相对于民法，商法有以下特点：1.商法是商人法。所谓商人法，是指专门规范商事主体地位、组织及营业的法律。2.商法是私法。商法在调整商事主体之间的商事关系时，既要遵循民事主体地位平等、意思自治、公平、诚实信用等基本原则，又要秉承保障商事交易自由、平等交换、便捷安全等原则。3.商法是特别私法。民法是普通法，商法是特别法。商法又分为商事普通法和商事特别法。第5页，共56页。商事关系1.商事关系的主体。商事主体是特殊的民事主体。民事主体若要取得商事主体资格，通常要先行办理商事登记。2
3、.商事关系的客体。商事关系的客体既包括动产和不动产，又包括营业或者营业资产等，还可以包括其他权利或利益。3.商事关系的内容。即商事权利义务关系。在双方或多方商事关系中，各方当事人按照意思自治等规则确定相互之间的权利义务关系。在单方商事关系中，商事主体既要遵从商法和民法原则，又要遵守消费者权益保护法的特别规定。一、商法的概念和调整对象（二）商法的调整对象主体客体内容第6页，共56页。二、商法的基础概念（一）商法的基础概念商和商事商人商行为营业营利 事业1.商和商事2.商人3.商行为4.营利事业5.营业第7页，共56页。1.商和商事 在商法中，“商”有两种含义。一是指生意或者买卖；二是指商人或从事
4、生意或买卖的人，不限于只从事买卖的“商贩”或“买卖商”。在我国商法学上，“商”在限定法律关系的主体时，指商人或企业等商事主体；在限定事业或行为时，是指营利事业或商行为。“商事”是指商人从事的、以营利为目的的各种活动或事务。“商事”具有“民事”的一般属性，属于“民事”的下位概念，但具有自身的特殊性。商事活动的主体是商人或企业，商事活动具有营利特征。在商法对商事活动有特别规定时，应当优先适用商法规定；商法没有规定的，适用商事习惯；商事习惯没有规定的，适用民法。二、商法的基础概念（一）商法的基础概念第8页，共56页。2.商人 首先，商人最初是自然人，现在则既包含自然人，也包括法律拟制之人。相应地，商
5、法学中存在采用“商业组织”替代商人的现象。其次，商人最初是“买卖商”或“商贩”，现在已发展到从事各种营业活动的商人。在商法史上，买卖是最主要的商业形式，随着现代商业的发展，运输、仓储、信贷、代理等逐渐从买卖中独立出来，成为新的商业形式。最后，商人最初与“士”“农”和“工”相对应，既是一种职业，也是一种社会阶层。随着近代私法之平等原则的建立，商人逐渐褪去了社会阶层的色彩，转而主要是指一种职业，即以从事经营活动为职业的个人和组织。二、商法的基础概念（一）商法的基础概念第9页，共56页。3.商行为 商行为是指商人经营或从事营利事业的各种营利行为。首先，商行为是商人实施的行为。根据商事登记法规定，商人
6、有义务办理商事登记；凡登记为商人者，其实施的行为应当推定为商行为。未办理商事登记而以从事经营活动为职业的人，应当推定为商人。其次，商行为限于营利事业范围内的行为。凡能带来经济利益的事业，为营利事业，如以公司形式经营工厂。反之，为非营利事业。商人是否将所得利益分配给投资者，不是商行为的认定标准。最后，商行为包括法律行为及其他行为。凡属于法律行为者，以意思表示为其构成要素，并产生当事人意定的法律效果；凡属于其他行为者，不以意思表示为其构成要素的，依法将产生法定效果。二、商法的基础概念（一）商法的基础概念第10页，共56页。4.营利事业 事业，依照其性质和目的，分为营利事业和非营利事业。营利的认定，
