1、医疗损害防范天津市医疗纠纷人民调解委员会 欧阳澍医疗损害防范1医疗损害防范医疗损害防范中华人民共和国侵权责任法（2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 2009年12月26日中华人民共和国主席令第二十一号公布 自2010年7月1日起施行）医疗损害防范2一、医疗损害责任的构成要件一、医疗损害责任的构成要件第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为；二是患者的损害；三是诊疗行为与损害后之间的因果关系；四是医务人员的过错。医疗损害防范3（一）医疗机构和
2、医务人员的诊疗行为诊疗行为，是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和。医疗损害防范4四种情形可以认定为非医疗行为：1.医院设施有瑕疵导致患者摔伤或在医院自残、自杀。2.医院管理有瑕疵导致损害，如抱错婴儿。3.医生故意伤害患者，如拿患者做试验。4.非法行医致人伤害。对于非医疗行为产生的人身损害赔偿责任，适用本法关于人身损害赔偿的一般规定。医疗损害防范5（二）患者的损害现代侵权法要求侵权行为成立的前提条件是发生现实的损害，侵权行为损害赔偿请求权以实
3、际损害作为成立要件，只有有损害才可能赔偿，没有损害则无赔偿。因此，要求诊疗行为必须造成患者损害。医疗损害防范6作为侵权责任法上的损害，应当具有以下特征：1.损害是侵害合法民事权益所产生的对受害人人身或者财产不利的后果；2.这种损害后果在法律上具有救济的必要与救济的可能；医疗损害防范73.损害后果应当具有客观真实性和确定性。诊疗行为造成患者的损害主要是指因侵害患者的生命权、健康权、身体权而造成的财产损害以及精神损害。医疗损害防范8（三）诊疗行为与损害后果之间的因果关系因果关系是指加害行为与损害之间的引起与被引起关系。原因力是指在引起统一损害结果的数个原因中，每一个原因对于该损害结果发生或扩大所发
4、挥的作用力。原因力理论适用于多因情况下各行为人侵权责任份额的承担或赔偿义务人与受害人之间对损害后果的分担。医疗损害防范9一般说来，其行为原因力大的，承担更多的赔偿份额；反之则承担较少的赔偿份额。比较行为人行为的原因力通常与比较当事人之间的过错结合运用，以最后确定责任分配。由于在医疗损害侵权案件中，患者的损害完全是医疗机构的诊疗行为导致的情况相对较少，患者损害后果的发生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在责任承担中要充分考虑原因力的比例和过错的大小。医疗损害防范10（四）医疗机构及其医务人员的过错过错责任原则是侵权责任法的主要归责原则，多数侵权行为之构成仍然以加害人的过错为要件，医疗侵权
5、责任也不例外。过错是指加害人的一种可归责的心理状态，表现为故意和过失两种形式。在医疗侵权中，主要是指过失。医疗损害防范11过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。医务人员存在过错与否，判断的标准是其是否达到了应当达到的注意程度。如果他达到了应当达到的注意程度就没有过错，反之则有过错。应当达到的注意程度，或者是法律法规、操作规程等所明确要求的，或者是作为一个诚信善意之人的行为所要求的。医疗损害防范12二、医疗机构应尽的义务二、医疗机构应尽的义务（一）依法保护患者享有民事权益的义务第二条 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像
6、权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。1.生命权。生命权。指以自然人的生命安全利益为内容的权利。生命权是法律保护的最高权利形态。生命的丧失是侵害生命权的结果。医疗损害防范13侵犯生命权的法律后果的特殊性：（1）被侵权人不再是侵权请求权的主体。被侵权人死亡后，权利能力消灭。根据侵权责任法的规定，此时应当由其近亲属对侵权人主张侵权责任；（2）生命虽然是法律保护的最高利益，但是生命丧失本身并不能获得赔偿，所谓的死亡赔偿金，并非对命价的赔偿，而是对财产损害的赔偿。医疗损害防范142.健康权。健康权。是以保持身体内部
