1、第二章第二章 劳动法律关系劳动法律关系 暴政对于恶棍和正直的人施以相同的刑罚。孟德斯鸠 最邪恶的暴政却更多地施刑罚以正直的人。韩桂君摘要：劳动关系以及与其有密切联系的其他社劳动关系以及与其有密切联系的其他社会关系经劳动法调整，就形成为法律上会关系经劳动法调整，就形成为法律上的权利义务关系，即劳动法律关系。的权利义务关系，即劳动法律关系。劳动法律关系的运行主要有产生、续延、劳动法律关系的运行主要有产生、续延、变更、中止和消灭等五个环节，它们对变更、中止和消灭等五个环节，它们对劳动关系法律事实各自有着不同的要求。劳动关系法律事实各自有着不同的要求。劳动法律关系包含主体、客体、内容三劳动法律关系包含
2、主体、客体、内容三个构成要素。个构成要素。一、劳动法律关系界定、特征一、劳动法律关系界定、特征（一）劳动法律关系的界定（一）劳动法律关系的界定 劳动法律关系，是指劳动关系的参加者之劳动法律关系，是指劳动关系的参加者之间依据劳动法律规范所形成的一种权利和间依据劳动法律规范所形成的一种权利和义务关系。义务关系。它既是政治共同体公共意志的体现，也是它既是政治共同体公共意志的体现，也是双方当事人共同意志的体现。但当事人意双方当事人共同意志的体现。但当事人意志不能违反政治共同体的公共意志，且只志不能违反政治共同体的公共意志，且只能在公共意志允许的范围内发挥作用。能在公共意志允许的范围内发挥作用。（二）劳
3、动法律关系与相邻概念的（二）劳动法律关系与相邻概念的联系和区别联系和区别 1、劳动法律关系与劳动关系、劳动法律关系与劳动关系 联系：联系：（1 1）后者是前者形成的客观依据和现实）后者是前者形成的客观依据和现实基础。劳动法律关系是劳动关系的法律表现形式基础。劳动法律关系是劳动关系的法律表现形式和法律对劳动关系进行调节的直接后果。和法律对劳动关系进行调节的直接后果。（2 2）前者是对后者具有一定的）前者是对后者具有一定的“反作用反作用”，政，政治共同体通过劳动法律规范这一媒介对现实的劳治共同体通过劳动法律规范这一媒介对现实的劳动关系施加影响（如引导、矫正、协调现实的劳动关系施加影响（如引导、矫正
4、、协调现实的劳动关系），从而维护和促进劳动关系的发展。动关系），从而维护和促进劳动关系的发展。区别：区别：（1 1）前提条件不同。劳动关系的形成）前提条件不同。劳动关系的形成以劳动者实际提供劳动为前提；以劳动者实际提供劳动为前提；劳动法律关系的形成则以调整这一关系的劳劳动法律关系的形成则以调整这一关系的劳动法律规范的存在为前提。并非所有的劳动动法律规范的存在为前提。并非所有的劳动关系都表现为劳动法律关系。只有已纳入劳关系都表现为劳动法律关系。只有已纳入劳动法调整范围，并且符合法定模式的劳动关动法调整范围，并且符合法定模式的劳动关系，才得以表现为劳动法律关系。系，才得以表现为劳动法律关系。（2
5、2）内容不同。劳动关系以劳动力的运用为）内容不同。劳动关系以劳动力的运用为内容，劳动法律关系则以当事人之间特定的内容，劳动法律关系则以当事人之间特定的权利和义务为内容。权利和义务为内容。2、劳动法律关系与劳动法上的法律、劳动法律关系与劳动法上的法律关系关系 劳动法的调整对象除了劳动关系外，还有与劳动法的调整对象除了劳动关系外，还有与劳动关系有密切联系的其他社会关系。它们劳动关系有密切联系的其他社会关系。它们都统称为都统称为劳动法上的法律关系。劳动法上的法律关系除劳动法律关系外，还劳动法上的法律关系除劳动法律关系外，还包括劳动行政法律关系，劳动服务法律关系包括劳动行政法律关系，劳动服务法律关系等
6、。等。理论探讨：劳动法律关系与事实劳动关系理论探讨：劳动法律关系与事实劳动关系 事实劳动关系理论源自于德国学者最早提出私法上事实劳动关系理论源自于德国学者最早提出私法上的的“事实契约事实契约”理论。理论。劳动法规以及劳动法学界对劳动法规以及劳动法学界对“事实劳动关系事实劳动关系”的界的界定标准并不统一。（台）黄越钦教授认为事实劳动定标准并不统一。（台）黄越钦教授认为事实劳动关系关系“即无劳动契约或无有效劳动契约，而为劳务即无劳动契约或无有效劳动契约，而为劳务之给付，此种情形与劳动契约失效时最为常见之给付，此种情形与劳动契约失效时最为常见”。事实劳动关系不仅涉及私法关系处理（如无效合事实劳动关系