7、有目的和手段两个角度。行为人以营利为目的而从事某种持续性的活动的，可认定为营利事业。例如以博取“买”和“卖”之间的差价为目的持续活动。反之，可以认定为非营利事业。如果行为人的营利目的虽不明显，但采用了经营或营业的形式，也可推定为营利事业。例如，教育事业通常是非营利事业，但以公司形式开展教育事业，仍可归为营利事业。营利事业和非营利事业的区分标准是弹性的。行为人从事营利事业和非营利事业所遵守的法律存在差异。在适用税法时，两者之间的差异更为明显。二、商法的基础概念（一）商法的基础概念第11页，共56页。5.营业 营业是指运营中的营利事业，既包括组织和经营活动，也包括财产关系。相应地，营业可分为主观营
8、业和客观营业。营业转让或营业让与 所谓营业转让或让与，是指商人将其营业所依赖的、具有有机体性质的整体财产，全部或部分让与他人。营业转让或让与既是标的之转让，也与让与行为有关，属于主观营业和客观营业的结合体。二、商法的基础概念（一）商法的基础概念主观营业指各种营利事业之经营活动，属于法律关系之内容的范畴。商人从事经营活动的法律效果，包括意定效果和法定效果。客观营业指营业所依赖的财产或者资产，属于法律关系之客体的范畴，也可称为营业资产。客观营业，不以有体物为限，凡是商人从事营业所依赖的财产或财产有机体，均属于客观营业。第12页，共56页。（二）商法基础概念的发展1.商法基础概念的意义 首先，商法基
9、础概念可以整合具体的商法术语和范畴。其次，商法基础概念有助于集中表达商法的独特性。最后，商法基础概念是促进民法发展的重要力量。2.商法基础概念的变化和生成 古代和近代商法主要采用商人和商行为的概念体系，反映了商法的交易法地位，适应了对简单商品交易关系的调整需求。在现代社会，各国立法者不断介入、干预交易关系，债法统一化趋势日渐明显。随着商法地位的改变及近代商法向现代商法的转型，近代商法的概念体系必然面临概念转型和重构的问题。一方面，企业和经营者概念进入现代商法；另一方面，营业概念的地位提升。二、商法的基础概念第13页，共56页。三、商法的原则（一）商法原则的含义和地位1.商法原则与商法功能、商法
10、价值 商法原则、商法功能和商法价值是性质相异、但又相互联系的三个概念。商法原则虽然具有抽象性，却属于法律规范的范畴，裁判者可以援引并作出裁判。商法的功能、商法价值是重要的、抽象的，但不具有裁判上的意义，不属于法律规范的范畴。商法价值和商法功能相互影响，共同决定了商法原则的内涵。为了减少商法价值和功能在司法中的不确定性，立法者应当将商法原则作为商法价值和功能的表现形式，使之成为商事裁判的法律依据。第14页，共56页。2.商法原则与民法基本原则的关系 我国民法通则在“总则”中规定了民法基本原则，民法总则在“基本规定”中也规定了民法基本原则。商法学在确立商法原则时，既要尊重民法通则和民法总则，又要体
11、现商法和商事关系的特殊性，以平衡民法基本原则与商法特殊原则之间的关系，以减少冲突和对立。商事主体在从事商事活动中，既应遵循民法基本原则，也应尊重商法的独有规律性和特殊原则。商法是基于商事主体的特殊地位而产生的法律领域，在提炼商法原则时，不应照搬民法基本原则，而应当依据商事主体的特定地位，形成商法的特殊原则，可以将经营自由、平等交换、企业维持、交易便捷和企业守法作为商法原则。三、商法的原则（一）商法原则的含义和地位第15页，共56页。经营自由，也称经商自由、交易自由或营业自由，是指除非依照法律规定或整体利益不得从事经营活动者外，行为人有权自主决定从事经营活动，即享有是否从事经营活动的自由和从事何
12、种经营活动的自由。商法在确立经营自由原则时，要处理好经营自由与政府审批之间关系。经营自由的限制，包括法定限制和行业限制：三、商法的原则（二）经营自由原则法定限制指对权利人经营自由加以限制的法律规定，如公务员和未成年人不得从事营业等。行业限制也称整体利益限制，指权利人未事先取得某种特殊资格，即不得从事特定营业的限制。如未取得会计师资格的人，不得成立合伙制的会计师事务所，不得加入会计师事务所的行业组织。第16页，共56页。平等交换，是指商事主体在从事营业或财产交易中，应当基于等价交换而确定商事主体之间的权利义务。按照平等交换的原则，商事主体的法律地位是平等的。商事主体的权利和义务是相对的，商事主体
