1、lProfessor of Law lFaculty of International Law lChina University of Political Science and LawlE-mail:l国 际 私 法lPrivate International Lawl1.萌芽期（萌芽期（P.I.L in Embryo）：）：公元前公元前4世纪世纪公元公元10世纪（世纪（From 4th Century B.C.to 10th Century A.D.）；）；2.法则区别说时期（法则区别说时期（Period of Statutes）：公元公元13世纪世纪公元公元19世纪末（世纪末（From
2、 12th Century B.C.to the End of 19th Century A.D.）；）；3.近代国际私法时期（近代国际私法时期（P.I.L.in Modern Period）：19世纪末世纪末20世纪中叶（世纪中叶（From the End of 19th Century A.D.to the Middle of 20th Century A.D.）：4.现代国际私法时期（现代国际私法时期（Contemporary P.I.L）：20世纪中叶世纪中叶至今（至今（From the Middle of 20th Century A.D.to the Present)。（一）（一）
3、古典时代古典时代（Classic Period）1.希腊希腊（Ancient Greece）l（1 1）希腊各城邦国家在政治上虽互不隶属，）希腊各城邦国家在政治上虽互不隶属，但在法律上基本统一，缺乏国际私法赖以但在法律上基本统一，缺乏国际私法赖以产生的基本条件；产生的基本条件；l（2 2）希腊各城邦国家缔结了为数众多的实）希腊各城邦国家缔结了为数众多的实体规范条约，并设有专门受理涉外民商事体规范条约，并设有专门受理涉外民商事及海事纠纷的法庭，从而在很大程度上减及海事纠纷的法庭，从而在很大程度上减轻了跨国民商事法律冲突的问题；轻了跨国民商事法律冲突的问题；l（3 3）由于希腊人尊崇契约自由，且法
4、律）由于希腊人尊崇契约自由，且法律文书的制作技术精湛，完全有可能将彼文书的制作技术精湛，完全有可能将彼此的权利与义务详细地规定下来，以满此的权利与义务详细地规定下来，以满足商业交往的需要，而无须求助于冲突足商业交往的需要，而无须求助于冲突规范，甚至连诸如船舶抵押与共同海损规范，甚至连诸如船舶抵押与共同海损的一些重要实体法律制度也得到了广泛的一些重要实体法律制度也得到了广泛认可。认可。l 结论：古希腊没有诞生国际私法规范。结论：古希腊没有诞生国际私法规范。2.罗马罗马（Roman Period）l争议点：万民法（争议点：万民法（ius gentium）是否包含国际私）是否包含国际私法规范？法规范
5、？l主流观点基本持主流观点基本持否定否定态度：态度：l首先，万民法一直没有形成一个完整的体系，且首先，万民法一直没有形成一个完整的体系，且内容上为实体规范，而没有关于法律适用的规则；内容上为实体规范，而没有关于法律适用的规则；l第二，罗马人始终认为罗马法具有无比的优越性第二，罗马人始终认为罗马法具有无比的优越性与天然的合理性，因而不承认外国法的效力，更与天然的合理性，因而不承认外国法的效力，更不会适用外国法；不会适用外国法；l第三，自公元第三，自公元212212年卡拉卡拉告示年卡拉卡拉告示(editto di Caracalla)颁布后，由于帝国境内所有居民均被颁布后，由于帝国境内所有居民均被
6、授予罗马公民身份，涉外民商事法律的冲突就大授予罗马公民身份，涉外民商事法律的冲突就大为缓解，万民法亦呈畏缩状态。为缓解，万民法亦呈畏缩状态。l我认为，囿于当时的社会、经济发展水平与政治、法律理念，罗马时代很难说产生了现代意义上的国际私法；但是，从万民法的调整对象是涉外民商纠纷这一点上，亦不能断然否认它为国际私法萌芽的地位与性质。（二）中世纪属人法时期（Personal Laws of Middle Age）lThe first stride toward a choice-of law system were made in darker ages.The German tribes that
7、 destroyed the Roman Empire brought along their own laws,but did not eradicated those of the peoples they conquered.Consequently,once the invaders settled in formerly Roman territories,they lived together with people whose legal relations were governed by entirely different rules.As St.Agobar,Archbi