7、不仅涉及私法关系处理（如无效合同），而且还涉及公法上法律应对问题（如非法雇同），而且还涉及公法上法律应对问题（如非法雇佣）佣）二、劳动法律关系的运行二、劳动法律关系的运行 劳动法律关系的运行，是指劳动法律劳动法律关系的运行，是指劳动法律关系形成和存续的动态过程，即劳动关系形成和存续的动态过程，即劳动法律关系的发生、变更、暂停、中止、法律关系的发生、变更、暂停、中止、消灭等环节和在这些环节中劳动者和消灭等环节和在这些环节中劳动者和用人单位相互权利和义务的实现。用人单位相互权利和义务的实现。劳动关系的运行必须具备一定的条件，劳动关系的运行必须具备一定的条件，这个条件就是这个条件就是劳动法律事实劳动
8、法律事实的存在。的存在。（一）劳动法律关系运行的基础（一）劳动法律关系运行的基础劳劳动法律事实动法律事实 所谓法律事实：是指法律规范所规定的，能够所谓法律事实：是指法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的各种客观引起法律关系产生、变更、和消灭的各种客观情况或现象。情况或现象。法律事实首先是一种客观存在的外在现象；其法律事实首先是一种客观存在的外在现象；其次法律事实是由法律规定的、具有法律意义的次法律事实是由法律规定的、具有法律意义的事实，能引起法律关系的产生、变更和消灭。事实，能引起法律关系的产生、变更和消灭。劳动法律关系是劳动关系得以实际运行的原因劳动法律关系是劳动关系得以实际
9、运行的原因 法律事实具体分为：法律事实具体分为：行为和和事件两大类。两大类。1、行为、行为 行为即人们有意识的活动，包括作为和不行为即人们有意识的活动，包括作为和不作为。劳动法上能够作为法律事实的行为作为。劳动法上能够作为法律事实的行为主要有：主要有：（1 1）当事人的行为，包括劳动法律）当事人的行为，包括劳动法律关系当事人的合法行为和违法行为。均可关系当事人的合法行为和违法行为。均可能引起法律关系的发生、变更、终止等。能引起法律关系的发生、变更、终止等。为体现劳动法保护弱者的宗旨，在有些为体现劳动法保护弱者的宗旨，在有些特定情形下，当事人的某些行为将会被特定情形下，当事人的某些行为将会被法律
10、作有利于劳动者一方的定性或解释，法律作有利于劳动者一方的定性或解释，如如劳动合同法劳动合同法第第3838条规定的条规定的“推定推定解雇解雇”制度，就是通过把劳动者因雇主制度，就是通过把劳动者因雇主原因被迫提出的辞职行为推定和解释为原因被迫提出的辞职行为推定和解释为雇主解雇行为，从而使劳动者能够获得雇主解雇行为，从而使劳动者能够获得解雇情形下才有的经济补偿金等相关待解雇情形下才有的经济补偿金等相关待遇。遇。资料：资料：劳动合同法劳动合同法第第38条：条：劳动合同法劳动合同法第第46条条第第38条条,用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:
11、（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。情
12、形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；规定解除劳动合同的；（2）劳动争议处理机构的行为，包
13、括调解、）劳动争议处理机构的行为，包括调解、仲裁和判决等。都会对劳动法律关系当事人仲裁和判决等。都会对劳动法律关系当事人的权利和义务带来直接的影响。的权利和义务带来直接的影响。（3）行政行为，即有关行政部门根据其职）行政行为，即有关行政部门根据其职能所为的行为，包括监督检查、行政调解等能所为的行为，包括监督检查、行政调解等。2、事件。、事件。事件即不以当事人主观意志为转移的客观情况，事件即不以当事人主观意志为转移的客观情况，如劳动者患病、伤残、死亡、重大自然灾害等情如劳动者患病、伤残、死亡、重大自然灾害等情形，均能引起劳动法律关系的产生、延续、变更、形，均能引起劳动法律关系的产生、延续、变更、
