1、劳动合同法实务操作与案例全套精美课件第一章员工入职与劳动关系建立员工入职与劳动关系建立员工录用知情权运用与职前调查试用期条款的约定与试用期考核事实劳动关系的防治与证据保全二三五主要内容一四劳动合同订立时点、种类与效力劳动合同内容的设计与风险预防用人单位失误一：没有设置录用条件或岗位说明书 后果：试用期解约难 失误二：没做好职前调查 后果：无法避免劳动者与前任用人单位有竞业限制带来的风险一（一）招聘录用条件的规范设计导读：P2930l某电子公司软件部经理纪某看重其朋友李某的销售工作经验，介绍李某至该部门任销售专员一职，当时纪某并未向李某出示任何招聘条件，也没有通过其他方式向李某介绍公司的招聘条件
2、。l2010年4月12日，双方签订了劳动合同，约定合同期为5年，其中试用期6个月，劳动合同中只约定了李某职衔为销售专员，但对该岗位的工作要求没有具体的描述。不过，该企业内部规章制度规定了该销售职位的考核标准。2010年6月1日，李某接到公司发出的解除劳动合同决定书，公司以李某不符合公司招聘要求为由解除劳动合同。李某不服，提起劳动争议仲裁，要求恢复劳动关系。l李某是否能恢复劳动关系？案例1:录用条件约定不明-解除劳动合同能还是不能？用人单位试用期解约有四大法律要件：企业存在录用条件 有证据证明不符合录用条件 企业解约通知书应在试用期内作出 解约通知书要说明理由并在试用期内交由员工签收本案因李某入
3、职时未向其明示录用条件，从而无法证明其不符合录用条件，因此解约不能专家分析明确界定录用条件公示录用条件实务指南处添加标题录用条件明确、细致和具体。录用条件普遍性与特殊性结合。普遍性如诚信特殊性如学历要求、相应证书、健康要求用人单位证明员工已知录用条件的证据：发布招聘公告，并采取一定方式予以固定，使其成为仲裁和诉讼保留证据 招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认 劳动关系建立前，通过发送聘用函向员工明示录用条件，并要求其签字确认 合同中约定录用条件或不符合录用条件的情形 在规章制度中对录用条件进行详细约定，并将规章制度在劳动合同签订前进行公示 关联法律 t39 t21【每课分享】生活不简
4、单，尽量简单过。时间就是一颗药，你掌握好了它便是解药，你肆意挥霍它便是毒药。不喧，不吵，静静地守着岁月。不怨，不悔，淡淡地对待自己。别紧张。深呼吸。坚持住。扛过去。人生最困难的不是努力，也不是奋斗，而是做出正确的抉择。别放弃，一步一步走下去，别让机会从眼前溜走。回顾上节课的重点内容：用人单位试用期解约有哪四大法律要件？用人单位试用期解约有四大法律要件：企业存在录用条件 有证据证明不符合录用条件 企业解约通知书应在试用期内作出 解约通知书要说明理由并在试用期内交由员工签收如果员工入职时未向其明示录用条件，从而无法证明其不符合录用条件，因此解约不能案例2：试用期以不能胜任工作为由解除劳动合同 某公
5、司招聘张经理为华东区的营销总监，并与之签订了3年的劳动合同，约定试用期为4个月，3个月后，公司单方面提出试用期解约。张不服，找公司理论，公司告知其在试用期，单位可以随时提出解约。张向当地劳动争议仲裁部门申请仲裁，公司此时主张辞退张经理是因为其3个月来一直未达到公司要求的营销业绩，因其试用期不能胜任工作而解约，公司解约不违法。张则认为，即便是不能胜任工作也不能随时解约，应当提前30天通知并支付经济补偿金，何况公司根本就没有任何营销业绩考核制度，所以解约理由不成立。仲裁员应支持哪一方？法理 过失性解除：劳动者存在法定过失性事由用人单位得以单方解除劳动合同的情形.如严重违纪、严重失职。后果：用人单位
6、单方解除劳动合同，且无须支付经济补偿金 非过失性解除：员工出现长病假无法从事工作或不能胜任工作等法定情形时企业享有的一种法定解除权。后果：30天提前通知并须支付经济补偿金 本案，不符合非过失解约要件：存在非过失性解约事项；遵循法定程序 公司没有实施相应的绩效考核制度，不能客观有效判断员工是否胜任工作。因此，解约不生效。实物指南：试用期解约的最佳方案是不符合录用条件 关联法律P34 t39 t40 t48 T87 T25双方均需秉承公平、诚实守信双方均有知情权并充分利用之，将法律风险控制在劳动合同订立之前一（二）知情权的运用与入职调查案例3：员工以虚假材料入职 2009年5月，某上海跨国公司通过
