1、l一、反不正当竞争法概述一、反不正当竞争法概述l二、不正当竞争行为的种类二、不正当竞争行为的种类 l1、不正当竞争行为、不正当竞争行为l不正当竞争行为是针对市场竞争中的正当竞争行为而言的，它泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。由于不正当竞争行为对市场经济秩序的危害非常严重，世界各国大多通过反不正当竞争法律对其进行规制。所谓反不正当竞争法是指调整在反不正当竞争过程中产生的经济所谓反不正当竞争法是指调整在反不正当竞争过程中产生的经济关系的法律规范的总称关系的法律规范的总称P169
2、。我国于1993年12月1日实施反不正当竞争法，对不正当竞争行为的界定采用了世界各国的通常做法。首先，在该法的总则部分规定了市场交易的基本准则，即自愿、平等、公平、诚实信用四项原则自愿、平等、公平、诚实信用四项原则P170,实际上是把违背这些基本准则的行为界定为不正当竞争行为作了原则上的规定。其次其次，对不正当竞争行为作了概括性的界定对不正当竞争行为作了概括性的界定，即“经营者违反本法规定，经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。这是在吸收现代竞争法律和理论发展成果的基础上，进一步明确了不正当竞争行为不仅是侵害其他
3、经营者合法权益的行为，而且更是一种危害社会利益、扰乱社会经济秩序的行为，揭示了其社会危害性的性质。再次再次，在分则部分又规定了在分则部分又规定了11种不正当竞争行为种不正当竞争行为,较为明确地规定了对市场秩序影响特别大的行为的定义、构成要件以及处罚的措施，并根据这些行为对社会影响的程度、社会公众对这些行为的容忍程度，适当调整法律制约机制。l（1）主体的特定性主体的特定性。l不正当竞争行为的主体都是在商业活动中采用不正当手段竞争的经营者，政府行政机关或其他不以盈利为目的的社会团体则应当与此无涉。我国反不正当竞争法中直接明确规定该法规制的对象是“经营者经营者”，即以盈利为目的、从事商品的生产、销售
4、或，即以盈利为目的、从事商品的生产、销售或提供服务的法人、其他经济组织和个人。提供服务的法人、其他经济组织和个人。l（2）、行为的违法性行为的违法性。l大多数国家的法律规定，市场竞争主体的行为如有悖于公认的商业道德，即可被作为不正当竞争行为进行规制。这一特征揭示了现代经济社会中法律和道德的互补性已经成为趋势，以维护商业道德作为经济立法的宗旨有利于加快市场秩序制度建设的进程。l（3）、不正当竞争行为的社会危害性不正当竞争行为的社会危害性。l不正当竞争行为的危害性已经从经营者的私权和私益领域扩大到对公众利益的损害和对社会经济运行秩序的破坏。法律之所以把竞争行为从私法规制转而纳入具有公法性质的竞争法
5、规制，正是说明了其社会危害性的本质特征。l我国反不正当竞争法列举了不当竞争行为，共计11大类。l1欺骗性交易欺骗性交易l是指经营者在市场交易中采用假冒、仿冒、虚假表示等手段提供商品或服务，使购买者发生误认误购，损害竞争对手的行为P171。l(1)假冒他人的注册商标。l(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。l(3)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。l(4)在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品作引人误解的虚假表示。l明确仿冒行为的法律特征有利于
6、对仿冒行为作出正确的认定。l（1）仿冒行为人具有主观故意仿冒行为人具有主观故意。l仿冒行为是一种故意的不正当竞争行为。l我国法律中对仿冒行为规定“擅自使用他人商品名称、包装、装潢”中的“擅自擅自”一词，也表明了这一主观上的特征。l（2）仿冒行为具有特定性仿冒行为具有特定性。l仿冒行为总是发生在特定的具有市场优势的经营者身上及其特定的商品上。l（3）仿冒行为具有误导性仿冒行为具有误导性。l仿冒者都不希望以自己的真实身份从事市场交易活动，其从事仿冒行为的目就是在于使交易对方对其提供的商品或服务产生混淆或误解，从而接受其商品或服务，以此获得竞争优势。l商业贿赂是指“经营者为了销售或购买商品而采用财物