14、中止、终止等。中止、终止等。实践中，事件作为一类劳动法律事实，发挥作实践中，事件作为一类劳动法律事实，发挥作用的方式有两种：其一是单独发生作用，如劳动用的方式有两种：其一是单独发生作用，如劳动者死亡；其二是和行为结合起来共同发挥作用。者死亡；其二是和行为结合起来共同发挥作用。如劳动者患病或非因工负伤，属于事件，而用人如劳动者患病或非因工负伤，属于事件，而用人单位基于该事件和其他法律条件而做出的解除劳单位基于该事件和其他法律条件而做出的解除劳动合同的单方决定，则属于法律行为，它们共同动合同的单方决定，则属于法律行为，它们共同作用导致劳动法律关系消灭。作用导致劳动法律关系消灭。（二）劳动法律关系运
15、行的具体（二）劳动法律关系运行的具体环节环节 1、劳动法律关系的产生。、劳动法律关系的产生。即当事人按照劳动法律规范确立劳动法律关即当事人按照劳动法律规范确立劳动法律关系，从而产生相应的权利和义务的状况。系，从而产生相应的权利和义务的状况。劳动法律关系的产生具有严格的条件：首先，劳动法律关系的产生具有严格的条件：首先，事件不可能导致劳动法律关系的产生；其次，事件不可能导致劳动法律关系的产生；其次，不是所有的行为能引起劳动法律关系的产生；不是所有的行为能引起劳动法律关系的产生；再次，原则上只有合法行为中双方当事人合再次，原则上只有合法行为中双方当事人合意行为才会引起劳动法律关系的产生。意行为才会
16、引起劳动法律关系的产生。2 2、劳动法律关系延续。指劳动法律关系的、劳动法律关系延续。指劳动法律关系的有效期限被依法延长的状况。既可以是事件有效期限被依法延长的状况。既可以是事件（如规定医疗期间，女工的三期保护），也（如规定医疗期间，女工的三期保护），也可以使行为（包括法律推定的行为）可以使行为（包括法律推定的行为）3 3、劳动法律关系的变更。指已经形成的劳、劳动法律关系的变更。指已经形成的劳动法律关系，由于客观原因导致内容客体发动法律关系，由于客观原因导致内容客体发生变化的状况。变更只限内容和客体，不包生变化的状况。变更只限内容和客体，不包括主体（用人单位分立合并等除外）。括主体（用人单位分
17、立合并等除外）。4 4、劳动法律关系中止。劳动法律关系存续、劳动法律关系中止。劳动法律关系存续过程中，当事人的权利和义务暂时停止行驶过程中，当事人的权利和义务暂时停止行驶和履行的状况。（如协商一致，应征入伍，和履行的状况。（如协商一致，应征入伍，失踪但未被人民法院宣告失踪或死亡等）失踪但未被人民法院宣告失踪或死亡等）5 5、劳动法律关系的消灭。指劳动法律关系、劳动法律关系的消灭。指劳动法律关系提前结束（解除）或者自然结束（终止）而提前结束（解除）或者自然结束（终止）而不复存在的状况。引起法律关系消灭的法律不复存在的状况。引起法律关系消灭的法律事实广泛，包括合法和违法的，还包括行政事实广泛，包括
18、合法和违法的，还包括行政命令命令第二节第二节 劳动法律关系主体劳动法律关系主体分析任何一种法律关系，都应深刻认分析任何一种法律关系，都应深刻认识构成法律关系的要素，任何一种法识构成法律关系的要素，任何一种法律关系都存在构成法律关系的三项要律关系都存在构成法律关系的三项要素，劳动法律关系也是一样，包含：素，劳动法律关系也是一样，包含：主体、内容和客体。主体、内容和客体。所谓法律关系的主体，就是依法享有权利与所谓法律关系的主体，就是依法享有权利与承担义务的法律关系的参加者。承担义务的法律关系的参加者。劳动法律关系的主体，是指依法享有权利承劳动法律关系的主体，是指依法享有权利承担义务的劳动法律关系的
19、参与者。担义务的劳动法律关系的参与者。关于劳动法律关系主体，我国学术界有关于劳动法律关系主体，我国学术界有“二二方说方说”（劳动者和用人单位）；（劳动者和用人单位）；“三方说三方说”（加上（加上“工会工会”，甚至也有人把，甚至也有人把“政府政府”也也作为一方）；作为一方）；“四方说四方说”，劳动者或其团体，劳动者或其团体（如工会）；用人单位或其团体（雇主团（如工会）；用人单位或其团体（雇主团体），我们以体），我们以“四方说四方说”为例展开说明。为例展开说明。一、劳动者：一、劳动者：（一）劳动者的界定（一）劳动者的界定 广义：劳动者是指到达法定就业年龄、具有广义：劳动者是指到达法定就业年龄、具有