13、在取得权利的同时，也承担相应义务。除非商事主体明确放弃对价，否则，商事主体均有权要求对方商事主体支付对价，应当推定商事主体之间的交易是有偿的。商事主体在营业中造成他人损害的，或者在营业中遭受他人损害的，应当参考所受损害的情况予以补偿。三、商法的原则（三）平等交换原则第17页，共56页。（四）企业维持原则企业组织包括独资、合伙、公司及其他企业形式。个体工商户与独资企业在本质上是相同的，均可以纳入企业之列。通常而言，独资企业和个体工商户规模较小，组织程度较低，公司和合伙是最重要的企业组织形式。企业结合了多种生产要素，是国民经济发展的重要力量，企业状况与国家经济发展息息相关。企业的健康发展，有赖于企
14、业内部的组织协调，有赖于良好的企业制度。健康的企业内部和外部关系，已成为各国高度关注的问题。企业维持既是旨在维持企业存续、稳定、协调和发展的商法原则，也是在该原则支配下形成的一整套商法制度和规则。三、商法的原则第18页，共56页。1.企业主体地位的维持独资、合伙或公司企业，有权以自己名义起诉和应诉。独资、合伙和公司企业直接承受诉讼胜败的后果，投资者、合伙人和股东间接承受诉讼胜败的结果，以保持企业的相对独立性。公司债务，应当以公司资产予以清偿，公司股东仅在出资额或认缴股份范围内承担连带责任。独资或合伙企业的债务，首先以企业资产清偿，企业资产不足以清偿债务的，由独资企业投资者或合伙人承担连带责任。
15、企业设立存在瑕疵的，或者企业不能清偿到期债务的，应当尽力采取补救措施，不宜轻易否定企业的主体地位。三、商法的原则（四）企业维持原则第19页，共56页。2.资本充实规则 资本充实也称资本维持，主要是适用于公司的一项资本规则，同时对其他形态企业也具有意义，它是指公司在存续期间，应当尽力保持与其营业相适应的实际资产，以降低公司经营风险，维持公司的偿付能力和长期存续。在公司运行期间，股东不得抽逃出资，公司不得接受本公司股票作为质押标的，公司不得非法减资，公司必须遵守“无盈不分”的原则，公司必须从税后利润中依法提取公积金等。独资和合伙企业虽然无需遵守公司法的严格限制，但仍应秉持资本充实的原则。三、商法的
16、原则（四）企业维持原则第20页，共56页。3.盈利分配规则企业收益的分配，牵涉投资者、债权人、劳动者、国家乃至社会福利等相关者利益。为了公平保护相关方的利益，实现公正和秩序的价值目标，立法者需要规范企业盈利分配，乃至明令禁止有损相关者利益的做法。比如：企业应当建立财务会计文件，不得违反财务会计制度和财经纪律；企业不得在税前向投资者分配利润，也不得采用支付酬金等方式变相提前分配利润；企业不得非法使用公积金；等等。三、商法的原则（四）企业维持原则第21页，共56页。4.企业重整规则 多数企业都会经历从设立、运行到消灭的过程。企业解散和破产体现了优胜劣汰的市场法则，有助于建立健康的市场秩序。然而，企
17、业与相关方形成了复杂的经济和社会关系，企业解散或破产难免引起经济和社会关系的连锁反应。为了稳定社会关系，减少社会动荡，各国在允许企业破产和解散之时，通常引入企业重整制度，以救助濒临倒闭的企业。三、商法的原则（四）企业维持原则第22页，共56页。（五）交易便捷原则 传统商法源于商人习惯法，强调商业活动的效率价值。近代和现代商法主要采用制定法的形式，但仍然强调交易的和效率价值。交易便捷原则的核心是减少繁琐的交易手续、降低交易成本。1.形式自由 商法重视效率价值，在法律行为形式要件上的要求较低。2.权利外观 商法承认权利外观表象在权利认定上的优先效力。3.短期时效 对于商事纠纷，适用民法通则民法总则