7、或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”，实际上商业贿赂就是经营者在商业交易中向对方单位或者其个人“附赠”现金或者实物的行为。商业贿赂行为导致商业道德腐败，竞争秩序混乱。因此，国家把向经营者的这种“附赠”行为纳入竞争法和刑法的规制范围。l商业贿赂行为具有以下四个方面的基本特征，实际上这也是构成商业贿赂行为的要件：l其主体包括行贿者和受贿者双方在内的经营者及其相主体包括行贿者和受贿者双方在内的经营者及其相关人员关人员。l主观上是以排斥商业竞争为目的主观上是以排斥商业竞争为目的。l商业贿赂是以不正当方式进行的行为商业贿赂是以不正当方式进行的行为。l商业贿赂行为具有违法性商业贿赂行为具有违法性。l商
8、业回扣。商业回扣。在经济生活中，商业贿赂的主要表现形式是被称作“回扣”的贿赂方式，即 “经营者销售商品经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款位或者个人的一定比例的商品价款”。其构成条件条件是：l（1）回扣发生在市场交易的双方之间发生在市场交易的双方之间，是一方当事人向另一方及其有关人员提供金钱、有价证券或其他财物等；l（2）回扣是交易双方和有关人员故意进行的行为故意进行的行为。给予回扣和收取回扣都采取在账外暗中进行的手段在账外暗中进行的手段，给予回扣不记账，收受回扣不入账，所以它也是违反财政纪律和
9、财务制度的违法行为l（3）经营者利用回扣是为了凭借与对方的不正当利益关系来达到排挤竞争对手，获取交易机会的目的目的。l价格折扣也称为让利，是指在商品购销活动中卖方在所成交的价格折扣也称为让利，是指在商品购销活动中卖方在所成交的价款或数量上以明示的方式给买方一定比例的减让返还以促成价款或数量上以明示的方式给买方一定比例的减让返还以促成交易的一种促销手段，交易的一种促销手段，关于禁止商业贿赂行为的暂行规定中把它定性为“商品购销中的让利，是经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定的比例予以退还两种行为”。与回
10、扣相比较，折扣一般是付给对方单位或个人的，回扣则是支付给个人的；折扣一般在合同中直接订明，并且入账，公开给付，属于“明扣明扣”；回扣则是在账外暗中秘密进行的，属于“暗扣暗扣”。在关于禁止商业贿赂行为的暂行规定中，对这种暗扣作了明确的解释，所谓“账外暗中”是指“在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财会制度规定明确如实记载，包括不计入财务账、转入其他财务账或者做伪账等行为”。l佣金佣金:是指企业支付给为其经营活动提供服务的中间人是指企业支付给为其经营活动提供服务的中间人（包括经纪人、介绍人）的劳务报酬，是发生在企业（包括经纪人、介绍人）的劳务报酬，是发生在企业与中介人之
11、何，而并非交易双方当事人之间的一种经与中介人之何，而并非交易双方当事人之间的一种经济关系济关系。l区别之一区别之一:佣金佣金与商业贿赂的区别在于是否明示公开，佣金的支付者与介绍人、经纪人一般订有服务合同，企业支付佣金必须公开入账，收受人也必须如实入账，依法纳税 l区别之二区别之二：收取佣金的中间人必须是有合法经营资格的中介机构，作为中间人即处于交易双方当事人之间，他既可以从买方处接受佣金，也可以从卖方处收受佣金，还可以接受双方给予的佣金。l根据宣传的内容本身是否真实，可把引人误解的虚假宣传分为虚假宣传和引人误解的宣传。l所谓虚假宣传虚假宣传是指经营者利用广告或者其他方法对商品或者服务情况作与客
12、观实际不相符合的宣传。关于经营者利用广告进行虚假宣传，我国广告法有较为详细的规定。l引人误解的宣传引人误解的宣传是指经营者利用广告或者其他方法对商品或者服务情况作容易误导购买者产生错误理解的宣传行为。经营者常常利用其宣传用语上的含混不清、隐晦暗示、断章取义等方法，对购买者的购买行为进行误导。虚假宣传行为的认定虚假宣传行为的认定对虚假宣传行为的认定应当从以下几个方面进行：（1）其主体是商业竞争者其主体是商业竞争者。（2）其内容表现为虚伪不实其内容表现为虚伪不实（3）其后果是引人误解其后果是引人误解 如何判断广告宣传的“引人误解”，通常认为，它并不取决于做广告的人对广告的理解，而是取决于受广告引导
13、或影响的人对广告如何理解。即应以一般消费者的认知为标准，以一般公众或受广告影响的人对广告的认识和判断力为标准。只要一般大众受经营者宣传的影响而对其商品或服务产生误解，即可认为有关的商品宣传为虚假广告宣传行为。l商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。l商业秘密主要包含以下三类：第一类是技术秘密技术秘密，它是指人们从经验中或技艺中得来的，能在实践中特别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识。第二类是经营经营秘密秘密，指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和资料。包括推销计划、客户名单、产品价格、销售网络、