7、机能的完全性为内容的权利。它不仅包括生理机能的完全，还包括心理状态的良好。侵害健康权不仅包括对生理健康的侵犯，还包括对心理（精神）健康的侵犯，例如，通过某种行为使得受害人处于恐惧、惊吓等不健康状态。医疗损害防范153.身体权。是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体，器官和其他身体组织的权利。身体是生命的物质载体，是生命是以产生和延续的最基本条件，由此决定了身体权对自然人至关重要。医疗损害防范16身体与生命权，健康权密切相关，侵害自然人的身体往往导致对自然人健康的损害。但是生命权以保护自然人生命的延续为内容，身体权所保护的是身体组织的完整及对身体组织的支配。如，擅自抽取人的血液、脊髓以及其他体
8、液，而没有造成健康权损害后果的，都是对人体组成完整性的侵害。医疗损害防范174.名誉权。名誉权。是社会对特定的民事主体的才干、品德、情操、信誉、资历、声望、形象等的客观综合评价。名誉权是民事主体依法享有的维护自己名誉并排除他人侵害的权利。医疗损害防范185.肖像权肖像权就是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。采用摄影术或者造型艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的作品。肖像权为人格权之一种，是自然人对于肖像的制作权和标表使用权。法律上的肖像为自然人人格的组成部分，肖像所体现的精神特征从某种程度上可以转化或派生出公民的物质利益。法律保护公民的肖像，是基于肖像上多方面体
9、现了公民的精神利益、人格利益。医疗损害防范19.隐私权。隐私权。是指自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。第六十二条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。医疗损害防范20 患者的隐私权。是指在医疗活动中患者拥有保护自身的隐私部位、病史、身体缺陷、特殊经历、遭遇等隐私，不受任何形式的外来侵犯的权利。还包括患者在就诊过程中只向医师公开的、不愿意让他人知道的个人信息、私人活动以及其他缺陷或者隐情。患者的个人情况在通常情况下都属于必须加以保密的私人信息，未经当事人允许
10、不得向无关者公开。医疗损害防范21患者的隐私权也具有一定的特殊性：（1）权利的获得途径及权利的主体特定。作为患者隐私权的主体只能是进入医疗机构，接受医疗服务的自然人。（2）调整和保护的范围的特定。保护患者的隐私是我国卫生法律、法规、规章等一以贯之，始终坚持的原则，体现了对患者隐私的尊重和对医疗机构及医务人员保护患者隐私这一义务要求的重视。医疗损害防范22患者的隐私权调整和保护的范围是特定的，仅仅是指那些与医疗活动有关的信息和内容，而不包括患者作为自然人本来所具有的。（3）侵权主体的特定。患者隐私侵权的主体只能是与患者的诊治有直接联系的医院及医护人员。医疗损害防范23对于患者的隐私，除了法律规定
11、的涉及公共利益以及可能涉及刑事犯罪的隐私，非经本人同意，医院及医护人员不得以任何理由向第三方透露相关信息。医疗损害防范24侵犯患者隐私权的情形（1）超出知情范围刺探患者的隐私;（2）故意泄露、公开传播或直接侵扰患者的隐私;（3）医务人员非诊疗职责需要而知悉患者隐私;（4）直接侵入患者身体侵犯隐私;（5）医方擅自允许医学院实习生观摩对患者的治疗过程;（6）未经患者同意公开其病历资料及有关资料.医疗损害防范25侵犯隐私权的民事责任侵犯隐私权所须承担民事责任主要包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失及支付精神损害赔偿金。医疗损害防范26.知情同意权知情同意权所谓患者的知情同意（info
12、rmedconsent），是指在诊疗活动中具备意思表示能力的患者，在非强制状态下充分接受和理解各种与其所患疾病相关的诊疗信息，在此基础上对医务人员制定的诊疗计划自愿做出选择的权利。医疗损害防范27患者的知情同意权可以从以下几个方面理解：（1）患者的知情同意权从医疗人员的角度看待，即医疗人员的一项义务，保证患者这项权利的顺利实现和正确行使，要求医疗人员必须充分履行说明、告知和解释的义务。医疗损害防范28（2）知情同意权实质上是一种特别的人格权、自我决定权，其客体不仅仅是健康利益，而是一种自我决定的人格利益和人性尊严。知情同意权的侵权责任是独立于诊疗过程中因医务人员过失而造成的对患者生命、健康、身