7、招牌网站招聘软件开发人员，要求大学本科及以上学历，能熟练运用C语言进行软件开发。刚到上海的小张是名大专毕业生，他经专业软件培训机构，拥有近3年的软件开发经验。经笔试面试，张顺利通过公司考核；办理入职手续时，张谎称自己是计算机本科学历且取得学士学位并向人力资源部提供了伪造的某名牌大学学位证书。在工作中，张表现非常突出，在公司一项软件开发工作中起了关键作用。公司为了留住张，决定为其办理居住证，但在办理居住证过程中，有关机关发现公司提供的张学历证书系伪造，将相关手续退回。公司后以张欺骗公司使公司名誉受损为由解约。张不服，提起仲裁要求继续履约。工作内容工作条件工作地点职业危害安全状况劳动报酬劳动者专家
8、分析知情权年龄学历外语水平工作经历企业知情权实务指南：企业行使知情权防范法律风险法典实务指南：企业行使知情权防范法律风险法典 1.了解劳动者的自然信息年龄:不得低于16岁身体状况（疾病、残疾、职业病）职业技能水平（专业资格、级别）教育背景（学历、学位）工作经历（离职证明单）平时表现（前任职企业主管评价信）2.了解劳动者当前劳动关系状况 双重劳动关系只有严重影响用人单位情况下方可解约 3.节约招聘成本 用现代手段评估,提升劳动者与单位匹配度 相关法律 T3P36 t8t26t39实务指南：企业审查内容及潜在法律风险分析实务指南：企业审查内容及潜在法律风险分析案例4：给新东家的一份承诺担保书 新东
9、家：仁德保险公司 旧东家：新泰保险公司 高级人才：精算师赵某 赵某称，辞职让旧东家不满并拒绝退工及出具解约证明，而劳动者只要提前30天通知所在单位即解约，无须担心 新东家让赵某写承诺担保书，承诺与原单位已解约，如不实导致新泰追究法律责任与仁德无关，赵某责任自负 然后。专家分析：旧东家的羁绊 旧东家的法宝：保密或维护优势竞争力 服务期协议 竞业限制协议违反的后果：违约金或赔偿金用人单位招聘未与其他单位解约的劳动者，给其他单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。连带责任并不因为劳动者的免责承诺而解除，相对人依然可要求企业承担赔偿责任；向相对人承担赔偿责任后，依承诺可行使追偿权 每课分享：有一种底气，
10、叫你能行！有一种豪气，叫你可以！有一种霸气，叫你最棒！若想得到世界上最好的东西，得让世界先看到最好的你！时间每天都是新的！从醒来的那一刻起，就要给自己更多的可能：人生不怕重来，就怕跌倒了不起来！世上所有成功的人，都是积极进取的人，把握机会的人！永远相信最美好的事情即将会发生！信念的力量是不可思议的！爱出者爱返，福往者福来！回顾上节课内容：如何防御企业与劳动者在解除劳动合同中发生纠纷？实务指南 积极防御：要求劳动者出具离职证明单 主动调查，向前任求证 专业机构调查 消极防御：劳动合同中约定，如涉及竞业限制，视为不符合录用条件 约定若导致连带责任，企业保留追偿权 T90P38 t91时点：何时与劳
11、动者订立劳动合同？种类：固定期限、无固定期限、完成一定任务为期限效力：意思表示不真实导致合同本身或部分条款无效二、劳动合同订立时点、种类与效力（一）劳动合同订立与劳动关系建立 劳动合同订立并不意味着劳动关系建立，反之依然。劳动合同订立：劳动者与用人单位以书面劳动合同的形式约定双方权利与义务、责任等事项。订立的标志：双方签字盖章劳动关系建立：指特定条件满足时劳动者与用人单位间形成了法律意义上的劳动权利与义务关系。建立的标志：用人单位开始用工，即劳动者报到或开始提供劳动案例5：三方协议的订立是否等于劳动关系建立P39 2009年11月15日，某上海跨国公司开始到全国各地高校进行校园招聘。3天后，南
12、京某高校大四学生孙某与该公司签订了三方就业协议，协议明确约定，孙某毕业后到该公司或其在苏州的子公司工作，否则需要承担相应的违约金。2010年6月20日，孙某毕业离校，该公司告知其到上海总公司报到，进行专业技术学习，1个月后派往苏州子公司正式上班。2010年6月25日，孙某抵达上海向该公司报到，在结束1个月的专业技术学习后，于同年7月25日到苏州子公司上班。2010年8月15日，苏州子公司与孙某签订了为期3年的书面劳动合同，合同约定的起始为2010年8月15日至2013年8月14日。孙某与企业的劳动关系何时建立？孙某与哪家企业（总公司、子公司）建立劳动关系？劳动关系自用工之日起建立。劳动关系自用
13、工之日起建立。2009年年11月，三方签订协议时，孙某还是大学生，不具月，三方签订协议时，孙某还是大学生，不具备劳动者主体资格，所以用工尚未开始备劳动者主体资格，所以用工尚未开始2010年年8月，劳动合同签订，意味的是劳动关系的确认，月，劳动合同签订，意味的是劳动关系的确认，并不意味者劳动关系从劳动合同订立之日才存在并不意味者劳动关系从劳动合同订立之日才存在孙某报到之日是孙某报到之日是2010年年6月还是月还是7月？月？关联企业劳动关系识别有别于一般企业，孙某到总公司关联企业劳动关系识别有别于一般企业，孙某到总公司报到时已经知道其工作地点在苏州，上海的前置性学习报到时已经知道其工作地点在苏州，
