1、第六章 工程合同争议及解决第一节 基本概念第二节 工程合同争议的种类第三节 ADR技术在争议解决中的应用 工程合同争议，又称工程合同纠纷。是指工程合同订立至完全履行前，合同当事人因对合同的条款理解产生歧义或因当事人违反合同的约定，不履行合同中应承担的义务等原因而产生的纠纷。第一节第一节 基本概念基本概念一、工程合同争议的定义定义内容（1）主体：合同双方当事人。（2）产生原因：合同内容理解 不一致；履行义务不合规 定。（3）争议是一种冲突。二、工程合同争议特点特点（1）引发工程合同争议因素多。（2）争议金额大。（3）责任认定复杂。（4）争议持续时间长。三、工程合同争议产生的原因原因（1）合同订立
2、不合法。（2）合同条款不全，内容不明确。（3）合同主体不合法。（4）合同主体不诚信。（5）不可抗力。在建设工程合同订立及履行过程中，各参与方发生纠纷是常有的事。导致建设工程合同中各当事人发生纠纷的原因很多原因很多，主要有以下几个方面：四、工程合同中的常见纠纷 许多纠纷案例表明，常见纠纷集中在承包人同发包人之间的经济利益方面。大致有以下一些方面：（一）已完工程量纠纷。（二）质量纠纷。（三）工期延误责任纠纷。（四）工程付款纠纷。（五）关于中止合同的纠纷。（六）关于终止合同的纠纷终止合同可能有以下几种情况：（1）属于承包人责任引起的终止合同。（2）属于发包人责任引起的终止合同。（3）不属于任何一方责
3、任引起的终止合同。（4）任何一方由于自身需要而终止合同。（七）发包人和承包人的其他常见纠纷除上述纠纷外，以下一些纠纷也时有发生。例如：（1）众多独立的承包人处于同一工地，众多独立的承包人处于同一工地，由于发包人或其监理工程师管理协调不周，造成相互干扰或影响，因为这些承包人之间并没有合同法律关系，那些受到不合理干扰和影响的承包人只能向发包人提出有关责任纠纷。（2）承包人未经发包人事先同意，承包人未经发包人事先同意，将部分工程分包或转包给其他分包商而引起纠纷。（3）价格调整方面的纠纷。价格调整方面的纠纷。在工程变更中可能出现某些原招标和投标文件中没有的新工程内容，因而要确定一个新的价格。承包人认为
4、临时增加新内容使之不得不采取零星订货办法获得较贵的新增材料，并采用计日工资支付劳务费；而现场监理工程师只同意采用原工程价格表中的类似项目确定价格而产生纠纷。对于有调价条款规定的合同，承包人在物价上涨时要求发包人进行调价补偿，但调价计算常常是一个极为复杂的问题，不仅牵涉到价格变动的依据，还有不同时期已购买材料的数量和涨价后购买材料数量的核定以及未能及早订购材料的责任问题。这类纠纷在工程实施过程中往往频繁发生，如未能及时妥善解决，承包人不能及时获得他认为应当得到的补偿，可能酿成较大的纠纷。（4）由于法规和政策变化导致承包人的成本增加或减少而引起的价由于法规和政策变化导致承包人的成本增加或减少而引起
5、的价格纠纷。格纠纷。在合同签订以后，有关法规、法令或明文政策发生变化，可能对成本产生严重影响。这类由于法规和法令变化引起的价格变化也是难于计算和容易引起纠纷的。第二节第二节 工程合同争议的种类工程合同争议的种类 一、合同主体的争议 无论勘查合同、设计合同、施工合同还是监理合同对于合同的主体资格都有具体的要求，以保证各主体具备足够的承担业务的能力和能够承担相应的责任。勘察设计合同的发包人可以是自然人或法人，但承包人必须是法人。此外从事建设工程勘察设计施工监理的单位都应取得相应等级的资质证书并在其资质等级许可范围内承揽工程。但是目前，超越资质等级承揽工程，出借出租企业资质，以他人名义承揽工程等现象
6、比较普遍。这些不合法的承包人往往不具备足够的实力，无法保证工程质量和安全，引发事故和争议。联合体承包也容易导致争议。联合体内部个单位之间的分工、责任必须明确，否则可能导致工作的冲突，给工程成本、进度、质量控制带来影响。第二节第二节 工程合同争议的种类工程合同争议的种类 二、工程款支付的争议 拖欠工程款主要存在于施工承包合同，是由于行业竞争现状，市场运作不规范，信用体系缺乏等一些列因素导致的。工程款支付是导致工程合同争议的主要因素。建设行业的过度竞争是导致拖欠工程款的主要因素。目前建筑行业的平均利润仅仅接近2%，许多施工企业处于亏损状态，建设行业处于“僧多粥少”的局面。“三边工程”（边设计、边施