13、体权利损害的侵权责任，即使是医学上毫无瑕疵的治疗也不能阻却未充分履行告知义务的侵权责任。医疗损害防范29因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者近亲属，由患者近亲属签署同意书，并及时记录。患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的，由患者的法定代理人或者关系人签署同意书。医疗损害防范30患者知情同意权的限制防止患者知情同意权滥用必须尊重医疗人员的裁量权，正确设定患者知情同意权的限制边界，从而解决医务人员治病救人的后顾之忧，更好地保护患者的利益。医疗损害防范31对患者知情同意权的限制主要有以下几个方面：（1）患者的拒绝或者放弃。医务人员在履行向患者的告知义务时，患者因故
14、予以拒绝或者放弃，则在事后以医务人员侵害其同意权为由提出侵权请求就不能得到支持。同样，如果医务人员履行了告知义务，患者知情后因故作出拒绝或者放弃同意继续诊疗的决定，或者故意怠慢作出是否同意的决定，此时，因为是患者本身的原因拒绝知情或同意，医疗人员没有侵害患者的知情同意权，就不应该承担任何法律责任。医疗损害防范32（2）基于公共利益的强制治疗行为 为了使公共利益以及他人利益免受正在发生的危险的侵害或者威胁，医疗机构依照法律法规授权，可以对正在发生特殊疾病的患者在必要情况下强制行使救护和诊疗措施，而患者必须接受，无权拒绝。医疗损害防范33医疗机构基于公共利益实施的强制治疗行为包括：传染病人接受强制
15、治疗时的知情同意权。严重精神障碍者接受强制治疗时的知情同意权。吸毒人员接受强制治疗时的知情同意权。医疗损害防范34.侵权请求权侵权请求权在侵权损害赔偿法律关系中，赔偿权利人即被侵权人所享有的权利，是侵权损害赔偿请求权。第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。医疗损害防范35研究侵权损害赔偿请求权，应当重点掌握四点：第一，侵权损害赔偿请求权是新生的权利，叫做次生请求权。侵权损害赔偿请求权发生之前，侵权损害赔偿请求权的双方当事人之间并不存在相对的权利义务关系。只有发生了侵权行为，一方的行为造成了另一方的损害，才能在被侵权人一方发生侵权损害赔偿请求权。这个请求权是新生的权利，是原来所没有的请求权。
16、医疗损害防范36第二，侵权损害赔偿请求权的发生根据是侵权行为，而不是其他法律事实。只有侵权行为才会发生侵权请求权。第三，侵权损害赔偿请求权是基于权利和利益的损害而发生的。这种损害既可以是人身损害事实，也可以是财产损害事实，还可以是精神痛苦或者精神利益的损害事实。医疗损害防范37第四，这种请求权的赔偿义务主体指向特定的人，即侵权人；指向特定的赔偿范围，即在一般情况下，请求赔偿的范围只能是侵权行为所造成损失的范围。即使在精神损害要求赔偿损失的情况下，尽管这个特定的范围不是那么严格，但是仍然不能离开损害影响所及的范围。医疗损害防范38（二）告知说明义务（二）告知说明义务第五十五条医务人员在诊疗活动中
17、应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。1.医务人员履行说明义务的范围分为两种情况：一是在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；二是在需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的情形下，应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。医疗损害防范392.医务人员履行说明义务的标准合理地确定医务人员履行说明义务的标准是确保患者知情同意权充分实现的关键，这也是处理医疗纠纷中知情同意权
18、案件的判断标准。医疗损害防范40在履行说明义务时应该以患者能够理解的术语和方式进行解释，而不能按其自认的标准，自行决定告知和说明的内容、方式和程度，否则患者就不能实现正当合理的同意。决定是否向患者说明某一特定医疗风险信息的标准是其对患者决策是否具有实质性影响，即所有潜在影响患者决策的风险都必须披露。医疗损害防范413.医务人员履行说明义务的自由裁量行为 指在医疗过程中医疗人员履行说明义务时，在向患者告知的内容、对象、时机和方式上享有一定的选择权，比如一些可能对意志薄弱患者产生有害后果的信息，患者已知的信息，明显轻微不会对患者知情同意权造成损害的信息等。医疗损害防范42（三）紧急救治义务（三）紧
19、急救治义务第五十六条因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。1.1.对于医疗机构实施紧急救治行为的性质有两种理解方式：一是从患者的角度将其理解为紧急救治权，即指公民在患病生命垂危时，有得到紧急抢救、治疗的权利，属于公民享有的医疗权的重要内容之一；医疗损害防范43二是从医疗机构的角度将其理解为紧急救治义务，即指在患者生命垂危等紧急情况下，不能取得患者本人或者其近亲属的意见时，医务人员经过批准对生命垂危的患者实施相应救治措施的义务。医疗损害防范442.紧急救治义务的特征法定性。紧急救治权优先于医疗服务合同中医