14、上海的前置性学习本身是履行劳动的行为本身是履行劳动的行为2010年年6月孙某在上海报到入职的时间即用工之日月孙某在上海报到入职的时间即用工之日-他与他与苏州子公司劳动关系建立之时苏州子公司劳动关系建立之时 专家分析 三方协议不是劳动合同三方协议不是劳动合同;一般认为三方协议一般认为三方协议(就业协议就业协议)是特殊的是特殊的民事合同民事合同,不直接受劳动法的调整不直接受劳动法的调整毕业生报到时应及时订立书面劳动合同毕业生报到时应及时订立书面劳动合同若劳动合同订立后若劳动合同订立后,原就业协议的期限尚未届满时原就业协议的期限尚未届满时,发生相关争发生相关争议适用就业协议还是劳动合同议适用就业协议
15、还是劳动合同?若涉及劳动权利义务的若涉及劳动权利义务的,适用劳动合同适用劳动合同,否则可适用就业协议否则可适用就业协议;若在协议书或劳动合同中明确约定若在协议书或劳动合同中明确约定,劳动合同订立后原就业协议劳动合同订立后原就业协议自动失效的自动失效的,从约定从约定.T7 T10.T7 T10 T8 T33T8 T33 实务指南（二）无固定期限劳动合同的选择权实践中：固定期限，尤其是短期固定期限为常态无固定期限为例外完成特定工作任务为补偿工龄达到10年的员工，企业不愿和其签订无固定期限的劳动合同失态案例6：固定期限合同是否转换为无固定期限亦或终止 2010年5月，上海某外资企业人力资源部赵经理准
16、备清理最近到期的劳动合同，并决定是否续签。赵发现，2010年5月到期的劳动合同一共12份，其中3份劳动合同的员工工龄本次到期后已逾10年。赵按照以前的无固定期限劳动合同拒签思路，认为无固定期限劳动合同的订立首先是基于双方自愿，企业单方不续签可以阻止无固定期限劳动合同的签订。于是，在征求总经理的意见后，书面通知这些老员工到期不再续签。但这些老员工不服，认为劳动者只要工龄满10年，就应当签订无固定期限的劳动合同。专家分析 劳动合同法实施前，签订无”的两个法律要件：劳动者在企业连续工作满10年双方同意续签劳动合同法企业的选择权被法律剥夺了，劳动者工龄满10年并主张续约的，企业必须与之续约，否则需承担
17、法律责任上海等地方裁审意见中明确，原劳动合同到期时工龄满10年，如双方仍然愿意续订固定期限劳动合同的，仍可以订立固定期限劳动合同.12-13（2）上海高院关于适用劳动合同法若干问题的意见.doc案例7:两次续签劳动合同，然后。北京某IT公司主要从事办公软件的开发，由于软件人才流动率较高，所以公司也不愿与新员工订立长期劳动合同。2008年1月，公司招聘了一批研发人员，并与之均签订了1年的劳动合同。2009年1月，由于新接一批软件类工程，公司与这批研发人员续签了1年的劳动合同。2010年1月，工程陆续完工，公司通知这批研发人员劳动合同期满终止不再续签。但其中部分研发人员提出不同意见，认为两次签订固
18、定期限劳动合同后，劳动者享有和公司签订无固定期限劳动合同的权利。公司不同意这种说法。专家分析 劳动合同法支持员工的主张上海等地方裁审意见实务指南 鼓励企业与劳动者签订无是劳动合同法及今后立法趋势 对员工的管理应从期限管理转向绩效考核管理固定期限劳动合同的选择-新进员工及工作年限段的员工，适用1-3年；具有丰富工作经验或担任管理职位的老员工，5-7年或更长期为他们所愿意接受无的管理-以绩效考核为主，设计科学、有效的绩效考核制度和不胜任管理办法，如调岗调薪，屡次考核不合格，经法定程序，可以解约关联法律法规：t12-14.劳动合同法实施条例t9t11（三）劳动合同订立与录用通知书操作劳动合同的订立是
19、劳动合同建立的反映和书面证据劳动关系的建立通过订立劳动合同来体现和细化案例8：聘用律师、实习律师和律师助理是否需签约 上海某律师事务所的岗位只要有六大类：合伙律师（含主任）、聘用律师、提成律师（含兼职）、实习律师、律师助理、工勤人员 合伙律师、提出律师的收入浮动性大，其余岗位相对稳定 合伙律师的收入按照订立的合伙协议及业绩创收分成协议处理，提出律师的收入则按照事务所业绩提成管理办法和聘用协议处理。就员工合同管理而言，除合伙律师外，提出、聘用、实习律师和律师助理均与事务所订立聘用协议，工勤人员则与事务所签订劳动合同。这其中，事务所给前台、会计、司机等工勤人员支付工资并缴纳社会保险，事务所不给聘用