7、工、边投产）引起造价失控，从而影响工程款的支付。材料、人工的价格上涨可能导致大幅度调整工程合同价，从而影像工程款支付。此外、处于优势地位的业主在签订合同时提出不平等条款，或提出一些模棱两可的条款，承包商缺乏足够的法律意识和自我保护意识忽视了相关的风险，一旦风险出现又无力承担，从而导致争议。三、工程质量的争议 （1）建设单位不顾实际的压低造价，压缩工期可能导致承包商偷 工减料。（2）不按建设程序运作。（3）设计施工中提出违反法律法规和建筑质量、安全标准要求。（4）将工程发包给无资质的单位或者将工程任意直接进行发包。（5）建设单位未将施工图设计文件报县级以上建设行政主管部门 或者其他相关部门审查。
8、（6）建设单位采购的建筑材料、构配件和设备不合格或给施工单 位指定厂家，明示、暗示使用不合格的材料、构配件和设备。（7）施工单位脱离设计图纸、违反技术规定以及在施工过程中偷 工减料。（8）施工单位未履行自己在施工前产品检验的强化责任。（9）施工单位对于在质量保修期内出现的质量缺陷不履行质量保 修责任。（10）监理制度不严格。第二节第二节 工程合同争议的种类工程合同争议的种类 四、工程分包与转包的争议 以下行为都可能引起有关分包转包的争议 （1）分包合同中履约范围约定不清。（2）非法转包。（3）配合与协调不好。（4）被追究违约责任或被罚款。（5）各方对分包管理不严。第二节第二节 工程合同争议的种
9、类工程合同争议的种类 五、设计变更的争议 下述原因都可能引发设计变更争议 （1）工程本身具有不可争议性。（2）设计与施工以及不同专业设计之间的脱节。（3）“三边工程”，使整个设计、施工阶段都不具备连续性，容易发生 变更冲突。（4）口头变更导致事后责任无法分清。第二节第二节 工程合同争议的种类工程合同争议的种类 六、工期进度和工程量的争议表现：工程进度和工程量的确认不及时或含糊不清，影像日后结算。目前，建筑行业工程款的支付大都按照施工进度支付，一般按月支付或按季度支付。第二节第二节 工程合同争议的种类工程合同争议的种类 七、合同竣工验收的争议 隐蔽工程的验收 未竣工验收提前使用 八、安全事故赔偿
10、的争议 施工中建设单位和承包人都有保证安全施工的义务，如果由于建设单位违反规定没有履行相应的保证安全施工义务，即使合同约定全部责任由承包人承担，建设单位还是应承担相应责任。第二节第二节 工程合同争议的种类工程合同争议的种类 九、不可抗力的争议 根据民法通则，“不可抗力指不能预见，不能避免并且不能克服的客观情况”。一般包括自然灾害、政府行为、社会突发事件几类。合同法规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另外规定的除外”第二节第二节 工程合同争议的种类工程合同争议的种类 十、其他争议 其他争议包括技术风险引发的争议，承包人违反劳动、保险法规引起的争议、知识
11、产权争议等。第三节第三节 ADR技术在争议解决中的应用技术在争议解决中的应用 一、工程合同争议解决的方式 传统的模式：和解、仲裁、诉讼（使用较多）替代性争议解决方式（ADR):工程师裁定、调停、调解、工程争议裁决委员会（DAB）,他们的共同特点是在第三方主持下友好协商地解决问题第三节第三节 ADR技术在争议解决中的应用技术在争议解决中的应用 二、ADR 定义：即“替代性争议解决方式”，泛指一切诉讼和仲裁以外的争议解决方式 一般说来，工程合同的ADR方式通常包括工程师裁定、调停、调解、工程争议裁决委员会（DAB）ADR的优点 明显减少费用 减少追踪解决争议的延误 保护现有的合作关系和市场信誉 比