14、招投标的标底等。第三类是管理秘密管理秘密，这是指组织生产和经营管理的秘密，特别是合理有效地管理各部门、各行业之间相互协作，使生产与经营有效运行的经验性信息。如管理模式、公关技巧等。l商业秘密具备以下一些基本特征：l（1）秘密性秘密性。秘密性又称非公开性，它是商业秘密最核心的特征。是指该种信息不为公众所知悉，处于保密状态，一般人不易通过正当途径获得或探明。l（2）管理性管理性。由于商业秘密的秘密性是相对的，所以要求权利人采取合理的保密管理措施进行自我保护l（3）经济性。）经济性。经济性也称为价值性，商业秘密的经济性是指商业秘密的使用可以为权利人带来经济上的利益，使权利人拥有比不知晓或不使用该商业
15、秘密的同行业竞争者更有利的地位和竞争优势，从而能在竞争中领先取胜。l（4）实用性实用性。商业秘密的实用性是指商业秘密能在工农业生产和经营中应用，并能创造出积极的经济效益和社会效益。l我国反不正当竞争法第10条按照行为方式的不同，规定了4种侵犯商业秘密的不正当竞争行为。l(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。l(2)披露、使用或者允许他人使用自己以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的商业秘密。(3)违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。(4)第三人明知或应知前述的违法行为，而获取、使用或者披露他人的商业秘密。l降价排
16、挤行为是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。l根据我国反不正当竞争法第11条的规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”判断以低于成本的价格销售商品是否构成不正当竞争，关键要考察行为人的行为目的。也就是说，如果行为人企图通过以低于成本的价格，争取顾客，占领市场或者扩大市场份额，从而达到削弱甚至驱逐竞争对手的目的，那么这种以低于成本的价格销售商品就属不正当竞争；l下列四种行为，尽管经营者以低于成本的价格销售商品，但是不具有排挤竞争对手的目的，也就不存在违法性，因此不不属于不正当竞争行为：属于不正当竞争行为：(1)销售鲜活商品；销售鲜活商品；(2
17、)处理有效期限处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；即将到期的商品或者其他积压的商品；(3)季节性降价；（季节性降价；（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。l一、垄断的概念及特点一、垄断的概念及特点l二、经济性垄断二、经济性垄断l三、行政性垄断三、行政性垄断l垄断是由于自由竞争中生产高度集中所必然引起的，是与竞争相对立的范畴。一般的说，垄断排斥竞争，竞争也排斥垄断。垄断行为给市场竞争带来的弊病是显而易见的，但垄断的存在有相当的客观性、合理性，对经济发展有相当的积极性。l在经济学领域，垄断是指少数大公司、企业或者若干企业的联合独占生产和市场。它们控
18、制一个甚至几个生产或者销售部门的生产或流通，在该部门的经济活动中取得统治地位，操纵这些部门产品的销售价格和某些生产资料的购买价格，以保证获得高额垄断利润。l法律上所规制和反对的垄断，是指违反法律或者社会公共利益，垄断，是指违反法律或者社会公共利益，通过合谋性协议、安排或协同行动，或者通过滥用经济优势地位通过合谋性协议、安排或协同行动，或者通过滥用经济优势地位或者滥用行政权力，排斥或控制其他正当的经济活动，在一定的或者滥用行政权力，排斥或控制其他正当的经济活动，在一定的生产领域或者流通领域实质上限制竞争的经济行为。生产领域或者流通领域实质上限制竞争的经济行为。l垄断具有以下几个特点：垄断具有以下