20、律师、实习律师和律师助理发放工资，是相应发给劳务费、实习补贴和助理补贴，事务所也为其缴纳社会保险。新进实习律师赵某质疑，认为都应签订劳动合同。专家分析 判断是否存在劳动关系的三个标准：从属性标准人身性标准有偿性标准 T2（1）劳动合同法实施条例T3司法部律师事务所管理办法（2008/7/18）T36：“合伙律师事务所和国家出资设立的律师事务所应当按照规定为聘用的律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等社会保险。”“个人律师事务所聘用律师和辅助人员的，应当按前款规定为其办理社会保险”所以，聘用律师、实习律师、律师助理均属于劳动者实务指南 民办非企业单位也是劳动法上的适格主体注意事项：主动区分单位内部
21、人员是否属于劳动者对非劳动者人员实行特别协议制度。如事务所章程、基金会规约或以单位名义订立的特别协议对单位劳动者实行劳动合同管理制度关联法律法规劳动合同法实施条例T3上节课内容回顾什么是固定期限劳动合同？什么是无固定期限劳动合同？什么样的条件可以订立无固定期限的劳动合同？固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定约定无确定终止时间的劳动合同。下列情形之一可以订立无固定期限劳动合同。P43做人，精一半让一半；做事，求一半随一半。事事不能太精，太精无路；待人不能太苛，太苛无友。懂得退让，方显大气；知道包容，方显大度。1.微笑 气
22、质会越来越好；2.理解 知己会越来越多；3.包容 生活会越来越美；4.欣赏 人际会越来越广；5.善良 世界会越来越净；6.感恩 运气会越来越好！每课分享案例9：不订立书面劳动合同的法律风险 2010年8月，某高校应届毕业生李某应聘到江苏苏州某IT制造业外企工作。其实来到苏州这家外企，李某一直不很情愿，在学校“先就业、后择业”就业政策的驱使下，考虑到苏州离自己老家上海比较近，最后在离校前夕与苏州的这家外企签了协议。李某一直希望能在老家上海找份工作，所以在苏州这家外企工作并不积极。2010年8月底，该外企人事主管张经理找到李某，希望与其签订书面劳动合同，李某表示，家里对他的工作不满意，目前他正与家
23、里积极沟通，等有结果后再主动与公司签订劳动合同。张经理年前刚刚接受过劳动合同法培训，了解到企业在1个月内不与员工签订书面劳动合同，从第二个月起就要为这个员工支付双倍工资。于是要求李某出具因个人原因不签书面劳动合同的证明。专家分析 企业的误解：没有合同就没有劳动关系，就有了自由录用和辞退员工的权利没有书面劳动合同并不意味着劳动关系无法证明事实劳动关系，员工只要凭工资单等相关证据和证人证言等就可以证明劳动关系存在法律给予了一个月的宽容期，第2个月起承担向员工支付双倍工资的罚则实务指南 1.及时与劳动者签订书面劳动合同 企业不签，除双倍工资责任外，预防解约及控制用工成本上陷入被动 员工可随时解约，若
24、有合同，要提前30通知单位 终止事实劳动关系，无论何种原因，何方终止，均需按工作年限支付经济补偿金 而合同到期若员工主动不续签而终止，则企业不需要支付经济补偿金实务指南 2.员工本人不愿签订劳动合同之应对a.员工入职时要求不签订书面劳动合同不予录用b.入职须知中明确，入职后一个月内无特殊理由不签者，视为试用期不符合录用条件c.确实出现员工自身原因不能签订的，获得相关证据后依法终止劳动合同，但此时需支付经济补偿金如案例9关联法律法规P t82劳动合同法实施条例t4-7轻松一下：http:/案例10：Offer letter的法律效力 陈女士是上海一家民营企业的销售经理，业绩突出，业内有一定知名度
25、。企业给她的待遇也不错。但她一直想到外企工作，并尝试向同行一些招聘相关人才的外企提交简历。某日她接到一家外企的offer letter，该家外企表示愿意录用其为销售经理，并写明她的薪资待遇，约定一个月后正式到本企业来上班，并提出让她先做一个本行业的销售调查报告。陈很高兴，马上向现在的企业提出辞职。但在临近约定上班时，外企突然通知她，由于人力资源模式临时调整，她的职位已经被精简掉了。陈打电话给外企，告知她辞掉了薪水丰厚的工作，代价巨大，希望他们给个说法或如约提供岗位，外企提出，offer letter只是个通知，不是劳动合同本身，她的说法不成立。专家分析 offer letter是一种要约法律行