20、疗机构的任何合同权利，医疗机构不能以患者没有履行其合同义务为理由（如没有交付医疗押金）对不履行紧急救治义务进行抗辩。紧急性。紧急救治权虽然是法律规定的患者权利，但患者享有该权利是有特定条件的，即只有在病情危急，严重威胁生命时患者才享有。同理，医疗机构负担紧急救治的义务也必须满足上述特定条件。医疗损害防范45补充性。医疗机构的紧急救治义务是对患者及其近亲属的知情同意权的补充，但医疗机构实施紧急救治义务不能对抗患者的自主决定权，医疗机构实施紧急救治行为是在患者无法行使自主决定权的条件下，是从患者的利益出发对其生命健康权的关怀。免责性。在基本符合紧急医疗规范的情况下，医务人员出于对患者的利益考虑而实
21、施的医疗措施，即使对患者造成了不良后果，也不应当承担法律责任。医疗损害防范463.紧急救治义务的适用条件（1）必须是抢救生命垂危的患者等紧急情况。（2）必须是不能取得患者或者其近亲属意见的情况下。医疗损害防范47在患者、医疗机构和患者的近亲属三角关系之间，不能过高地设定患者近亲属的主体地位和决定权，如果不能取得患者的意见，只能取得其近亲属的意见，医疗机构如何采取紧急救治义务应当有一定的判断余地，在患者近亲属的意见重大且明显地损害患者利益时，医疗机构应当拒绝接受患者近亲属的意见。医疗损害防范48（3）经医疗机构负责人或者授权的负责人批准。实施紧急救治行为应当严谨、慎重，为充分保障患者的利益，实施
22、紧急救治行为应当经过一定的程序，即经过医疗机构负责人或者授权的负责人批准，医疗人员才能实施紧急救治行为。医疗损害防范49（4）可以立即实施相应的医疗措施。紧急救治行为，要求迅速实施。紧急救治，虽然是为了维护患者的利益医疗机构主动采取地措施，也必须尽到相应的注意义务，医疗人员采取的医疗措施应当符合基本的医疗规范的规定医疗损害防范50（四）注意义务（四）注意义务第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。1.医务人员的注意义务，是指医务人员在医疗活动中，应该具有高度的注意，对患者尽到最善良的谨慎和关心，以避免患者遭受不应有的危险或损
23、害的责任。医疗损害防范51对医务人员注意义务的理解应当包括两个方面：第一，这是医务人员的最基本义务，要求医务人员在为患者提供医疗服务的过程中，积极履行其应尽的职责，对患者尽到最善良的谨慎和关心，从而保护患者的生命健康不受医疗容许性危险以外的侵害。第二，也是医疗过失的判断依据。医疗损害防范522.医疗活动中注意义务包括一般注意义务和特殊注意义务。一般注意义务是指医务人员在医疗服务过程中对患者的生命与健康利益的高度责任心，对患者人格尊重，对医疗服务工作的敬业、忠诚和技能追求上的精益求精。医疗损害防范53特殊注意义务，是指在具体医疗服务过程中，医务人员对每一环节的医疗行为所具有的危险性加以注意的具体
24、要求。医疗损害防范543.医务人员违反注意义务的情形（1）是否违反医疗行为中不良结果的预见义务。为了避免医疗带来的不良损害，医务人员在诊疗前必须对一切可能发生的损害有所认识，并且采取措施防止损害的发生。如果已预见到此损害而未采取相应的回避措施或本应预见而未预见到此损害结果的，就认为医务人员存在过失。这些情况往往发生在对一些损伤的并发症或后遗症的预见和预防中。医疗损害防范55（2）是否违反了医疗行为中不良结果的回避义务。医务人员可以采取舍弃危险行为或提高注意并采取安全措施以回避医疗行为中的不良结果。如果医务人员预见到其行为将会给患者带来危险的结果（即危害），则应舍弃该行为，以回避损害结果的发生，
25、如继续该行为给患者造成损害的，构成过失。这些多发生在外科手术治疗时，对于手术适应征的把握，手术方式的选择以及手术中可能的误操作等情形。医疗损害防范56（3）是否违反医疗活动中的转医义务。对于医务人员在转医中的注意义务，包括转医说明义务和转医运送义务。前者是指医务人员对本领域之外或本人能力之外的患者有作出转医说明之义务，即应向患者说明建议转医的原因和必要性；后者是指当患者需要转医，而病情危重无法自行赶到有条件加以治疗的医院时，医疗机构有义务将患者安全快速转运到该医院。医疗损害防范57（4）医务人员的其他注意义务。如对病情急危的患者进行必要的诊治，对于不愿转医或没有条件转医的患者继续为其诊治，不得