8、shop of Lyon,wrote to Luis the Pious in 817,“it often happens that five men,each under a different law,may be found walking or sitting together.”l人类第一次大踏步地向法律选择制度挺进人类第一次大踏步地向法律选择制度挺进是在黑暗的中世纪。日尔曼人大举南下，是在黑暗的中世纪。日尔曼人大举南下，摧毁了罗马帝国，带来了他们的法律，但摧毁了罗马帝国，带来了他们的法律，但并没有消灭被其征服民族的法律。入侵者并没有消灭被其征服民族的法律。入侵者进入前罗马帝国的疆域
9、后，他们和原帝国进入前罗马帝国的疆域后，他们和原帝国各民族杂居在一起，而各民族受完全不同各民族杂居在一起，而各民族受完全不同的法律规则所支配。公元的法律规则所支配。公元817817年，里昂总主年，里昂总主教阿格巴尔（教阿格巴尔（Agobar）在给路易一世）在给路易一世（Louis the Pious）的信中写道：）的信中写道：“五人行五人行坐，看起来并没有什么不同，可他们每个坐，看起来并没有什么不同，可他们每个人却受制于不同的法律。这样的事，我已人却受制于不同的法律。这样的事，我已习以为常。习以为常。”l(一一)意大利法则区别说意大利法则区别说（The Italian School)（1）产生
10、背景产生背景（Background）（2）主要观点（主要观点（Major Arguments）巴托鲁斯（巴托鲁斯（Bartolus):他他主张把法则分为人法和物法，认为人法主张把法则分为人法和物法，认为人法具有域外效力，物法不具有域外效力具有域外效力，物法不具有域外效力。l历史积极意义：历史积极意义：l（1 1）该说是国际私法发展史上最早的学说，它）该说是国际私法发展史上最早的学说，它纠正了绝对属地主义的弊端，促进了处于萌芽状纠正了绝对属地主义的弊端，促进了处于萌芽状态的资本主义的成长，对国际私法的发展和形成态的资本主义的成长，对国际私法的发展和形成产生了重大影响；产生了重大影响；l（2 2）
11、它所确立的以法律规则的性质确定法律选）它所确立的以法律规则的性质确定法律选择的方法后来曾被许多国家采纳，至今还是一个择的方法后来曾被许多国家采纳，至今还是一个很有价值的方法；很有价值的方法；l（3 3）此外，他还提出了此外，他还提出了“令人厌恶的法则令人厌恶的法则”无无域外效力的原则，这一主张被认为是域外效力的原则，这一主张被认为是公共秩序保公共秩序保留留制度的雏形。制度的雏形。l这一学说将法则划分为这一学说将法则划分为“人法人法”与与“物法物法”是缺乏科学性的。是缺乏科学性的。l举例：举例：l“婚姻存续期间的婚姻存续期间的财产财产归夫妻共有。归夫妻共有。”l“夫妻夫妻共同拥有婚姻存续期间的财
12、产。共同拥有婚姻存续期间的财产。”（1）产生背景）产生背景（Background）（2）主要观点（）主要观点（Major Arguments）(a)杜摩兰杜摩兰的的“当事人意思自治说当事人意思自治说”(Dumoulins Contribution:Party Autonomy)(b)达让特莱的达让特莱的“法则三分说法则三分说”(DArgentres Notion:Personal,real&Mixed Statutes)3.荷兰的法则区别说荷兰的法则区别说（Dutch School）（1）产生背景产生背景（Background）（2）主要观点主要观点（Major Arguments）胡伯的胡伯
13、的 “礼让说礼让说”（Ulricus Hubers Doctrine of Comity）：lComity was defined as something between mere courtesy and a legal duty,as derived from the tacit consent of nation and based on mutual forbearance and enlightened self-interest.In a ten page essay,Huber(1624-1694),postulated the following three axioms:(