26、为 其本质是双方达成聘用意向其受到合同法的调整（民商法）offer letter中的企业单方解约，如员工证明其因为企业的违约行为遭受损失，企业应对该损失承担赔偿责任 如果企业发送offer letter之后，员工即行履行劳动义务，或者员工能够举证劳动关系的各项权利义务已经运行，那么双方已形成劳动关系。如本案此时，企业的撤销录用就直接成为解除劳动关系的法律行为，其行为受到劳动合同法的调整相关法律法规T7实务指南1.认识offer letter的法律性质。2.正确制作和签发offer letter。明确应聘者承诺的期限。好处：有效做好应聘人员的管理，为不能按期承诺的情况留出补救的时间；有效防止潜在
27、的法律风险 应约定合意达成后的违约责任。好处：有利于以后的劳动争议解决；有利于双方预估违约后的责任。劳动合同的法定条款解除和终止条件的限制违法解约的法律责任三、劳动合同内容的设计与风险预防（一）劳动合同法定必备条款T17法定必备条款（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。案例11：薪资约定为不低于最低工资标准的法律后果江苏苏州某制
28、造型公司新入职劳动者薪资：不低于最低工资标准（该年度当地最低工资标准为960）两年前入职员工目前薪资大多升至1500元第一次发放工资时，新入职员工提出异议，认为劳动合同中约定不明，应按照同岗位其他员工的工资待遇即1500元执行公司不同意。专家分析企业模糊化规定工资的目的-控制成本后果：法律风险法律依据：约定不明，可重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或集体合同无规定，实行同工同酬；没有集体合同或集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定实务指南劳动合同一旦订立并生效，如变更，需和劳动者协商一致制定劳动合同要细化约定，列明日后可能发生的情形，避免需要变更合同本案：劳动者主张
29、按同岗位待遇执行，有法律依据。若直接约定实际工资960元，反而不会在理解上存在争议关联法律法规T17T18劳动合同期限比较标准工时制度、不定时工时制和综合计算工时制比较分析小贴士：我国内地工时制度标准工时制解读.ppt不定时工作制（工时制）:指因工作性质和工作职责的限制，劳动者的工作时间不能受固定时数限制的工时制度。、高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作日衡量的劳动者。、企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需要机动作业的人员。、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。小贴士：
30、我国内地工时制度综合计算工作制（工时制）:以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。综合计算工时工作制可适用于从事下列工种或者岗位的人员：（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；（二）地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；（三）在市场竞争中，由于受外界因素影响，生产任务不均衡的企业职工；（南京政策）（四）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。小贴士：我国内地工时制度缩短工作制（工时制）:它是规定劳动者每个工作日的工作时间少于标准工作日长度或每周工作天数少于标准工作天数的工时制度。
31、、从事矿山井下、高山、有毒有害、特别繁重或过度紧张等作业的劳动者。、从事夜班工作的劳动者。、哺乳期内及怀孕个月以上的女职工。、未成年工。小贴士：我国内地工时制度计件工作制（工时制）：以劳动者完成一定劳动定额为计酬标准的工作时间制度应以劳动者在一个标准工作日或一个标准工作周内能够完成的计件数量为标准确定劳动定额应保证完成生产和工作任务，不减少员工的收入（一）劳动合同有效与无效判定劳动合同的成立-双方意思表示一致劳动合同生效-具备法律上的形式要件和实质要件形式要件：书面 具备法定必备条款实质要件：内容合法 不存在欺诈、胁迫或乘人之危违背相对方真实意思表示部分条款无效不影响其他条款的效力 上节内容回
32、顾劳动合同法定必备条款有哪些？（一）劳动合同法定必备条款T17法定必备条款（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。人一辈子活着有两个追求：一个是有钱，一个是值钱。有钱的人不一定值钱，但值钱的人早晚会有钱。一个人不断学习不断努力的过程就是让自己不断值钱的过程：值钱之前，是你求别人；值钱之后，是别人求你。值钱前后的转变叫“价值转折”，