20、劳动能力的所有公民。劳动能力的所有公民。狭义：达到法定就业年龄，具有劳动能力，狭义：达到法定就业年龄，具有劳动能力，并与用人单位建立劳动关系的公民。亦即劳并与用人单位建立劳动关系的公民。亦即劳动法上的劳动者，其范围仅限于相对于用人动法上的劳动者，其范围仅限于相对于用人单位（雇主）而存在的一方主体，亦即雇主单位（雇主）而存在的一方主体，亦即雇主相对人，也可以称为相对人，也可以称为“雇员雇员”、“雇工雇工”、“受受雇人雇人”“工人工人”“职工职工”等。等。关于劳动者的界定标准，各国一般采用关于劳动者的界定标准，各国一般采用“从从属性属性”标准。从属性标准时界分劳动者身份标准。从属性标准时界分劳动者
21、身份与其他法律关系主体（特别是民事主体）身与其他法律关系主体（特别是民事主体）身份的最重要标准。份的最重要标准。具体包括如下两个方面：具体包括如下两个方面：（1 1）人格的从属性：（也称）人格的从属性：（也称“组织从属组织从属性性”）即劳动者必须被纳入用人单位的组织）即劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的一名成员，在用体系之中，成为用人单位的一名成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权。人单位对劳动者拥有广泛的指示权。（2 2）经济从属性。经济从属性是指劳动者必须）经济从属性。经济从属性是指劳动者必须
22、为他人提供劳动，劳动者与用人单位之间存在着为他人提供劳动，劳动者与用人单位之间存在着经济上的依赖关系。具体内涵：劳动者并非为自经济上的依赖关系。具体内涵：劳动者并非为自己提供劳动，而是为他人提供劳动，并以他人所己提供劳动，而是为他人提供劳动，并以他人所给付之劳动报酬和其他待遇作为其主要生活来源。给付之劳动报酬和其他待遇作为其主要生活来源。用人单位应为劳动者提供劳动所需的生产资料和用人单位应为劳动者提供劳动所需的生产资料和劳动条件、支付劳动力的劳动条件、支付劳动力的“对价对价”，承担劳动风，承担劳动风险和法律上的险和法律上的“雇主责任雇主责任”。在具体运用在具体运用“从属性从属性”标准界定劳动者
23、身份时，标准界定劳动者身份时，应采用应采用“人格从属性与经济从属性之复合人格从属性与经济从属性之复合”的标的标准，其中，以人格从属性作为主要判断标准，以准，其中，以人格从属性作为主要判断标准，以经济从属性作为辅助判断标准。经济从属性作为辅助判断标准。【理论探讨】企业经营者、高级管理人员等在劳动法律企业经营者、高级管理人员等在劳动法律关系中的主体身份和地位如何确定？是否关系中的主体身份和地位如何确定？是否属于劳动者，享受劳动法的保护？属于劳动者，享受劳动法的保护？案例案例2-4：公司高管人员与公司是否存在劳：公司高管人员与公司是否存在劳动关系，其权益如何确定？动关系，其权益如何确定？（二）劳动者
24、的劳动权利能力和（二）劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力劳动行为能力 公民成为劳动者必须具备法定的前提公民成为劳动者必须具备法定的前提条件，这在法学上统称为劳动者资格条件，这在法学上统称为劳动者资格（或主体资格），它包括劳动权利能（或主体资格），它包括劳动权利能力和劳动行为能力。力和劳动行为能力。1、劳动权利能力 劳动权利能力是指公民依法能够享有劳动权利劳动权利能力是指公民依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。它表明公民依法可以和承担劳动义务的资格。它表明公民依法可以成为哪些劳动权利的享有者和哪些劳动义务的成为哪些劳动权利的享有者和哪些劳动义务的承担者。承担者。公民的劳动权利能力应当具有平
25、等性，这既是公民的劳动权利能力应当具有平等性，这既是现代市场经济的必然要求，也是现代国际社会现代市场经济的必然要求，也是现代国际社会通行的惯例。因而，现代各国的劳动法基本上通行的惯例。因而，现代各国的劳动法基本上都体现了劳动权利能力平等的精神，只不过在都体现了劳动权利能力平等的精神，只不过在不同国家实现平等的程度不尽相同而已。不同国家实现平等的程度不尽相同而已。资料：资料：国际劳工组织国际劳工组织19581958年通过的第年通过的第111111号公约号公约就业就业和职业歧视公约和职业歧视公约中规定，会员国应制定一项促中规定，会员国应制定一项促进就业、职业机会均等和待遇均等的国家政策，进就业、职