18、关于诉讼时效的一般规定。如果商人或企业约定了较短的质量检验期限，应当按照意思自治原则予以认可。三、商法的原则第23页，共56页。（六）交易安全原则 商法在秉持交易便捷原则的同时，为了增强交易的确定性，也应当贯彻交易安全的原则。1.公示主义 商人或企业对于涉及到利害关系人利益的客观事实，必须依照法律和行政法规的规定，向公众进行公示，以便于利害关系人知晓。2.强制主义 国家采用公法手段，对商事关系的某些内容作出强制性规定。3.加重责任 商法上的加重责任包括严格责任和连带责任，此外还涉及社会责任。三、商法的原则第24页，共56页。（七）守法经营原则 企业守法经营，指企业应当遵守有关经营的商法规定并履
19、行其他特殊义务。既包括承担私法义务，也包括承担公法义务。1.有关商业登记的义务 任何人从事商事活动的，除非法律、行政法规另有规定，必须依法办理商事登记。2.有关会计账簿的义务 除非法律或行政法规另有规定者外，企业必须依法建立会计制度和会计账簿。3.有关经营活动的特殊义务 为了维持良好的经济和社会秩序，企业既要遵循公平竞争的规则，还要承担保护消费者的特殊义务。三、商法的原则第25页，共56页。夏商西周时代春秋战国及至明清民国新中国建立 早在夏商西周时代，我国出现了商人阶层以及了小商人和合伙等商人形式。在当时，契约形式主要包括以物易物、买卖、借贷、雇佣、合伙等，甚至出现了财货交易的市场及对应的市场
20、管理制度。自春秋战国及至明清时代，古代律法均有涉及商的内容。尤其是宋刑统新增了民商事律条、令、敕，对行为能力、所有权、债负、死商钱物、典卖倚当、负债出举、不当得利等，均有具体规定。宋代市舶条法专门规范海外贸易，南宋名公书判清明集记载了大量商法判例。四、商法的产生变迁与展望（一）中国商法的产生和变迁第26页，共56页。及至清朝，古代商法进入转型期：在商人组织上，不仅延续了从前的小商人和合伙，还出现了行会、会馆和工商业公所和公司等商人形式。随着商业的繁荣，出现了新型营业，从票号发展到商业银行；商业税收制度逐渐完善，主要有关税、货物税、矿税、酒税、牙税、当税和契税等。在海外贸易上，从最初的海禁，到后
21、来设立海关并允许设立洋商行，再到制定外商在华经商及限制海外贸易的规则，形成了当时的商法体系。及至清末，我国实行变法新政，在参考德国和日本商法的基础上，制定了大清商律草案和公司律等，标志着古代商法向近代商法的转型。四、商法的产生变迁与展望（一）中国商法的产生和变迁第27页，共56页。四、商法的产生变迁与展望（一）中国商法的产生和变迁民国时期商法最初是继受了清末的商事立法成果，相继颁布商人通则公司条例商业注册规则和证券交易所法，再于1929年颁布票据法和保险法，并于1935年颁布破产法，最终形成了民商合一的商法体例。新中国建立后中央政府政务院于1950年制定私营企业暂行条例，集中规定了独资、合伙和
22、公司的组织形式。1956年，随着生产资料社会主义改造的最终完成，该条例及其实施办法已自动失效。直至20世纪70年代末，市场经济不复存在，商法失去了存在的经济和社会基础。改革开放后陆续制定了大量商法规范，学术界开始关注商法理论。至今，我国已形成内容庞大的商法规范和相对稳固的商法体系。第28页，共56页。（二）西方中世纪商法 中世纪商法，泛指当时存在的各种贸易规则组成的体系。古希腊人制定的罗德法（Lex Rhodia）记载了许多商事方面的规定，包括了海商方面的内容，被认为是古代商法的最初形式。在古罗马时代，万民法记载了很多商事习惯法的内容，并对后世商法产生了深远影响。中世纪的欧洲属于农业社会。进入