19、几个特点：l1、垄断是一种排斥或者控制竞争的行动。所谓排斥是垄断是一种排斥或者控制竞争的行动。所谓排斥是指在一定的交易范围内，垄断者使其他企业公司和经指在一定的交易范围内，垄断者使其他企业公司和经济组织的经济活动难以正常进行，从而把他们从市场济组织的经济活动难以正常进行，从而把他们从市场上驱逐出去；所谓控制是指垄断者对其他企业公司和上驱逐出去；所谓控制是指垄断者对其他企业公司和经济组织的生产经营活动进行约束，剥夺他们在经济经济组织的生产经营活动进行约束，剥夺他们在经济活动中的自由竞争的权利活动中的自由竞争的权利。l2、垄断者形成垄断势力凭借的是经济优势或行政权力垄断者形成垄断势力凭借的是经济优
20、势或行政权力。凭借经济优势形成的垄断属经济性垄断，凭借行政权凭借经济优势形成的垄断属经济性垄断，凭借行政权力形成的垄断属行政性垄断力形成的垄断属行政性垄断 .l3、垄断是一种具有违法性和危害性的行为。反垄断法垄断是一种具有违法性和危害性的行为。反垄断法并不规制所有的垄断行为，对社会经济发展具有正面并不规制所有的垄断行为，对社会经济发展具有正面的、积极影响的垄断行为，并不在反垄断法的规制范的、积极影响的垄断行为，并不在反垄断法的规制范围内。围内。l依据不同的标准，垄断可以划分为不同的类型垄断可以划分为不同的类型l1、以垄断的组织形式为标准可分为：l(1)、短期价格协定短期价格协定：指大企业之间通
21、过口头或书面形式规定在一定时期内共同控制某种商品的价格，从而获取高额利润。P163l(2)、卡特尔卡特尔：指生产同类商品的企业通过协定的方式划分市场、规：指生产同类商品的企业通过协定的方式划分市场、规定产量或确定价格，从而形成垄断。定产量或确定价格，从而形成垄断。P163P163l(3)、辛迪加辛迪加：指同：指同生产部门的垄断企业在流通过程中，通过订生产部门的垄断企业在流通过程中，通过订立共同销售产品和采购材料的协定所建立的一种垄断组织。立共同销售产品和采购材料的协定所建立的一种垄断组织。P163P163l(4)(4)、托拉斯：指生产同类商品或在生产上有密切投入产出关系的、托拉斯：指生产同类商
22、品或在生产上有密切投入产出关系的企业，从生产到销售进行联合，并组成一种近乎于经济统一体的组企业，从生产到销售进行联合，并组成一种近乎于经济统一体的组织。织。p163p163l(5)(5)、康采恩：指不同部门的企业，以实力最为雄厚的企业为核心、康采恩：指不同部门的企业，以实力最为雄厚的企业为核心结成的垄断联合。结成的垄断联合。(参加者不限于某一行业或某一生产部门参加者不限于某一行业或某一生产部门)ll(1).独占垄断独占垄断也称为完全垄断，它是指一家企业对整个也称为完全垄断，它是指一家企业对整个行业的生产、销售和价格有完全的排他性的控制能力，行业的生产、销售和价格有完全的排他性的控制能力，即在该
23、企业所在的行业内，不存在任何竞争。即在该企业所在的行业内，不存在任何竞争。这是典型意义上的垄断，也为各国法律所严格规制。l(2).寡头垄断寡头垄断是指市场上只有为数不多的企业生产、销是指市场上只有为数不多的企业生产、销售某种特定的产品或者服务的状况售某种特定的产品或者服务的状况。每个企业都在市场上占有一定的份额，对产品或服务的价格实施了排他性的控制，但它们之间又存在一定的竞争。l(3).联合垄断联合垄断是指多个相互间有竞争关系并有相当经济是指多个相互间有竞争关系并有相当经济实力的企业，通过一定的形式（如限制竞争协议等），实力的企业，通过一定的形式（如限制竞争协议等），联合控制某一产业的市场或销
24、售的状态。联合控制某一产业的市场或销售的状态。l经济性垄断经济性垄断，又称市场垄断，是指市场主体通过自身的力量设置市场进入障碍而形成的垄断，资本主义国家的垄断大多是经济性垄断。l国家垄断国家垄断是由国家对某一产业的生产、销售等进行直接控制，不是由国家对某一产业的生产、销售等进行直接控制，不允许其他市场主体进入该市场领域的情况。实行计划经济体制的允许其他市场主体进入该市场领域的情况。实行计划经济体制的国家的国民经济绝大部分是国家垄断。国家的国民经济绝大部分是国家垄断。l行政性垄断行政性垄断是指行政由权力介入市场，以行政权力控制市场运行而形成的垄断。P164在计划经济向市场经济转轨过程中，地方和部
25、门保护主义就是典型的行政性垄断。l自然垄断自然垄断是由于市场的自然条件原因而产生的垄断经营，这些部门如果竞争经营，则可能导致社会资源的浪费或市场秩序的混乱。如公用企业绝大多数是自然垄断企业。除此之外，还包括其他因素形成的各种垄断，如知识产权垄断，其市场进入障碍既非由垄断者自身的力量形成，也不是行政力量形成，而是由法律所赋予的权利。l(1).合法垄断指法律允许的垄断，主要包括国家垄断和合法垄断指法律允许的垄断，主要包括国家垄断和公用事业垄断。公用事业垄断。l(2).非法垄断指法律所禁止的具有社会危害性的垄断。非法垄断指法律所禁止的具有社会危害性的垄断。P163P163l5.5.以垄断的地域状况为