14、1)The laws of each state have force within the territory but not beyond.l(2)These laws bind all those who are found within the territory,whether permanently or temporarily.l(3)Out of comity,foreign laws may be applied so that rights acquired under them can retain their force,provided that they do no
15、t prejudice the states power or rights.“胡伯三原则胡伯三原则”l1.1.一国法律只在该国领域内有效，在境外则一国法律只在该国领域内有效，在境外则无效。无效。l2.2.一国法律对其境内的所有人均有约束力，一国法律对其境内的所有人均有约束力，不论是永久居民，还是临时居民。不论是永久居民，还是临时居民。l3.3.根据根据礼让礼让，外国法律可以适用，这样一来，外国法律可以适用，这样一来，依据该外国法律获得的权利，便可以保持依据该外国法律获得的权利，便可以保持其效力，只要它们不损害国家的主权或利其效力，只要它们不损害国家的主权或利益。益。(Comments&Inf
16、luence)lIn the whole history of law there are no 10 pages which have been so often quoted,and so much read Hubers short essay rendered five distinct contributions to the conflict of laws.It predicted the demise of statutist theory,anchored the discipline in international law,emphasized decisional ha
17、rmony,anticipated the vested rights doctrine,and introduced the public order reservation.Indeed,Hubers work has a greater influence upon the development of the conflict of laws in England and the U.S.than any other work.l在整个法律史上，这在整个法律史上，这1010页纸被引用的次数、页纸被引用的次数、所吸引的读者再难找到与之匹敌者所吸引的读者再难找到与之匹敌者胡胡伯的短文对冲突
18、法作出了以下伯的短文对冲突法作出了以下5 5个方面的个方面的杰出贡献：它预示了法则区别说即将寿终杰出贡献：它预示了法则区别说即将寿终正寝，将本学科（冲突法）停泊在国际法正寝，将本学科（冲突法）停泊在国际法的港湾，强调判决的一致性，为的港湾，强调判决的一致性，为“既得权既得权理论理论”的产生埋下了伏笔；并引入公共秩的产生埋下了伏笔；并引入公共秩序保留制度序保留制度事实上，胡伯著述对美国事实上，胡伯著述对美国与英国冲突法的影响，比其他任何著作都与英国冲突法的影响，比其他任何著作都更为深刻。更为深刻。法律选择与涉外司法法律选择与涉外司法（霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社（霍政欣、徐妮娜译，北京大学出
19、版社2007年版年版,p.28）第三节第三节 近代国际私法近代国际私法l（一）英国学派（一）英国学派（English School）（1）产生背景）产生背景（Background）（2）主要观点）主要观点（Major Arguments）戴西的戴西的“既得权说既得权说”（Diceys Doctrine of Vested Rights）戴西的戴西的“既得权说既得权说”（Diceys Doctrine of Vested Rights）l第一，解决国际民事纠纷，首先应确定英国的法院是否第一，解决国际民事纠纷，首先应确定英国的法院是否有管辖权有管辖权;l第二，一国法院既不能直接承认和适用外国法，也
20、不能第二，一国法院既不能直接承认和适用外国法，也不能直接执行外国法院的判决。直接执行外国法院的判决。l第三，但是，为了保障涉外法律关系的稳定性，凡依据第三，但是，为了保障涉外法律关系的稳定性，凡依据外国法律有效取得的权利，一般都应该被英国的法院所外国法律有效取得的权利，一般都应该被英国的法院所承认与执行；承认与执行；l第四，如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英第四，如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，不予承认与执行；家主权相抵触，则可作为例外，不予承认与执行；