12、诉讼得到更令人满意的结果第三节第三节 ADR技术在争议解决中的应用技术在争议解决中的应用 三、专家裁定 定义：现场监理公司较权威的专家将争议的所有有关情况给予应有考虑后，按照合同作出公正的确定。在我国，裁定争议的工程师不是派驻现场的一般监理人员，而应是该监理公司较权威的专家。这种方式快捷，但适用的范围和效力都有限，做出的裁定也不具备强制力，如果不能做出裁定或裁定得不到执行，就应采用更有效的方式，如调解、仲裁、诉讼等第三节第三节 ADR技术在争议解决中的应用技术在争议解决中的应用 四、调停 定义：指由独立的第三方作为调停人，通过与当事人之间的单独会议或联席会议来帮助当事人，集中了解他们真正的兴趣
13、和实现意图的实力，尽量引导他们实现可能的解决方法。调停的方法：促进法和评估法 调停程序：调停并不存在固定的程序，但根据国际上一些ADR组织 颁布的指南或实务，可以归纳出一套较为合理的程序第三节第三节 ADR技术在争议解决中的应用技术在争议解决中的应用 五、调解 定义：指当建设工程纠纷当事人对法律规定或者合同约定的权利、义务发生纠纷时，第三人依据一定的道德和法律规范，通过摆事实、讲道理，促进双方互相作出适当的让步，平息争议，自愿达成协议，以求解决建设工程纠纷的方法 调解的种类:民间调解、行政调解、仲裁机构 调解需注意的问题：1.选择合适的调解人 2.实事求是，查明起因 3.分清责任，依法协调 4
14、.协调说服，互谅互让 5.及时解决，不影响仲裁和诉讼第三节第三节 ADR技术在争议解决中的应用技术在争议解决中的应用 六、争议裁决委员会（DAB）定义：指按投标书附录中的规定，由具有相应资格的1名或3名成员组成，来解决工程合同争议。七、其他形式的ADR 小型审判 所谓小型审判，是指工程合同争议双方将问题提交给专门针对争议设立的小型审判庭，由审判庭给出判决的方式。调停仲裁复习思考题1、如果工程合同争议是由第三方引起的，争议双方与第三方之间的责任应如何追究？答：合同争议的主体是合同双方当事人，由于当事人利益冲突产生的。争议既可能是由当事人自身过错产生，也可能是第三方产生。后一种情况下合同的任一方不
15、得以第三方为由对抗另一方当事人。2、当出现合同争议后，一般应根据过错原则来分配双方责任，但是有时候过错不容易分清，此时应该如何处理？答：应从公平责任原则角度出发，让各方当事人共同承担责任。公平责任分配原则作为一种责任分原则，其责任分配的依据既不是行为，也不是特定事故原因，而是一种抽象价值理念公平。3、在某项目中，一个承包商借用他人资质投标并中标，签订了合同，业主事先知道此事。合同实施一段时间后，业主与承办商发生冲突，业主主张合同无效，请问是否可以？这种情况下双方经济责任如何判定？答：业主在签订合同前知道承包商借用资质情况下，不可以主张合同无效。因为合同是双方平等自愿前提下签订的。其经济责任按过
16、错责任原则来分配双方责任。4、材料、人工价格上涨引起合同实施成本上升，从而导致的经济纠纷如何判定责任？答：按合同内容确定。若为固定总价合同，则承包商自己承担责任，有特别约定的除外。若合同为可调价合同，则应由发包方承担责任。5、某些工程合同规定一旦发生安全事故导致业主、承包商外的第三人受伤，应由承包商负责，而实际上有的事故有业主的责任。这种合同条款是否合理？是否有效？答：不合理，也无效。建设工程施工中建设单位和承包商都有保证安全施工的义务，如果是由于建设单位违反规定没有履行相应的保证安全施工义务，即便合同约定全部安全责任由承包商承担，建设单位还是应承担相依的责任。6、在合同实施过程中，不可抗力范围的认定和责任的认定都是可能引起争议的。请问有什么措施可以减少不可抗力方面的争议？答：在工程合同中约定具体什么情形的发生菜作为不可抗力处理，业主与承包商签订合同时，对不可抗力条款做进一步民股权日;或请权威专家来裁定或仲裁机构法院来裁定。7、ADR方式也仲裁、诉讼相比，有什么明显优势？答：明显减少费用 减少最终解决争议的延误保护现有的合作关系和市场信誉 比 诉讼得到更令人满意的结果。8、在调停、调解中，调停人或调解人的选择都非常重要。请问其选择应遵循什么原则或程序？答：首先，调解人应具有相应的资格。其次，调解人是双方都能接受的。此外，调解人应尽量保持中立、客观和公正。THE END