26、标准可分为国内垄断和国际垄以垄断的地域状况为标准可分为国内垄断和国际垄断。断。l(1.国内垄断指在一国境内发生作用的垄断，主要有行国内垄断指在一国境内发生作用的垄断，主要有行业垄断和地区垄断两种形式。业垄断和地区垄断两种形式。l(2).国际垄断指在国际市场发生作用的垄断。它是随着国际垄断指在国际市场发生作用的垄断。它是随着国际经济的发展，大量跨国公司、多国公司的出现而国际经济的发展，大量跨国公司、多国公司的出现而产生的。产生的。p163l1、市场支配地位的滥用、市场支配地位的滥用l滥用市场支配地位又称滥用市场优势地位，是指企业获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位，对市场的其他主体进行不公平的
27、交易或者排除竞争对手的行为。滥用市场支配地位的前提是企业取得特定市场的支配地位。滥用市滥用市场支配地位的表现形式场支配地位的表现形式主要有以下几种：l(1).不正当的价格行为。不正当的价格行为。(2).(2).差别对待差别对待;(3).;(3).强强制交易制交易;(4).搭售和附加不合理交易条件搭售和附加不合理交易条件;(5).掠掠夺性定价夺性定价;(6).;(6).独家交易独家交易,又称排他性交易又称排他性交易 l不正当的价格行为不正当的价格行为指占有支配地位的经营者不指占有支配地位的经营者不正当地确定、维持、变更商品价格的行为。占正当地确定、维持、变更商品价格的行为。占有支配地位的企业为了
28、获得超额的垄断利润或有支配地位的企业为了获得超额的垄断利润或者排挤竞争对手，从而确定、维持和变更商品者排挤竞争对手，从而确定、维持和变更商品的价格，以高于或者低于在正常的竞争状态下的价格，以高于或者低于在正常的竞争状态下可能实行的价格来销售其产品，属于不正当的可能实行的价格来销售其产品，属于不正当的价格行为。该行为严重地损害了消费者的权益，价格行为。该行为严重地损害了消费者的权益，使得消费者享有的部分福利转移到垄断厂商；使得消费者享有的部分福利转移到垄断厂商；同时也妨碍其他竞争者的进入，对市场竞争构同时也妨碍其他竞争者的进入，对市场竞争构成实质性的限制。成实质性的限制。l差别对待是指处于市场支
29、配地位的企业没有正当理由，对条件相差别对待是指处于市场支配地位的企业没有正当理由，对条件相同的交易对象，就其所提供的商品的价格或其他交易条件，给予同的交易对象，就其所提供的商品的价格或其他交易条件，给予明显有利或不利的区别对待。差别对待实际上限制了交易对象之明显有利或不利的区别对待。差别对待实际上限制了交易对象之间的竞争。这里的间的竞争。这里的“对待对待”应当包含价格、配件供给、交货速度、应当包含价格、配件供给、交货速度、担保以及其他交易条件。其中价格歧视是差别对待中最常见的一担保以及其他交易条件。其中价格歧视是差别对待中最常见的一种形式，即卖方无正当理由要求购买同一等级、同一质量商品的种形式
30、，即卖方无正当理由要求购买同一等级、同一质量商品的若干买主支付不同的价格。如有些跨国公司为了攫取更高额的利若干买主支付不同的价格。如有些跨国公司为了攫取更高额的利润，其产品在中国的定价明显高于其它国家。对于占支配地位的润，其产品在中国的定价明显高于其它国家。对于占支配地位的企业来说，这是一种市场经营策略，它一方面可以增加产品销售企业来说，这是一种市场经营策略，它一方面可以增加产品销售的收益，获取较高利润；另一方面可拓宽市场，实现企业利润最的收益，获取较高利润；另一方面可拓宽市场，实现企业利润最大化的目标。但价格歧视对市场整体的负影响是明显的，生产者大化的目标。但价格歧视对市场整体的负影响是明显
31、的，生产者的价格歧视行为可能排挤其他竞争对手，对经销商之间的公平竞的价格歧视行为可能排挤其他竞争对手，对经销商之间的公平竞争带来不利影响，也会使消费者受到不应有的不公平待遇，因此，争带来不利影响，也会使消费者受到不应有的不公平待遇，因此，它受到各国竞争法的一致责难。它受到各国竞争法的一致责难。l强制交易是指处于市场支配地位的企业采取利强制交易是指处于市场支配地位的企业采取利诱、胁迫或其他不正当的方法，迫使其他企业诱、胁迫或其他不正当的方法，迫使其他企业违背自己的意愿与之交易或者促使其他企业从违背自己的意愿与之交易或者促使其他企业从事限制竞争的行为。强制交易的表现形式多种事限制竞争的行为。强制交