33、也就是个人价值从量变到质变的过程。学习，让自己值钱，学习让自己升值，学习让自己成长和蜕变！决定你十年以后生活的，不是你十年之后做什么，而是你现在做什么！每课分享：案例12：无法定必备条款是否意味着劳动合同无效2010年4月，上海某科技公司设立研发部，招聘一研发部经理人事经理代表公司与之签约时口头约定据工作绩效具体确定薪资，后签订了3年的劳动合同。6个月后，公司对其表现不满，欲解约，在征求本人意见时，研发部经理表示想工作至合同期满。人事经理认为，合同因欠缺薪资这一法定必备条款而无效，双方仅存在事实劳动关系。公司终止事实劳动关系只需提前30天通知即可，无需找出其他的理由。元芳怎么看？专家分析必备条
34、款，尤其是岗位、工资极为重要但，法律没有明确规定缺乏必备条款为无效合同，所以，人事经理主张合同无效是没有法律依据的若合同是依双方真实意思表示订立且没有违背法律法规，则若干条款缺失不影响其他部分的效力本案，工资事项没有约定，可视为约定不明，通常处理方式：再协商；协商不成，适用集体合同；无集体合同或集体合同未规定，实行同工同酬本案，应按照其前6个月收入水平合理推定实务指南没有必备条款，并不能给用人单位带来主动，反而为以后的争议处理带来更大的成本和承担更多责任的风险关联法律法规T18T81案例13：约定自主调整工作地点无效？郭女士是上海人，家人均在上海，她从事医药销售工作后她跳槽到一家浙江制药公司上
35、海分公司，并与之签订了劳动合同公司在合同中特别约定公司可以根据生产经营需要随时变动员工的工作地点郭女士没有留意到这一点半年后，公司通知郭到浙江去工作郭女士该怎么办？案例14：劳动合同中的禁止结婚约定无效？24岁的张女士与北京某咨询管理公司签订了一份劳动合同，双方约定，三年合同期内不得结婚，否则以自动离职处理，并要支付违约金5000元张已恋爱5年，男友：今年不结婚，就分手然后。专家分析 调岗、调薪、调整工作地点需要具有充分的合理性 合同条款内容必须合法劳动合同无效，由劳动争议仲裁机构及人民法院确认无效合同的法律后果：劳动合同自始无效 应支付劳动者相应的工资，一般参照本单位同期、同岗、同工种的工资
36、标准 应当赔偿劳动者的损失 实务指南 免除用人单位责任，排除劳动者权利的条款均无效1.利用可备条款明确用人单位的管理权利 试用期考核条件 保密条款 培训后的服务期2.在法定可备条款之外另行约定用人单位管理权利的可备条款 劳动法必备条款：劳动纪律；违反劳动合同的责任 劳动合同法不再是必备、可备条款，也未禁止约定3.避免可备条款增加用人单位义务 “福利待遇有权自行确定和调整”？相关法律法规 T26-T28 T88试用期：合同期内双方了解和考察的特定时间法律意义：考察是否建立正式劳动关系的期限 试用期内双方解除劳动合同的要件并不一致 解除需要履行法定程序。用人单位：合同、规章制度存在录用条件表述；有
37、证据证明劳动者不符合录用条件；解除行为在试用期届满前做出；解除通知书在试用期届满前送达。劳动者：提前30天通知三、试用期条款的约定和试用期考核劳动合同无效（一）试用期约定的误区分析 试用期是“解除劳动合同的万能法宝”实际上，试用期是“双刃剑”，制约着双方案例15：先签试用期合同再签劳动合同？2010年4月，广州某服装有限公司经过笔试和面试后，决定招用王女士，王提出签3年期合同。公司人力资源经理说：公司规定，凡新进员工要先签订3个月的试用期合同，工资是正常工资的一半，试用期过后且合格者才能签订正式的劳动合同王无奈只好签了，工作后不久，王发现公司没给其缴纳社会保险，向公司反映。公司答复，试用期无须
38、承担此责任。王不服，向监察大队举报。监察大队会怎么做？专家分析 未订立劳动合同但存在事实劳动关系仍受法律保护 事实劳动关系，用人单位终止要提前30天通知员工并应依法补偿 仅签订试用期合同的，试用期不成立，该试用期即为劳动合同期限 试用期工资不得低于正常工资的80%试用期双方劳动关系虽不稳定但确已形成，因此法律明确规定因为试用期内的员工缴纳社会保险费劳动合同期限与相应试用期期限对照表 案例16：调整岗位能否再次约定试用期？2010年3月，上海某大型制造公司生产部小何深得其经理赏识。公司副总经理表示最近其专职秘书调到关联公司任职，需要新秘书，何的经理推荐了他，副总经理同意小何从生产一线调到办公室任