21、l第五，承认第五，承认“当事人意思自治原则当事人意思自治原则”。l历史积极意义：历史积极意义：“既得权说既得权说”奠定了近代英美国际私法奠定了近代英美国际私法的理论基础。的理论基础。l历史局限性：历史局限性：“既得权说既得权说”一方面坚持不能适用外国一方面坚持不能适用外国法，一方面又要求承认和保护外国法律法，一方面又要求承认和保护外国法律创设的权利，在逻辑上陷入了自相矛盾创设的权利，在逻辑上陷入了自相矛盾的境地。的境地。l第一，在研究方法上颇具新意，第一，在研究方法上颇具新意，开创了判例开创了判例分析法的先河分析法的先河 ；l第二，他将欧洲的国际私法理论介绍到美第二，他将欧洲的国际私法理论介绍
22、到美国，并加以改进、发扬，从而揭开了美国国，并加以改进、发扬，从而揭开了美国国际私法的发展序幕；国际私法的发展序幕；l第三，他在历史上第一次从法律关系的角第三，他在历史上第一次从法律关系的角度来审视法律选择问题，从而成功摆脱了度来审视法律选择问题，从而成功摆脱了法则区别说长达数百年的束缚。法则区别说长达数百年的束缚。（二）美国学派（二）美国学派（American School（1）产生背景）产生背景（Background）（2）主要观点（）主要观点（Major Arguments）斯托里（斯托里（Joseph Story）继继 承发展了胡伯与戴西的理承发展了胡伯与戴西的理 论，开启了美国冲突法
23、的发论，开启了美国冲突法的发 展历程。展历程。l第一，在研究方法上颇具新意，第一，在研究方法上颇具新意，开创了判例开创了判例分析法的先河分析法的先河 ；l第二，他将欧洲的国际私法理论介绍到美第二，他将欧洲的国际私法理论介绍到美国，并加以改进、发扬，从而揭开了美国国，并加以改进、发扬，从而揭开了美国国际私法的发展序幕；国际私法的发展序幕；l第三，他在历史上第一次从法律关系的角第三，他在历史上第一次从法律关系的角度来审视法律选择问题，从而成功摆脱了度来审视法律选择问题，从而成功摆脱了法则区别说长达数百年的束缚。法则区别说长达数百年的束缚。（1）产生背景）产生背景（Background）（2）主要观
24、点）主要观点（Major Arguments）萨维尼的萨维尼的“法律关系本座说法律关系本座说”（Savignys Seat Theory）：）：现代罗马法体系现代罗马法体系第第8卷卷Comments&Influencel历史积极意义：历史积极意义：l首先，它在方法论上实现了根本性的变革；首先，它在方法论上实现了根本性的变革；l第二，它主张平等的对待内、外国人和内、第二，它主张平等的对待内、外国人和内、外国法律，从而使国际私法走向国际主义外国法律，从而使国际私法走向国际主义路线；路线；l第三，它大大推动了第三，它大大推动了1919世纪欧洲国际私法世纪欧洲国际私法成文立法的发展，并对国际私法的统一
25、化成文立法的发展，并对国际私法的统一化进程起到了积极的促进作用。进程起到了积极的促进作用。l这一学说把复杂的法律关系过于简单化，认为这一学说把复杂的法律关系过于简单化，认为一种涉外民事法律关系有且仅有一个一种涉外民事法律关系有且仅有一个“本座本座”，未免过于僵化；未免过于僵化；l这一学说没有能够明确指出确定法律关系本座这一学说没有能够明确指出确定法律关系本座的具体方法。的具体方法。l这一学说建立的法律选择体系仅能实现法律选这一学说建立的法律选择体系仅能实现法律选择过程的客观公正（冲突法正义），而无法在择过程的客观公正（冲突法正义），而无法在个案中实现实质意义上的公平正义（实质正个案中实现实质意
26、义上的公平正义（实质正义），因而饱受诟病。义），因而饱受诟病。（1）产生背景）产生背景（Background）（2）主要观点）主要观点（Major Arguments）孟西尼孟西尼(Mancini):国籍是构成法律选择的最国籍是构成法律选择的最为重要的基础。为重要的基础。1.1.国籍原则；国籍原则；2.2.当事人意思自治原则；当事人意思自治原则；3.3.公共秩序原则公共秩序原则。l在孟西尼将在孟西尼将国籍国籍提升为国际私法的基本原则之前，提升为国际私法的基本原则之前，欧洲各国的理论与立法均以欧洲各国的理论与立法均以住所地住所地作为属人法的作为属人法的连结点；但自此以后，欧洲国家陆续改变了这一连