26、业机会均等和待遇均等的国家政策，以消除这方面的性别、种族等任何歧视，还应采以消除这方面的性别、种族等任何歧视，还应采取措施保证这一政策实施。取措施保证这一政策实施。19641964年通过的第年通过的第122122号公约号公约就业政策公约就业政策公约中中又规定，会员国应实行积极政策，保证有工作供又规定，会员国应实行积极政策，保证有工作供给寻找工作并有能力工作的人，使每个工人有资给寻找工作并有能力工作的人，使每个工人有资格享受最能发挥其技能与才能的机会，获得最适格享受最能发挥其技能与才能的机会，获得最适合的工作，不分种族、肤色、性别、宗教、政见、合的工作，不分种族、肤色、性别、宗教、政见、民族血统
27、或社会出身。民族血统或社会出身。我国公民的劳动权利能力还处在相对平等的阶段（1 1）户籍制度限制。主要表现两个方面，其一）户籍制度限制。主要表现两个方面，其一是户籍性质的限制。主要是针对农业户籍的限制，是户籍性质的限制。主要是针对农业户籍的限制，但总体上载逐步减少。其二是户籍区域的限制。但总体上载逐步减少。其二是户籍区域的限制。如原则上要求用人单位有限招用本地户籍的劳动如原则上要求用人单位有限招用本地户籍的劳动者，等。者，等。（2 2）从业职数的限制。主要是针对第二职业的）从业职数的限制。主要是针对第二职业的限制（如党政机关人员到企业任职的限制）。限制（如党政机关人员到企业任职的限制）。（3
28、3）制裁。因违法或违纪而受到的制裁中，有）制裁。因违法或违纪而受到的制裁中，有的包含有劳动权利能力的限制，如行业禁入。的包含有劳动权利能力的限制，如行业禁入。2、劳动行为能力 指公民依法能够以自己的行为行使劳动权利和指公民依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。它表明公民依法可以成履行劳动义务的资格。它表明公民依法可以成为哪些劳动权利的行使者和哪些劳动义务的履为哪些劳动权利的行使者和哪些劳动义务的履行者。行者。劳动法对劳动行为能力做出规定的客观依据，劳动法对劳动行为能力做出规定的客观依据，是公民的劳动能力水平，以及国家利益和社会是公民的劳动能力水平，以及国家利益和社会利益的要求。
29、公民只有在其劳动能力达到符合利益的要求。公民只有在其劳动能力达到符合国家利益和社会利益要求的水平，并能由自己国家利益和社会利益要求的水平，并能由自己自由支配的条件下，才会被劳动法确认有劳动自由支配的条件下，才会被劳动法确认有劳动行为能力。行为能力。劳动行为能力与劳动能力（1）根据不同。劳动能力的有无和大小，直接以人）根据不同。劳动能力的有无和大小，直接以人体体生理和心理生理和心理因素为根据。而劳动行为能力则直接因素为根据。而劳动行为能力则直接以有关以有关劳动法规劳动法规为依据。为依据。（2）属性不同。劳动能力作为人的生存能力的一部）属性不同。劳动能力作为人的生存能力的一部分，只具有分，只具有自
30、然属性自然属性；劳动行为能力作为劳动者法；劳动行为能力作为劳动者法律资格的一个方面，则具有律资格的一个方面，则具有法律属性法律属性。（3）意义不同。劳动能力只表明公民身体中存在的）意义不同。劳动能力只表明公民身体中存在的体力和脑力的体力和脑力的实然状态实然状态；劳动行为能力则是国家队；劳动行为能力则是国家队公民一定劳动能力的法律认可，它表明法律对公民公民一定劳动能力的法律认可，它表明法律对公民在体力和脑力上所要求的在体力和脑力上所要求的应然状态应然状态。公民的劳动行为能力主要取决于或受制于下述因素：（1）年龄。年龄法律意义分为三种：劳）年龄。年龄法律意义分为三种：劳动行为能力的起始年龄，亦即最
31、低就业年动行为能力的起始年龄，亦即最低就业年龄，未满此年龄的公民，被规定为无劳动龄，未满此年龄的公民，被规定为无劳动行为能力人。行为能力人。在我国，最低就业年龄规定为在我国，最低就业年龄规定为1616周岁周岁，除，除文艺、体育和特种工艺单位经县级以上劳文艺、体育和特种工艺单位经县级以上劳动行政部门批准可招用未满动行政部门批准可招用未满1616周岁的公民周岁的公民外，任何单位都不得与未满外，任何单位都不得与未满1616周岁的公民周岁的公民建立劳动关系。建立劳动关系。资料：国际劳工组织国际劳工组织19731973年年准予就业最低年龄准予就业最低年龄公约公约（第（第138138号）规定，准予就业的最