39、专职秘书。几天后，公司人事部通知小何办手续并变更劳动合同，小何看到合同变更协议书上写明，工作岗位从制造工程师变为副总经理秘书，薪资相应向上调整一级但是重新约定试用期3个月 何认为不应再设置试用期。人事部答复，调岗均需重新约定试用期，公司历来如此。且不同岗位工作要求不同，设置试用期合情合理。专家分析 劳动合同法明确规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期两层含义：同一用人单位与同一劳动者可以约定一次试用期 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 无论劳动关系建立或存续期间工作岗位调动，甚至是离开原企业又重新回来工作的，企业也只能约定一次试用期实务指南 1.试用期次数只能一次 2.变通
40、方式：对调整岗位或重新任职的员工进行岗位管理、绩效考核和薪资管理的制度考评，并依据制度给予相应处理 前提-制度合理合法案例17：可以随时延长或缩短试用期吗？2010年7月，北京某特大型国企招录应届大学毕业生，首次签订劳动合同时，期限统一为3年，且试用期统一为3个月，同时据试用期表现，决定是否维持、延长或缩短试用期。2个月后，公司人事部决定：研发部小陈表现不理想，延长试用期2个月 市场部小张，2个月间请了1个半月的病假，无法完成正常考核，延长试用期2个月 办公室小刘，表现优异，最近持笔的一份报告受到集团公司董事长的亲自表扬，试用期缩短为2个月，即刻转正 该决定遭到三人的反对。专家分析 试用期是劳
41、动合同条款之一，其变更修改须经过合同主体的协商一致 试用期的考核和了解权利是双方的，因此一经约定，非经双方协商一致，不能由任何一方随意延长或缩短 本案 小陈。小张。小刘。实务指南 试用期应包括在劳动合同期限内。1.关于单独订立试用期 2.关于试用期上限与劳动合同期限的关系 3.关于试用期工资下限 4.关于试用期违法责任关联法律法规T19T20T83劳动合同法实施条例T15（二）试用期考核与解除要件 双方发现相对方不符合录用条件或主观预期，均可按照法定程序来解约 法律赋予劳动者跟灵活的解约权 现实中，更多的是用人单位以劳动者不符合录用条件解约 提问：实习期、见习期、学徒期 P67 1.实习期 一
42、类是实习人员根据法律法规的要求在单位通过实践进行一定专业训练的期限 另一类是实习人员出于教学需要在单位进行社会实践的行为 2.见习期 是我国针对应届毕业生进行业务适应及考核的期限 3.学徒期 针对某些工作岗位的新招工人，为了让其熟悉业务、提高工作技能的一种培训、学习期限关于劳动用工管理有关问题请示的答复.wpt 每课分享面对不公，别气愤，别宣泄。一来气愤伤身体，二来气愤不解决问题。“有肚量去容忍那些不能改变的事，有勇气去改变那些可能改变的事，用智慧去区别上述两类事。”这是成功者要具备的三个素质。大是大非，不能退让，但小事情，尽量听别人的意见。一切都看淡些。对名利，对金钱，对感情。没有什么是离开
43、了就不能活了的东西。得失也是辩证的，能量都是守恒的，你在这方面损失了，你的心灵会得到释放，会有机会去尝试别的选择。越是看得淡，心灵就越平静，就越能体会平凡的幸福。案例18：试用期考核不合格可以随时解除劳动合同？2010年3月20日，赵某应聘进A公司。岗位：工程设计师 期限：3年 试用期：2个月 上班第一天，人事专员进行了入职培训，包括员工手册讲解，岗位职责及考核标准，并签收确认。试用期届满前一周对赵进行了考核，按照考核标准，赵没有合格。2010年5月19日，公司发出解除劳动合同的通知，理由：试用期考核不合格。赵不服，协商不成，赵申请仲裁，主张恢复劳动合同。专家分析 复习：试用期解约的三个法定情
44、形：不符合录用条件；是过失性解除；是非过失性解除 其中：第一、二种，可随时解约且不需支付经济补偿金 第三种需提前30天通知，并需支付经济补偿金本案。实务指南 用人单位在试用期解约，一定要有关于录用条件的前置性约定或说明 约定或说明，或在劳动合同、或在入职须知、员工手册中体现 录用条件因素：能力、态度、身体、法律 录用条件具体内容PPT9表 录用条件的披露方式：书面招聘广告、岗位说明、入职登记表、劳动合同、规章制度、特别规定等 “未婚未育。”-侵权性条款 “乙肝病毒携带者。”-歧视性条款 “试用期发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同”患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示的复函