27、结点；但自此以后，欧洲国家陆续改变了这一作法，转而将作法，转而将国籍国籍作为属人法的连结点。值得注作为属人法的连结点。值得注意的是，同时期的美国学者斯托里却一直坚持将意的是，同时期的美国学者斯托里却一直坚持将住所地住所地作为属人法的连结点，美国的国际私法判作为属人法的连结点，美国的国际私法判例也坚持例也坚持住所地法住所地法。于是，两大法系在属人法上。于是，两大法系在属人法上领域出现了重大差异，从而产生了领域出现了重大差异，从而产生了国籍国法国籍国法与与住住所地法所地法的分野。的分野。l 美国学者与欧洲学者为什么会在这一问题上美国学者与欧洲学者为什么会在这一问题上 产生分歧且坚决对立？产生分歧且
28、坚决对立？l1919世纪，包括意大利在内的欧洲国家出世纪，包括意大利在内的欧洲国家出现了移民海外的浪潮，大量的欧洲移民现了移民海外的浪潮，大量的欧洲移民漂洋过海，到北美新大陆定居。在此情漂洋过海，到北美新大陆定居。在此情况下，若在属人法方面采用住所地法，况下，若在属人法方面采用住所地法，不利于欧洲国家对其海外移民的控制，不利于欧洲国家对其海外移民的控制，有违这些国家的政治、经济利益。有违这些国家的政治、经济利益。l美国的情况恰恰相反，它是一个接受移民的美国的情况恰恰相反，它是一个接受移民的国家。生活在这里的许多人，尽管其住所已国家。生活在这里的许多人，尽管其住所已在美国，但依然保持原先欧洲国家
29、的国籍。在美国，但依然保持原先欧洲国家的国籍。因此，若美国采取国籍国法说，势必造成其因此，若美国采取国籍国法说，势必造成其境内很多法律问题受制于欧洲国家，不利于境内很多法律问题受制于欧洲国家，不利于其对新移民的控制，也与美国的国家利益不其对新移民的控制，也与美国的国家利益不符。符。l此外，在美国，冲突法不仅用于解决国际法此外，在美国，冲突法不仅用于解决国际法律冲突，也用于解决州际法律冲突，而在解律冲突，也用于解决州际法律冲突，而在解决大量的跨州法律纠纷时，国籍对于美国而决大量的跨州法律纠纷时，国籍对于美国而言，毫无意义。这也是美国冲突法倚重住所言，毫无意义。这也是美国冲突法倚重住所的另一原因。
30、的另一原因。一、产生背景一、产生背景（Background）二、主要观点（二、主要观点（Major Arguments）美国冲突法革命（美国冲突法革命（American Conflicts Revolution）（一）库克（一）库克的本地法说的本地法说(Cooks Local Law Theory)The Logical and Legal Bases of Conflict of Laws（1942）.l1.1.法院在审理国际（州际）民商事案件时，只适法院在审理国际（州际）民商事案件时，只适用本地法，即法院地法；用本地法，即法院地法；l2.2.有时，法院固然要考虑外国的某些实体规则，有时，法
31、院固然要考虑外国的某些实体规则，但是，法院这样做只是因为该外国（州）的法律但是，法院这样做只是因为该外国（州）的法律与本地法的规则相同或至少相似；与本地法的规则相同或至少相似；l3.3.基于以上两点，法院所承认和执行的权利并不基于以上两点，法院所承认和执行的权利并不是外国的权利，而只是根据自己的法律创设的权是外国的权利，而只是根据自己的法律创设的权利，即所谓利，即所谓“本地权利（本地权利（domestic rights）”。Comments&Influencel积极意义：积极意义：l（1 1）冲破了传统概念的偏见，彻底批判了）冲破了传统概念的偏见，彻底批判了普遍的国际主义思想和普遍的国际主义思
32、想和“既得权说既得权说”；l（2 2）在研究方法上，他主张通过考察与总）在研究方法上，他主张通过考察与总结司法实践，来得出应适用的规则。结司法实践，来得出应适用的规则。l历史局限性：历史局限性：l对外国法采取一概拒绝的态度；对法律适对外国法采取一概拒绝的态度；对法律适用的理论问题，亦未提出建设性的解决方用的理论问题，亦未提出建设性的解决方案。案。l该学说由美国学者卡弗斯（该学说由美国学者卡弗斯（Cavers）提出。提出。lA Critique of the Choice-of-Law Problem,Harv.L.Rev.l以实现正义为极终目标，在理念与方法上以实现正义为极终目标，在理念与方法
33、上颇具创新意义；颇具创新意义；l但是，没但是，没有衡量有衡量“更好法律更好法律”的普遍性客的普遍性客观标准观标准，因此，缺乏可操作性。，因此，缺乏可操作性。l该学说由美国学者柯里（该学说由美国学者柯里（Brainerd Currie）所倡导所倡导，是对当代美国冲突法影响最大的是对当代美国冲突法影响最大的理论之一。理论之一。l主主 要要 观观 点（点（Major Arguments）1.Rejection of all choice-of-law rules;2.Every state has an interest in having its “governmental policy”impl