23、11世纪后，农业和手工业生产水平快速提升，十字军东征开辟了欧洲剩余产品进入东方的通道，促进了地中海海上贸易的发展，促进了地中海沿岸新兴城市的繁荣。不仅出现了商人阶层，也出现了对新型交易规则的客观需求。为了制衡制约贸易发展的封建法和寺院法，商人成立了商人行会。商人行会自己搜集、整理和制定各种贸易规则，并成立了商事法庭，自主裁决商人间的贸易争端。四、商法的产生变迁与展望第29页，共56页。中世纪商法，泛指当时存在的各种贸易规则组成的体系。首先，它是商人自治法和习惯法，主要由商人行会规约、各地商事习惯和商事法庭裁决所构成，不是国家制定法。其次，它是旨在保护商人和工商业活动的法律，主要内容是集市法和贸
24、易法，也包括商人资格的规则，有别于封建法和寺院法。再次，它带有浓厚的国际性，凡是从事工商业的，无论来自哪个城市或地区，都遵守相同或相似的规则。最后，它带有裁判法属性。商人之间的贸易争端，不是交由王室法院裁断和处理，而是由商人行会或其组织的裁判机构做出裁断。四、商法的产生变迁与展望（二）西方中世纪商法第30页，共56页。（三）西方近代商法 在16世纪，欧洲国家陆续开启了商法系统化和民法法典化的进程。由于历史原因，法国、德国、西班牙、葡萄牙、匈牙利等采用了民商分立体系。瑞士及北欧诸采用了民商合一体系，意大利则从民商分立转到民商合一。北美、非洲和亚洲地区的前殖民地国家受制于原宗主国的影响，采用了民商
25、分立体系。近代商法以民商分立为常态，以民商合一为例外。各国在商法立法模式的选择上，主要受到裁判权争夺、立法权分配、宗主国立法等诸多因素的影响，立法模式优劣的理论评价，并未发挥决定性的作用。四、商法的产生变迁与展望第31页，共56页。（四）商法的发展和展望 商法自产生至今，不变的是商法服务商品经济或市场经济的功能，变化的是商法的存在形式和内容。传统商法必须因应现代化的发展趋势。古代直至近代的商法，既是快速、准确反映市场经济发展趋势的法律领域，也是推动民法发展的重要力量。古代直至近代商法，皆建立在商人或商行为的基础上。古代直至近代商法，主要在于规范交易关系，因而难免与债法统一化趋势产生冲突。四、商
26、法的产生变迁与展望第32页，共56页。第二节第二节 商法的渊源与体系商法的渊源与体系一、商法的渊源二、商法的体系三、商法与其他法律部门的关系第33页，共56页。第二节第二节 商法的渊源与体系商法的渊源与体系一、商法的渊源 商法的渊源，即商法规范的存在或表现形式，具体而言，是指具有法的效力的商法规范借以表现的形式。我国商法主要采用成文法形式。商法渊源是对商主体和商行为具有约束力的法律规范，也是商事活动和商事司法的重要法律依据。商法渊源的分类可以根据多重标准。一般而言，商法渊源分为国内法渊源和国际法渊源。其中，国内法渊源可再分为正式渊源和非正式渊源，国际法渊源主要分为国际条约、行政协定和国际商事习
27、惯。国内商法关注商法的国内法渊源，国际商法和国际经济法关注商法的国际法渊源。（一）商法渊源的概念和分类第34页，共56页。（二）我国商法的正式渊源一、商法的渊源1.宪法2.民商事法律3.行政法规4.地方性法规5.自治条例和单行条例6.部门规章7.地方政府规章8.最高人民法院具体应用法律的解释（司法解释）第35页，共56页。（三）我国商法的非正式渊源一、商法的渊源最高人民法院公告的案例 我国属于大陆法系，不存在普通法意义上的判例或判例法，但是最高人民法院讨论通过并正式公告的案例，在实践中发挥了法律渊源的作用。最高人民法院发布的指导案例 指导性案例系经最高人民法院审判委员会讨论通过的案例，它既不同
28、于地方各级人民法院发布的案例，也不同于最高人民法院作出生效判决的案例，可以作为法官论证的依据，但不得援引作出裁判，具有法律渊源的某些实际作用。交易习惯 我国民法总则承认了“习惯”的民法地位，合同法明确了交易习惯的地位。第36页，共56页。（四）我国商法的国际法渊源 国际商事条约 根据民法通则，我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。行政协定 行政协定是以政府名义签订的，而不是以国家名义签订的，从而区别于国际条约。国际商事惯例 伴随国际经济贸易的发展，国际上已形成大量在商业或贸易基础上发展起来的、用于解决国际商事问题的实体法