26、因患者未转医就降低对患者诊疗中的注意义务等等。对多发性和复合性损伤的病人或多系统跨学科疾病的患者，常常需要根据患者情况作出转医说明。实践中，转医说明可能包括邀请本学科或者相关学科具有处置能力的医务人员进行会诊或共同参与治疗。医疗损害防范584.医疗机构对药品、消毒药剂、医疗器械的注意义务 医疗机构在药品、消毒药剂、医疗器械的购销和对患者施用的环节中必须尽到合理的注意义务，这包括：（1）严格执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识；（2）统一进货渠道，避免因“吃回扣”而购进“三无产品”或者伪劣产品；（3）不得施用禁止使用的产品和过期淘汰的产品；医疗损害防范59（4）不得伪造产地、冒用他人
27、的厂名、厂址、认证标志、名优标志等质量标志；（5）不得在产品中掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品；（6）正确使用医用产品；（7）建立购货档案以及严格的“进、销、调、存”和施用管理制度；（8）建立医疗器械证据保全制度和事故调查制度。医疗损害防范60（五（五）病历资料的保管义务）病历资料的保管义务 第六十一条医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。病历资料。是指患者在医院中接受问诊、查体、诊断、治疗、检查、护理等医疗过程的所有医学文书资料
28、，包括医务人员对病情发生、发展、转归的分析、医疗资源使用和费用支付情况的原始记录，是医务人员、医疗信息管理人员收集、整理、加工后形成的具有科学性、逻辑性、真实性的医疗档案。医疗损害防范61它是医务人员在医疗活动中以书面形式或电子数据形式对患者的症状、医学检查结果、诊断结论和治疗过程及效果等情况所作的记录。在现代医院管理中，病历资料作为医疗活动信息的主要载体，不仅是医疗、教学、科研的第一手资料，而且也是医疗质量、技术水平、管理水平的综合评价的依据。医疗损害防范62发生医疗纠纷时，医疗机构和患者对自己保管的病历资料都有举证义务，由医疗机构保管的病历资料是医疗过错鉴定的最重要依据。因此，必须保证病历
29、资料内容客观、真实、完整，同时保管好病历资料，这是医疗机构的法定义务。医疗损害防范63（六）适度检查和诊疗义务（六）适度检查和诊疗义务第六十三条医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。1.过度医疗行为。是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，以获取非法经济利益为目的，故意采用超越个体疾病诊疗需要的手段，给就医人员造成人身伤害或财产损失的行为。医疗损害防范64 在诊断方面，医疗机构违反诊疗规范，采取过度检查。过度检查可以分为两种：一是本来不需要检查的，却要求患者检查；二是本来可以采用简单诊疗技术检查，却用复杂、成本高的诊疗
30、技术检查。医疗损害防范65侵权责任法采用禁止性规定的形式规定医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。目前侵权责任法中的尚没有过度检查的侵权责任作出规定，有待最高人民法院出台相关司法解释予以规范。医疗损害防范662.关于适度检查的标准适度医疗是指医方根据医疗合同约定或法律规定，从社会经济发展水平出发，以现有技术、水平实施的符合疾病诊断治疗实际需要的医疗活动。医疗损害防范673.赔偿责任与赔偿范围过度医疗的赔偿，应当将因过度医疗增加的患者的经济负担和因过度医疗行为给患者造成的额外的人身损害与原发疾病以及治疗原发疾病的费用相区别。分两种情况：过度医疗没有造成新的人身损害，或过度医疗和新
31、的人身伤害的形成没有因果关系，只是医疗费用不合理增加。医疗损害防范68此时，应先确定在正常情况下治疗此种疾病所应采取的措施，包括用药、检查和手术等，然后核定大致的医疗费用。没有其他合理理由，明显超出这一标准的部分，可以认定为不合理费用，应予赔偿。造成新的人身伤害的，包括产生新的疾病，原有病情恶化甚至死亡。此时应首先明确新的人身伤害的产生和过度医疗有没有因果关系，包括必然因果关系和相当因果关系。医疗损害防范69如果有因果关系，那么因新的人身伤害产生的一切费用包括衍生疾病治疗费用等，都应赔偿。医疗损害防范70三、医疗机构的过错推定和免责情形三、医疗机构的过错推定和免责情形医疗机构的过错推定医疗机构