34、emented in the resolution of the choice of law issue;3.Developing the distinction between“true”and “false”conflicts.l 该说抨击了传统冲突法制度的弊端，正确该说抨击了传统冲突法制度的弊端，正确地预见了美国冲突法的发展趋势地预见了美国冲突法的发展趋势寻求寻求个人利益与国家利益的平衡，对美国国际个人利益与国家利益的平衡，对美国国际私法的发展起了重要的作用；私法的发展起了重要的作用；l但是，该学说过分追求法院地国的利益，但是，该学说过分追求法院地国的利益，企图彻底抛弃冲突规范制度的态度
35、是不可企图彻底抛弃冲突规范制度的态度是不可取的。取的。l该学说由哥伦比亚大学教授威利斯该学说由哥伦比亚大学教授威利斯里斯里斯（Willis Reese）所提倡所提倡。l主主 要要 观观 点（点（Major Arguments）l最密切联系说认为，与案件有最密切联系最密切联系说认为，与案件有最密切联系的国家的法律应该成为审理该案的法律。的国家的法律应该成为审理该案的法律。历史积极意义：历史积极意义：最密切联系原则提高了法律适用的灵活性最密切联系原则提高了法律适用的灵活性和合理性，被誉为和合理性，被誉为2020世纪最富创意、最有世纪最富创意、最有价值和最实用的国际私法理论价值和最实用的国际私法理论
36、 。l历史局限性：历史局限性：l最密切联系原则会赋予法官以较大的自由最密切联系原则会赋予法官以较大的自由裁量权，易于到导致主观随意性，从而降裁量权，易于到导致主观随意性，从而降低法律适用结果的确定性和可预见性。低法律适用结果的确定性和可预见性。In recent decades,the world has become indebted to the United States for the creativity with which its scholars have formulated new theories in the field of conflict of laws.No l
37、aw school course in private international law anywhere in the world today can be regarded as comprehensive if it fails to treat the Most Significant Relationship Doctrine or the Restatement Second of the Conflict of Laws.Throughout the 20th century,American names have been predominant in the develop
38、ment of private international law theories.An“American conflicts revolution”,as it is now commonly termed,has made an exciting contribution to this legal field which otherwise might have stagnated several generations ago.l最近几十年以来，美国学者在冲突法领域最近几十年以来，美国学者在冲突法领域提出了诸多极富创新的新理论，全世界因提出了诸多极富创新的新理论，全世界因此而受惠。今
39、天，世界各地法学院的国际此而受惠。今天，世界各地法学院的国际私法课程，如果没有涉及私法课程，如果没有涉及“最密切联系原最密切联系原则则”或或“第二次冲突法重述第二次冲突法重述”，就无法被，就无法被视为综合、全面。整个视为综合、全面。整个2020世纪，美国人的世纪，美国人的名字主宰着国际私法理论的发展。名字主宰着国际私法理论的发展。“美国美国冲突法革命冲突法革命”（现在的常用术语）对这个（现在的常用术语）对这个法律领域做出了令人激动的贡献；如果没法律领域做出了令人激动的贡献；如果没有它，该领域可能早在几代人之前，就已有它，该领域可能早在几代人之前，就已陷入停滞不前的境遇。陷入停滞不前的境遇。五、五、美国第二次冲突法重述美国第二次冲突法重述l1.美国法学会（The American Law Institute）l2.2.法律重述法律重述（Restatement of Law）