32、易的表现形式多种多样，包括强迫他人与自己进行交易；强迫他多样，包括强迫他人与自己进行交易；强迫他人不与自己的竞争对手交易；迫使竞争对手放人不与自己的竞争对手交易；迫使竞争对手放弃或回避与自己的竞争等等。强制交易行为不弃或回避与自己的竞争等等。强制交易行为不仅违背交易相对人的真实意愿，给其造成直接仅违背交易相对人的真实意愿，给其造成直接的物质损失或精神损害，而且有悖公平竞争、的物质损失或精神损害，而且有悖公平竞争、平等自愿等交易规则，破坏了正常的市场交易平等自愿等交易规则，破坏了正常的市场交易秩序，具有较大的社会危害性。秩序，具有较大的社会危害性。l搭售和附加不合理交易条件搭售和附加不合理交易条
33、件指在商品交易过程中，拥有某种指在商品交易过程中，拥有某种经济优势的一方利用自己的优势地位，在提供商品或服务时，经济优势的一方利用自己的优势地位，在提供商品或服务时，强行搭配销售购买方不要或不愿意要的另一种商品或服务或强行搭配销售购买方不要或不愿意要的另一种商品或服务或者附加其他不合理条件的行为者附加其他不合理条件的行为。搭售现象在日常生活中更多地表现为企业利用其优势地位，在销售优质、畅销产品时，搭配销售劣质、滞销产品；销售名牌产品时，搭配销售杂牌产品。销售者采用搭售手段，可以节省销售成本，还可以将滞销的商品混在畅销商品中一起出售，对市场竞争构成不利影响；同时搭售和附加不合理条件违反“交易自愿
34、”的原则，违背了当事人的真实意思。当然，这一类行为的产生是因为销售者享有一定的经济优势，要么是独家经营，要么是手中掌握特有的商品销售权，使得其购买者不得不违心屈就。各国的竞争法对此都加以制约。l掠夺性定价掠夺性定价是指处于市场支配地位的企业以排挤竞争是指处于市场支配地位的企业以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品对手为目的，以低于成本的价格销售商品。首先，掠夺性定价是一种不公平的低价行为，实施该行为的企业占有一定的市场支配地位，他们具有资产雄厚、生产规模大、分散经营能力强等竞争优势，所以有能力承担暂时故意压低价格的利益损失，而一般的中小企业势单力薄，无力承担这种牺牲。其次，掠夺性定价是
35、以排挤竞争对手为目的的故意行为，实施该行为的企业以低于成本价销售，会造成短期的利益损失，但是这样做的目的是吸引消费者，以此为代价挤走竞争对手，行为人在一定时间达到目的后，会提高销售价格，独占市场。其对市场和消费者造成的不利影响是显而易见的。l独家交易独家交易又称排他性交易，是指处于市场支配地位的企业要求经又称排他性交易，是指处于市场支配地位的企业要求经销商在特定市场内只经销自己的商品，不得经销其他企业的同种销商在特定市场内只经销自己的商品，不得经销其他企业的同种或同类商品或同类商品。如在我国，有些跨国企业在销售旺季要求独占超市的推广权，威胁超市禁止销售其竞争对手的产品，否则将停止交易独家交易。
36、独家交易主要是在供货方面所作的限制，包括经销商只由制造商独买，也包括制造商只向经销商独卖。表现为“专营”、“专卖”、“独家经销”等等。独家交易在实际上存在一些有利于竞争和效率的因素，如能使制造商和经销商之间保持长期稳定供销渠道，降低交易成本；经销商从事单一的或固定的商品的经销，能集中力量促销；增强一定的竞争效果。但是从整体而言，独家交易限制竞争的后果仍然是明显的：它会阻止其他制造同类产品的制造商进入市场；也会限制经销商的营业自由而损害效率；对于消费者来说，因为供货渠道狭窄，选择的余地相应减少，同时由于同一层次上销售同一商品的经营者之间缺乏竞争，销售者产生垄断地位，对消费者的利益会产生损害的可能
37、。因此，为克服独家交易的对市场的消极影响，各国立法对此加以规范。l限制竞争协议，也称为联合行为限制竞争协议，也称为联合行为，是指企业通过订立是指企业通过订立合同、协议以及其他方式与具有竞争关系的其他企业合同、协议以及其他方式与具有竞争关系的其他企业共同为限制或者排除市场竞争的行为共同为限制或者排除市场竞争的行为。l限制竞争协议的表现形式限制竞争协议的表现形式主要的有以下几种：l(1).限制价格协议。l(2).限制市场供应协议。l(3).市场划分协议 l(4).联合抵制协议 l(5).限制转售价格 l(6).其他限制竞争协议 l限制价格协议。又称价格固定，是指具有竞争关系的企业联手统一确定、维持