29、性质的惯例一、商法的渊源第37页，共56页。（五）商法渊源的适用和效力 商法源于习惯法，国家制定法重视习惯或习惯法的地位。在商法规范的适用上，各国遵循首先适用商事特别法，再适用商事习惯法，最后适用民事一般法的原则。在我国，习惯和习惯法在商法渊源中的地位有待明确，通常遵循先适用商事特别法、后适用民事普通法的原则。一、商法的渊源第38页，共56页。二、商法的体系（一）商法体系的概念 商法体系，是指商法不同部分经过分类组合而形成的、呈现体系化的有机联系的整体。在不同国家，商法体系有所不同。（二）我国的商法体系 我国在构建商法体系中，要尽力反映立法的现实状况，参考商法学的研究成果，努力改善商法的自身结
30、构和体系，尽力发挥在推进经济进步方面的积极作用。基于上述，我国未来的商法体系应当主要包括以下内容：商法典或商法通则；商主体制度；商行为；特别商法第39页，共56页。三、商法与其他法律部门的关系（一）商法与民法1.商法和民法规范的假设前提不同 民法规范是以“普通之人”或“通常之人”作为预设前提的。在民法上，人，不分性别、年龄、宗教、财产多寡等，均享有平等的权利能力。唯在行为能力上，民法之人会因年龄、智力等不同而有差异。商法规范是以“特别之人”作为预设前提的，早期商法是以商人作为预设前提的，又可被称为“商人法”或者“商人之特别法”。现代商法将“企业”或“经营者”作为预设前提，商法规范的对象不是“特
31、殊之人”，而是采用法律规定的组织形式从事营利事业活动的主体。就此而言，商法不再是规范“人”的法律，而主要是规范“营利事业”或“营业”的法律。商法仍然是特别私法，却远离了“商业特权”，并能合乎现代平等思想。第40页，共56页。2.商法和民法规范的价值观念不同 民法规范是社会运行的基础规范，体现了相互帮扶、社会公平、公序良俗等社会理念，采纳了无偿性推定条款。商法规范基于商人、企业或经营者及其活动的营利性，强调等价有偿、经济性和有偿性推定条款。一般认为，等价有偿原则主要适用于经营活动。当代法经济学基于商人、企业或经营者的经济属性，主张从成本和收益角度分析当事人的行为动机，并推定当事人之间关系的属性。
32、在商事关系中，只要当事人没有约定为无偿合同，就推定为有偿合同。在商事经营中，现行法律要求企业承担安全保障义务和加重责任。三、商法与其他法律部门的关系（一）商法与民法第41页，共56页。3.商法和民法规范的技术处理不同 民法规范是普通的私法规范，立法者强调民法规范的普适性和原则性，以求将各种生活关系纳入民法的“射程”以内。裁判者注重演绎法的适用，尽力发现复杂之生活关系的共性，并将其纳入既有的民法规范体系。商法规范是特别私法规范，关注商业活动的特殊性以及商法规范的社会适应性。商人或企业努力创造新的交易方式，旨在突破民法规范的一般约束。立法者认可民法规范之外的特别规范，以适应社会生活关系的现实调整需
33、求。裁判者重视发现生活关系的个性，强调归纳法的适用，在客观上弱化了民法规范的适用。三、商法与其他法律部门的关系（一）商法与民法第42页，共56页。4.商法和民法规范的责任观念不同 民法规范是社会运行的基础规范，强调社会伦理的价值。在侵权责任分担上，民法规范坚持过错责任的主导地位，强调公平原则及公平责任的适用，过错和公平观念成为确定风险负担的重要依据。商法规范构建在商人或企业及其营业的基础上，更强调经济伦理。商法重视连带责任和严格责任的适用，关注对相对人或消费者利益的保护。我国立法机关已启动民法典起草工作。无论在起草民法典抑或已颁布的民法总则中，都必须尊重实质商法的存在，必须协调商法与民法的关系