32、低号）规定，准予就业的最低年龄应不低于完成义务教育的年龄，并在年龄应不低于完成义务教育的年龄，并在任何情况下不得低于任何情况下不得低于1515岁，但发展中国家岁，但发展中国家可初步规定最低年龄为可初步规定最低年龄为1414岁。岁。对有可能危害未成年人健康、安全或道德对有可能危害未成年人健康、安全或道德的职业或工作，最低就业年龄不应低于的职业或工作，最低就业年龄不应低于1818周岁。周岁。特殊性规定 文艺、体育和特种工艺单位招文艺、体育和特种工艺单位招用未满用未满1616周岁的未成年人，必须依照周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教
33、育的权利。（障其接受义务教育的权利。（劳动劳动法法第第1515条第二款）条第二款）单选题（2006年试卷一第20题）某建筑队低价招用某建筑队低价招用20名学徒工，合同中规定他们每天必名学徒工，合同中规定他们每天必须从事高空作业或繁重搬运工作，否则不能结算当月工资。须从事高空作业或繁重搬运工作，否则不能结算当月工资。用工当月，工程队因违反安全施工规定造成事故，致使学徒用工当月，工程队因违反安全施工规定造成事故，致使学徒工多人伤亡。有关部门经调查发现这些学徒工均是不满工多人伤亡。有关部门经调查发现这些学徒工均是不满15周周岁的边远地区农民子弟。对此，劳动行政部门拟采取的下列岁的边远地区农民子弟。对
34、此，劳动行政部门拟采取的下列哪一项措施不符合法律规定？哪一项措施不符合法律规定？A责令雇主解除劳动合同，遣返这批学徒工责令雇主解除劳动合同，遣返这批学徒工 B责令雇主承担遣返费用，并给予经济补偿责令雇主承担遣返费用，并给予经济补偿 C收缴雇主在非法用工期间的经营所得收缴雇主在非法用工期间的经营所得 D告知事故受害者及其家属向雇主索赔的权利，并协助告知事故受害者及其家属向雇主索赔的权利，并协助他们向雇主索赔他们向雇主索赔 答案：答案：C 1公民的劳动权利能力和劳动行为能力开始于（c ）。A14周岁 B15周岁 C16周岁 D18周岁 2根据劳动法律、法规规定，以下不可以招用不满16周岁未成年人的
35、用人单位是（d ）。A东方歌舞团 B上海杂技团 C国家体操队 D山丹编织厂 3能引起劳动法律关系变更或消灭的法律事实是(abcde)。A合法行为 B违法行为 C事件 D劳动者辞职 E劳动者死亡 4以下哪些是劳动法律事实(abd)。A张某与某企业依法签订劳动合同 B李某因严重违纪被企业辞退 C权利义务 D陈某因患病丧失劳动能力社会调查社会调查据国际劳工组织统计，目前全据国际劳工组织统计，目前全世界约有世界约有246亿亿5至至17岁的儿童被雇岁的儿童被雇佣，其中佣，其中179亿儿童被迫从事繁重、亿儿童被迫从事繁重、危险等劳动。危险等劳动。完全行为能力的起始年龄，即成年人起始完全行为能力的起始年龄，
36、即成年人起始年龄，已满此年龄的公民才可以成为完全劳年龄，已满此年龄的公民才可以成为完全劳动行为能力人。我国劳动法也明确规定，不动行为能力人。我国劳动法也明确规定，不得招用已满得招用已满1616周岁未满周岁未满1818周岁的公民从事过周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或危险作业。重、有毒、有害的劳动或危险作业。退休年龄。各国劳动法对劳动行为能力的退休年龄。各国劳动法对劳动行为能力的终止年龄一般未作明确规定，而只是规定退终止年龄一般未作明确规定，而只是规定退休年龄。但退休年龄不能认定为劳动行为能休年龄。但退休年龄不能认定为劳动行为能力的完全丧失，按我国劳动法的规定，城镇力的完全丧失，按我国劳动法
37、的规定，城镇职工男职工男6060退休，女干部退休，女干部5555岁退休，女工人岁退休，女工人5050岁退休。岁退休。关于其改革方案在研究中。关于其改革方案在研究中。（2 2）健康。劳动者应具有健全的身体和精神状态，）健康。劳动者应具有健全的身体和精神状态，精神病人的劳动行为能力将受到限制甚至完全丧失。精神病人的劳动行为能力将受到限制甚至完全丧失。健康要素对劳动行为能力的影响主要体现在二个方健康要素对劳动行为能力的影响主要体现在二个方面：面：其一是对劳动者就业资格的限制。主要体现在三个其一是对劳动者就业资格的限制。主要体现在三个方面：就业准入。各种岗位的职工都不得患有本方面：就业准入。各种岗位的