38、或变更商品价格的行为。它是限制竞争协议中最为常见的一种。在这种情况下，企业不是独立的自行决定商品的价格，而是与其他同类商品的竞争者联合制定或者共同维持或变更商品的销售或购买价格。限制价格协议对市场竞争的影响是显而易见的：在一个相关市场中，如果没有可以替代的产品，消费者面对的只有一个价格或一种交易条件，没有选择的余地；那么实行价格固定的经营者很容易获取垄断利润。由于价格固定的反竞争性，受到各国法律的严格规制。美国的反垄断法规定，价格固定是一种严重的限制竞争行为，适用“本身违法”原则。欧盟罗马条约也禁止在同类商品的竞争者之间出现同时并且一致的价格上涨，禁止签订对于特殊的定价政策加以约定的协议，如统
39、一约定回扣等；禁止签订对于产品的建议销售价格的协议等。l限制市场供应协议，又称限制生产行为，是指企业之间联合限制商品的市场供应数量和质量。企业之间通过协议限制商品的供应数量或者降低企业生产能力，人为的压缩供应，使市场上该商品永远处于“未饱和”状态，从而维持商品的较高价格，获取高额利润。如“国际石油输出国组织”签署的协议便是一个典型的限制生产协议，它规定了一个统一的原油年开采量，各个成员国都不得随意提高产量，压低销售，以此来维护“石油输出国际组织”各成员国的利益。l市场划分协议是限制竞争协议的重要表现形式，它包括划分交易地区和划分交易对象。前者是两个或者两个以上的经营者，为避免竞争而达成的划定彼
40、此交易区域或者对交易数量分配限额的协议。后者则是根据交易对象的不同来决定市场的分配方式，如甲选择大型客户作为销售对象，乙把其他客户作为自己的销售对象。市场划分协议限制了同类商品经营者之间的正常竞争，往往造成商品的单调和价格上的不合理，严重侵害了广大消费者和客户的合法权益。对这种划分市场的协议，各国法律原则上是禁止的。l联合抵制协议是指企业共同阻碍进入市场进入者或者排挤竞争对手的行为。因此联合抵制协议可分为设置第三人进入市场障碍协议和排挤竞争对手协议。前者是市场内的老企业为了阻止其他经营者进入市场参与竞争，通过一系列的手段设置市场进入障碍。如与客户签订长期独家购销协议。后者是一些共谋者出于一定的
41、目的或可预见的后果，联合拒绝向市场上具有直接竞争关系的企业进行交易，以将该企业驱逐出市场的限制竞争行为。联合抵制协议的特征是在主体上涉及到三方当事人，即号召者、抵制者、被抵制者。在内容上以损害特定的竞争对手为目的，促使抵制者对被抵制者断绝交易关系。一般来说，联合抵制协议并无正当理由，一般适用“本身违法”原则。因为其联合他人加害第三人的反商业道德性质十分明显。l限制转售价格是一种纵向的限制竞争行为，它是指企业向批发商、零售商提供商品时，要求他们必须按照自己所定的价格来销售商品。这种行为实际上是剥夺了下游企业本应享有的定价权，使他们无法根据各自所面临的竞争状态和成本结构，合理确定商品的销售价格。这
42、种行为造成的后果是使同一商品的不同经销商之间的价格竞争减弱，具有明显的反竞争效果。l其他限制竞争协议还包括具有竞争关系的企业联合限制购买新技术或新设备、保证不竞争的承诺以及履行共同职能的行为。限制购买新技术或新设备是为了减少老技术或老设备淘汰带来的损失，严重阻碍了技术进步。保证不竞争的承诺，使参与协议的企业获得最大的市场利润，具有限制竞争的效果。履行共同职能的合作协议，是为了增加参与企业的市场地位，夺取市场优势，也会构成对市场竞争的妨碍。l从法律上认定限制竞争协议，应从行为主体、主观方面、限制竞争行为以及行为后果等方面进行确认。l限制竞争协议的主体。其主体主要是同一经营层次中的有竞争关主体主要
43、是同一经营层次中的有竞争关系的企业系的企业，少数情况下也包括不同层次的经营者，如限制转售价格中的制造商、批发商和零售商。“企业”包括进行生产、销售活动以及提供服务的各种经济实体，如合伙企业、合作组织、社团、有限责任公司、股份公司等等。日本和我国台湾地区称为“事业者”，其外延基本相同。但是对于代理商、子公司与被代理人、母公司之间的协议是否构成限制竞争行为，在不同国家的法律规定中需要根据具体情况分析。一般来说，以代理商、子公司是否存在独立意志下订立协议或者参与共谋限制竞争是判断是否违法的重要依据。欧盟竞争法认为母子公司构成一个经济实体，两者间的限制价格等协议不能认为是“限制竞争协议”。台湾地区有学