34、。如果忽视实质商法的存在，忽视商法对民法发展的促进作用，必然极大地减损民法总则或民法典的价值。三、商法与其他法律部门的关系（一）商法与民法第43页，共56页。（二）商法与经济法1.法律关系的范围不同 经济法调整的是狭义的经济关系，即基于国家参与、管理或干预经济生活而形成的各种关系，其内容主要包括财政、预算、税收、计划、规划和产业政策、金融管理、市场管理等关系。而在广义上，经济关系还包括财产所有、使用和流转关系。商法和民法的调整范围基本一致。我国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，商法优先调整部分民事关系即商事关系，其外延主要根据商人或企业或其营业而定，商法在内容上主要是财产所有、使用、流
35、转关系，以及有关商人或企业的人格权关系。三、商法与其他法律部门的关系第44页，共56页。2.法律关系的主体不同 经济法律关系是国家参与、管理或干预经济而形成的法律关系，国家是经济法律关系的重要主体，商人或企业在从事经营活动中，必然与国家之间发生经济法律关系。商事关系主要是指商人或企业之间发生的，或者商人、企业与消费者之间发生的财产关系和人身关系，商人或企业是核心的法律主体。商人或企业从事经营活动时，涉及国家及其机关的地位和职权，然而有关国家机关地位和职权的规定，是与商法有关的规定，不属于商法的固有内容。三、商法与其他法律部门的关系（二）商法与经济法第45页，共56页。3.法律关系的性质和调整手
36、段不同 经济法反映的是国家与相对人之间的管理和被管理、领导和被领导、干预和被干预的关系，故经济法律关系具有公法关系属性，带有行政导向性。国家在管理、领导和干预经济关系时，要秉持与行政法原则相似的原则，即行政法治原则、适度性原则、互动性原则、程序正当原则。商法主要属于私法范畴，调整的是特定范围的私人关系，通常不涉及与国家之间的管理、领导和干预关系。商法在调整商事关系时，既要遵循民法原则，又要结合商法调整对象的特点，秉持经营自由、企业维持、交易便捷、交易安全和企业守法等原则。三、商法与其他法律部门的关系（二）商法与经济法第46页，共56页。第三节第三节 商事纠纷及其解决机制商事纠纷及其解决机制一、
37、商事纠纷解决的基本模式二、调解与仲裁解决商事纠纷的程序特征三、商事法院（法庭）与商事审判四、商事法律责任第47页，共56页。第三节第三节 商事纠纷解决的基本模式商事纠纷解决的基本模式一、商事纠纷解决的基本模式 在现代社会，商事纠纷的解决大体有两种模式：一为“法院模式”，即通过国家法院解决商事纠纷。在以法院模式解决商事纠纷时，又可区分为“普通法院”解决商事纠纷和“专门法院”（如商事法院）解决商事纠纷两种类型。二为“法院外模式”，即在法院以外，以调解、仲裁等各种替代方式解决商事纠纷。第48页，共56页。二、调解与仲裁解决商事纠纷的程序特征（一）商事调解的程序特征1.调解程序的自愿性 一般而言，调解
38、经当事人同意方可进行，同意可以通过签订协议或者口头承诺等方式进行，可以是主动同意，也可以是通过第三方劝说而同意。2.调解员的中立性 调解员必须中立，才能取得当事人信任并促使其自愿履行，达到解决纠纷的效果。3.调解程序的保密性 调解员必须对当事人在调解过程中的言论及知晓的信息予以保密，不能随意向法庭及其他人员展示，更不能未经许可用作庭审证据。4.调解协议的“软司法拘束力”法院外调解协议要取得司法拘束力，往往需要经历法院确认的过程。第49页，共56页。二、调解与仲裁解决商事纠纷的程序特征（二）商事仲裁的程序特征1.仲裁程序的自愿性 商事仲裁是一种“合意解决纠纷”的形式，以双方当事人自愿为前提。2.