38、职工都不得患有本岗位所禁忌或不宜的特定疾病。岗位所禁忌或不宜的特定疾病。特殊劳动者限入。特殊劳动者限入。有些职业或工种对部分劳动者的身心健康可能造成有些职业或工种对部分劳动者的身心健康可能造成不利后果的，应限制有关劳动者的就要资格，如对不利后果的，应限制有关劳动者的就要资格，如对女职工和未成年工的禁忌劳动范围的限制。女职工和未成年工的禁忌劳动范围的限制。基于基于社会公平，法律有时亦会对一部分劳动者的就业资社会公平，法律有时亦会对一部分劳动者的就业资格放宽身体条件的要求。如对残疾人就业的一些特格放宽身体条件的要求。如对残疾人就业的一些特殊照顾或保护措施（福利企业、盲人按摩等）。殊照顾或保护措施（
39、福利企业、盲人按摩等）。其二是对劳动者继续工作资格的影响。若劳动者其二是对劳动者继续工作资格的影响。若劳动者身体状况在工作期间发生变化，致使其不能胜任身体状况在工作期间发生变化，致使其不能胜任现有工作的，则可能导致劳动法律关系的变更或现有工作的，则可能导致劳动法律关系的变更或解除。解除。如我国如我国劳动法劳动法第第2626条规定：劳动者患病或者条规定：劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；用人单位能从事由用人单位另行安排的工作的；用人单位经书面预告后可以解除劳动合同。经书面预告后可以解除劳动合同。应明
40、确的是，法律上把健康规定为劳动行为能力应明确的是，法律上把健康规定为劳动行为能力的一种限制性因素，主要是基于对劳动行为能力的一种限制性因素，主要是基于对劳动行为能力被限制者的保护，并且被限制者的保护，并且这种限制视同对被限制者这种限制视同对被限制者的特殊保障措施并存的。的特殊保障措施并存的。资料：资料：但但劳动法劳动法第第2929条也规定了不得解除劳动条也规定了不得解除劳动合同的情形：劳动者有下列情形之一的，用合同的情形：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并
41、被确认（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的；劳动合同法劳动合同法第四十二条第四十二条 劳动者有下列情形之一劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断离岗前职业健康
42、检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。（六）法律、行政法规规定的其他情形。（3 3）智力）智力 智力要素主要
43、包括劳动者的文化水平、技术智力要素主要包括劳动者的文化水平、技术水平等。水平等。首先，劳动者应具有一定的文化程度或水平，首先，劳动者应具有一定的文化程度或水平，原则上应接受完成规定年限的义务教育。若原则上应接受完成规定年限的义务教育。若有些职业或工种（如公务员、教师、医师、有些职业或工种（如公务员、教师、医师、律师等）对劳动者的教育程度有特别要求的，律师等）对劳动者的教育程度有特别要求的，则须遵守特别规定。则须遵守特别规定。其次，劳动者还必须具备从事某些职业或工其次，劳动者还必须具备从事某些职业或工种所必备的技术水平和从业条件（如职业资种所必备的技术水平和从业条件（如职业资格证书、驾照等）。格
44、证书、驾照等）。资料：资料：劳动和社会保障部劳动和社会保障部20072007年年就业服务与就业就业服务与就业管理规定管理规定第第2121条规定，用人单位招用从事条规定，用人单位招用从事涉及公共安全、人身健康、生命财产安全等涉及公共安全、人身健康、生命财产安全等特殊工种的劳动者，应当依法招用持有相应特殊工种的劳动者，应当依法招用持有相应工种职业资格证书的人员，招用未持相应工工种职业资格证书的人员，招用未持相应工种职业资格证书人员的，须组织其在上岗前种职业资格证书人员的，须组织其在上岗前参加专门培训，使其取得职业资格证书后方参加专门培训，使其取得职业资格证书后方可上岗。可上岗。讨论与思考：对就业中