45、 2.doc关联法律T21案例19 沪某外资公司与钱某签订了3年期劳动合同，期限：2010.3.5-2012.3.4.其中试用期3个月，从2010.3.5-2010.6.4。在此员工试用期届满次日，公司对其在试用期内的表现进行了考核，得出的结论为不合格，公司照此通知此员工后，员工钱某对其考核结果并没有提出异议，相关的事实也予以认可。在此情况下，公司拟依据劳动合同法关于试用期内辞退员工的决定，对钱进行辞退，此时，钱提出异议，认为自己的试用期已经过了，公司已经没有权利再辞退他了。专家分析与实务指南 公司认为：试用期的考核只有在试用期结束后才能得出结论 考核结果即使在试用期内作出，结论到达人事部门，
46、并由其出具公司最终的决定，也需要时间 任何理由都不能对抗法律 务必在试用期内作出公司决定关联法律T43 五、事实劳动关系的防治与证据保全 劳动合同既是确立劳动者和用人单位劳动关系，明确双方权利义务的协议，也是对劳动法律法规项下双方的权益进行合意化配置和保护的法定依据。事实劳动关系是指无劳动契约或无有效之劳动契约，而为劳务之给付，此种情形于劳动契约失效时最为常见。事实劳动关系=无书面劳动合同的劳动关系？事实劳动关系的归属：补签劳动合同？终止？(一)、事实劳动关系的法律责任 事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同,但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系 认定要件:双方主体适格;存在
47、管理被管理关系;劳动者提供报酬性业务劳动 形式:自始即无合同 合同到期未续案例20事实劳动关系与劳务关系的判定 李先生与北京某科技有限公司维持了3年的劳动关系，但一直没签劳动合同.此期间,李先生的月工资是8000元,但是每月都扣发20%作为风险抵押金.2009年9月,李跳槽,并去北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提起仲裁,要求单位支付未订立书面劳动合同的双倍工资以及要求公司与之订立无固定期限劳动合同,并返还风险抵押金.公司辨称,双方之间是劳务关系,属于民事纠纷,应向人民法院起诉,所以请求驳回李的仲裁申请.仲裁委员会怎么处理?专家分析与实务指南 依据基本的举证原则，劳动关系是否存在需要由劳动者来举证
48、 法律法规规定中减轻了劳动者的举证责任 只要提供工资单、工作服、工作证等间接证据 用人单位注意事项：按照主体识别用工关系 通过约定明确用工关系 T10T82 劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知 2.doc2008年3月，上海某外资大型汽车公司决定清理一批没有签订劳动合同的员工。赵阿姨是其中一名临时工，从2002年1月开始就在公司从事保洁工作。此次公司人事部通知赵其工资结算至2008年3月底，从4月起不需要再到公司上班了，双方解除此种非正式的劳动合同。公司还告知，如果赵希望继续留在公司工作，则需通过公司指定的劳务派遣公司订立劳动合同，并以派遣工的形式进入公司。赵主张：要求公司终止实施
49、劳动关系支付代通知金一个月的工资；要求公司支付6年多来的经济补偿金共计6个半月的工资；要求公司为其不缴6年来的全部社会保险；要求公司支付2008年2、3月间没有订立书面劳动合同而导致的双倍工资支付。案例21：上海某汽车公司清洁工要求补偿案 赵的主张均有法律依据主张一：有未提前30天通知的事实主张二：用人单位终止事实劳动关系要支付相应工龄的经济补偿金主张三：是用人单位法定义务主张四：未订立书面劳动合同，应承担支付双倍工资的惩罚事实劳动关系的起始点：用工之日T7 T10 T14（3）T82专家分析与实务指南 立法精神：否定事实劳动关系的形式瑕疵立法新动向：应劳动者原因导致签订书面合同不能的，用人单
50、位有权终止劳动合同（二）事实劳动关系的风险预防 案情（略）即使是员工员工未订立书面合同，仍不能免除用人单位用工超过一个月需支付相应经济补偿金的责任案例22：员工本人不愿意订立书面劳动合同的处理 劳务派遣协议即将到期公司欲将员工退回派遣公司员工主张与派遣公司无关，与用工单位存在事实劳动关系，要求5年的经济补偿金及补缴社会保险案例23：劳务派遣协议引致的事实劳动关系 劳务派遣关系的三方关系 派遣企业 劳动者-劳动关系 用工企业 劳动者-用工关系正面：节约成本 负面：管理缺失导致事实劳动关系带来经济补偿金等赔付损失防控事实劳动关系的策略：调整招聘流程；规范劳务派遣；确定录用条件；合同到期预警；及时终