44、者认为关系企业或者关系企业的分、子企业“仍不失其企业的地位”，所以关系企业与分、子企业之间的联合行为受公平交易法的规制。l主观上主体之间具有共同的限制竞争目的主观上主体之间具有共同的限制竞争目的。主体之间具有限制竞争的“合意”是认定限制竞争行为的主观要件。协议各方当事人是否为了一个共同的利益或者意图而签订协议，参与企业有无主观上共谋的意图，是区分限制竞争协议与其他类似但不违法的相互联系行为的关键。当事人订有的书面协议，或者明示的口头约定是直接的证明，但是实践中参与限制竞争协议常常故意隐瞒限制竞争的证据，因此有必要引用其他情境证据加以证实。如企业之间在限制竞争协议发生前，曾经发生过价格竞争，使获
45、利减少；电话或者备忘录中有参与企业往来的证据等可以作为参考。l客观上实施了限制竞争行为客观上实施了限制竞争行为。企业之间不管有没有以书面形式订立协议或口头的非正式协议，只要通过协调行为共谋，采取了限制竞争的实际行动，就属于法律所规制的内容。没有一致行动的证明，基于所有情境证据而提起诉讼的案件均不能成立。值得注意的是，有些国家的立法中，团体决定也被视为限制竞争协议的一种。企业团体决定是由同行业的企业组成的联合组织或企业协会共同做出的旨在限制竞争的决议、决定或反映成员企业共同意志的其他形式的行动规则。企业团体决定采用了由团体决策的紧密形式，而非多个企业签订协议的形式，但实际上起到了协议的效果，因此
46、也是企业协议的一种。l导致了市场上限制竞争后果导致了市场上限制竞争后果。这里是指企业之间的协议安排对于限制竞争、影响生产和销售及服务、贸易的市场条件存在某种关联性。对这种关联性的理解，各国法院的审判实践中并不统一，有注重协议的具体内容，有注重协议的共同目的，但更多的是注重协议实施的后果。对后果的认定，多数国家认为对市场的影响不一定要实际发生，只要能证明对市场的影响在一定程度上有发生的可能性及这种影响的严重性，有关当局就足以推断这种影响的存在。不管经营者订立协议为了限制竞争的共同目的是否从一开始就十分明确，如果该协议的订立对同一行业产品的产销市场关系产生了实质的限制竞争影响，此协议即可被认定为限
47、制竞争协议。l垄断性经济合并：是指两个或两个以上的市场主体通垄断性经济合并：是指两个或两个以上的市场主体通过组织形式的合并，排斥、限制或妨碍竞争的行为。过组织形式的合并，排斥、限制或妨碍竞争的行为。l企业合并是企业对利润最大化追求的内在要求和外部竞争压力的结果。企业合并可以形成一定的规模经济，同时企业合并也是实现市场力量集中的主要途径。经济力量过度集中造成市场竞争主体数量减少，市场结构发生变化，使这些企业有可能利用市场的优势控制市场，对市场竞争机制发挥作用产生不利影响。正因为如此，各国反垄断法都对经济力量的集中保持经常的警惕，企业合并因而也成为各国反垄断法规制的重要对象。l行政性垄断的案例在中
48、国俯拾皆是。如某县化肥厂向县政府报告说：由于近几个月来外地化肥厂生产的尿素和碳铵大量涌入，本地化肥很难销售。化肥厂往年经营状况非常好，当年却遭到了严重的困难。10月份正是农民为种小麦而购买化肥的时候，如果这时化肥销售不出去，化肥厂当年的盈利目标就可能落空，这将会影响到全县的财政收入状况。作为全县的利税大户，现在遇到了难关，县政府一定要想方设法予以帮助。县长办公会上，县政府办公室以县政府的名义起草了一个文件下发到全县各个部门、企业，称在接到文件后，任何人不得再经销外地化肥，已经购进的外地化肥要降价处理，今后不得再进货。今后如发现经销外地化肥的单位，要对其处以罚款，甚至吊销营业执照，并追究有关部门
49、人员的行政责任。l此文件下发后，经销外地化肥的单位按照县政府规定的期限对已购入的化肥作了处理。由于县政府各部门的联合查处，外地化肥没有能够进入本地市场。县化肥厂化肥的销量直线上升，不但完成了预期的利润目标，而且还超额300万元。县化肥厂和县政府还组织了庆功会。l本案涉及政府及其所属部门运用行政权力干预市场竞争的问题。在本案中，县政府作为一级地方政府，本应负有保护本行政区域内市场竞争秩序的责任。然而县政府非但不积极维护公平竞争，反而将地方利益置于市场秩序之上，滥用行政权力，实施地区封锁行为，严重损害了市场竞争秩序。即使我国现今没有颁布反垄断法，该行为仍然是违法的。因为其行为不仅与依法行政原则背道
50、而驰，而且直接违反了反不正当竞争法中的有关规定。我国反不正当竞争法第7条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”本案中的县政府以政府名义做出抽象行政行为，禁止经销外地化肥，已经构成了滥用行政权力限制竞争的行为，其本质上是一种行政性垄断行为。l行政性垄断是与经济性垄断相对应的，不是市场经济自然发展的垄断行为而是具有行政属性的垄断行为，它是行政权力参与作用而形成的垄断。这种作用包括参与市场竞争、干涉市场主体行为以及分享市场资源等。概而言之，行政性