45、的讨论与思考：对就业中的“资格准资格准入制度入制度”应如何评价？应如何评价？现在政府对许多岗位设立了现在政府对许多岗位设立了“资格准入制度资格准入制度”：想当律师必须：想当律师必须先取得司法资格，想当老师必须先取得司法资格，想当老师必须取得教师资格。有的地方竟然规取得教师资格。有的地方竟然规定，收废品、擦皮鞋也必须有定，收废品、擦皮鞋也必须有“上上岗证岗证”。（4）行为自由）行为自由 能否自由地支配自己的劳动力，这是劳动者能否自由地支配自己的劳动力，这是劳动者能否与用人单位建立劳动法律关系的基本前能否与用人单位建立劳动法律关系的基本前提。自由受到限制自然就没有了劳动行为能提。自由受到限制自然就
46、没有了劳动行为能力，如服刑的罪犯。力，如服刑的罪犯。（5）就业愿望。即禁止强迫劳动）就业愿望。即禁止强迫劳动 （6）其他要素：如道德风纪。信誉不良）其他要素：如道德风纪。信誉不良者的从业禁止。如者的从业禁止。如公司法公司法限制曾经济犯限制曾经济犯罪者在执行期满未逾罪者在执行期满未逾5年的，担任公司董事、年的，担任公司董事、监事、高级管理人员等。任职回避。基于监事、高级管理人员等。任职回避。基于党风廉政的需要。劳动内容。应为合法职党风廉政的需要。劳动内容。应为合法职业，非法的活动不受保护（如毒品加工、色业，非法的活动不受保护（如毒品加工、色情陪侍等）情陪侍等）避免制度性歧视法律对劳动者行为能力的
47、上述各项具体要求，法律对劳动者行为能力的上述各项具体要求，应当是基于其所从事的职业或者本身的内应当是基于其所从事的职业或者本身的内在需要，而不能超越这种在需要，而不能超越这种“职业相关性职业相关性“提提出过高出过高”的要求，否则就可以能导致的要求，否则就可以能导致“制度制度性歧视性歧视”的后果。的后果。资料：报考公务员遭拒报考公务员遭拒 法律硕士状告人法律硕士状告人事部有就业歧视事部有就业歧视 浙江大学生周一超凶杀公务员浙江大学生周一超凶杀公务员案：凶手当庭撕烂判决书案：凶手当庭撕烂判决书因被就业歧视而杀人 浙江大学生刺杀公务员一审判处死刑 辩护律师表示将上诉浙江省高院 震惊全国的大学生凶杀公
48、务员案，2003年9月4日上午在嘉兴市中级人民法院作出一审判决。被告人浙江大学农业与生物技术学院农学系学生周一超以故意杀人罪被判处死刑，剥夺政治权利终身。判决结束后，周一超当庭将判决书撕烂抛弃，拖着脚镣踉跄而去，给这次宣判留下了意味深长的一幕。为周一超辩护的两位律师宓雪军和夏建军表示，他们将直接向浙江省高级人民法院提出上诉，要求判处周一超死刑，缓期两年执行。案情回放 周一超是浙江大学农业与生物技术学院农学系应届毕业生，今年22岁。2003年1月23日，周一超报名参加嘉兴市秀洲区政府招收9名乡镇公务员的考试。笔试排名第三，面试后总成绩排名第五。4月3日未收到录取通知书的周购买了菜刀和水果刀，并于
49、下午3时许，到区人事劳动社会保障局511办公室。他询问经办人干某后得知自己体检结果为“小三阳”，不合格，而另一位手指残疾考生则属合格类。遂用水果刀将干某刺成重伤，并在激愤中将干某同办公室的张某刺死。庭审焦点 精神病鉴定为正常人 一审期间，根据周一超辩护律师的申请，嘉兴市中级人民法院委托国家司法部司法鉴定中心对周一超进行了精神病鉴定。当天，审判长当庭宣布了鉴定结果：周一超“案发前状态与常人无异”，并无精神病，故应对本案负完全刑事责任。法院审理认为，被告人周一超在参加公务员考试、体检过程中，因体检不合格被淘汰而绝望，进而怀疑公务员录用过程的公正性，怨恨招考工作人员干某并起意杀人报复。在持刀加害干某
50、过程中，又无端加害张某，造成一人死亡、一人重伤的后果，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人的犯罪手段特别残忍，后果特别严重，依法应予严惩。辩护人提出的被告人具有认罪态度较好和有悔罪表现，犯罪前一贯表现良好的酌情从轻处罚情节虽能成立，但被告人的罪行特别严重，尚不足以对被告人从轻判处。“小三阳”减刑建议未被采纳 周一超的律师在一审辩护中提出被告人杀人缘于公务员体检标准规定“小三阳”为不合格，规定具有不合理性，据此要求对被告人从轻判处的问题。这一意见也未被法院采纳，法院判决书中写道：“被告人加害的干某在公务员录用工作中，正确履行了职务，并无过错；而另一名公务员张某是被无端加害的。二