39、仲裁员的专业性 仲裁员通常都有某方面的专业背景，体现出仲裁裁决的专业性和权威性。3.仲裁程序的便捷性 适应商事交易注重协商谈判及效率提升的需求。4.仲裁程序的保密性 以不公开审理为原则，以公开审理为例外；商事仲裁员及秘书有保密义务。5.仲裁裁决的强司法效力性 商事仲裁裁决具有强制执行的效力，依托法院进行强制执行。第50页，共56页。三、商事法院（法庭）与商事审判（一）商事法院的含义 商事法院（business court;rribunal de commerce），有时称为“juridictions consulaires”，是指专门负责裁判涉及商人或商事活动纠纷的法院。我国目前并无专门的商事
40、法院，由普通法院内设的民事庭（或者商事庭，以前称经济庭）处理商事纠纷。第51页，共56页。（二）商事审判程序的特征 在商法发展史上，商事法院对商法规则的固定和传播功不可没，而且商事法院本身代表了一种民主的、有效率的审判模式。这种民主特征至少可从两方面得到体现：商事法院推行“参与裁判制”，审判组织的组成具有极强的民间性。商事法院实行宽容的审理程序。三、商事法院（法庭）与商事审判第52页，共56页。审判组织柔性化 推进“仲裁机制进法院”立案受理过程的“柔性化”松绑立案标准审理形式的“柔性化”尝试“圆桌审判”证明过程的“柔性化”宽缓证据制度审理语言和调解方法的“柔性化”实行“商谈审判”裁判方案“柔性
41、化”宽缓对法律关系的理解 妥善处理交叉诉讼三、商事法院（法庭）与商事审判（三）商事审判程序的改革第53页，共56页。（四）商事审判的理念1.维持团体交易关系的理念 尊重商事主体的商事判断原则；尽力维持团体交易关系的有效存在；推进有约必守规则2.增进交易效率的理念 应尽速提升审判效率，避免案件长期不判；提升交易效率要在商事审判过程中处理好创新与规制的关系；要强化商事案件的执行3.增进交易安全的理念 没有交易安全的效率是没有保障的，商事审判要体现有助于提升交易安全的理念。三、商事法院（法庭）与商事审判第54页，共56页。四、商事法律责任 商事法律责任，是指商事主体在商事交易过程中，依法应承担的法律
42、责任。商事法律责任在类型上属于特别的私法责任范畴。与其他法律责任及普通民事责任相比，商事法律责任具有如下特征：第一，商事交易以自由为原则，多以契约方式展开。因此，商事法律责任有较强的契约性商事主体在创设商事责任之类型、内容等方面，有较大自治空间。第二，法定责任的严格性。商事交易效率的维持，在某种程度上取决于交易秩序的安全。因此，商事法律责任除有其契约性、自治性的一面外，还有法定性、强制性的一面。第三，追责时效的特殊性。因商事交易对效率的追求，商事追责时效也应体现此种“目标的特殊性”，以有助于商人营业行为之完成及拓展。第55页，共56页。【思考题思考题】1.如何理解商人和商事行为？2.简述商法的基本原则及其与民法原则之间的关系。3.简述商法的渊源。4.试析商法与民法、经济法之间的关系。5.试析我国的商法体系。6.商事纠纷解决机制具有哪些特殊性？第56页，共56页。