32、的过错推定第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。范的规定。法律、行政法规、规章以及诊疗规范是医疗机构和医务人员的工作依据和指南。医疗机构和医务人员在自己的有关业务活动中应当掌握，并遵循规定，以确保其行为的合法性。医疗损害防范71从实践看，违反了法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定，是判断医疗机构和医务人员存在过错的最直接的标准。
33、医疗损害防范72推定医疗机构有过错，我们认为，一般要分两种情况：一是医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的事实十分清楚，具有一般医学科学知识的人都可以确信医疗机构存在过错的，可以直接推定医疗机构存在过错。医疗损害防范73二是需要鉴定，由鉴定机构出具鉴定结论来证明医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。医疗损害防范74 （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。医疗机构有保管病历资料的义务，患者有查阅、复制病历资料的权利。病历资料是认定案件事实、明确责任的最重要证据，而且病历资料主要掌握在医疗机构手里。如果医
34、疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料及有关资料，可以推定医疗机构有过错。医疗损害防范75因医疗机构的原因不能提供病历，导致无法证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的，医疗机构要承担举证不能的法律后果。医疗损害防范76（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。伪造、篡改或者销毁病历资料的行为性质比本条第二项隐匿或者拒绝提供病历资料的行为性质更加严重和恶劣，应该推定医疗机构存在过错。医疗损害防范77医疗机构的免责情形医疗机构的免责情形第六十条患者有损害因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的
35、诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以治疗。前款第一情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。的诊疗。患者或者其近亲属拒不配合医疗机构的诊疗活动，因此导致损害的发生，患者要对自己的不配合行为承担责任。医疗损害防范78患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗造成患者损害，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。医疗损害防范79（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急（二）医
36、务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。情况下已经尽到合理诊疗义务。在紧急情况下为抢救生命垂危的患者，就不能要求医务人员具有和平时一样的注意义务，医务人员只要按照紧急救治措施的医疗操作规范实施诊疗行为，就可以不承担责任。医疗损害防范80（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。第一，医护人员在诊疗护理过程中忠于职守，竭尽全力，但由于其他原因仍然使病员遭受了比较严重的不良后果，这也是医护人员本身不愿意看到的结果。医疗损害防范81而这些情况的出现纯属于现代医疗科学技术不能够预见又不能完全避免并不能克服的意外情况，对这些情况不应由医疗机构承担责任。第二，
37、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的。所谓医疗意外，是指由于病情或病员体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果的。医疗损害防范82医疗意外中的难以预料，是指医护人员根据当时的情况，对可能会产生的病员死亡、残疾和功能障碍的不良后果无法预见。医疗损害防范83（四）对经患者同意实施实验性诊疗发生不良后果的问题对于患者签字同意进行实验诊疗发生不良后果的，医疗机构不承担责任。但试验必须按试验性的有关规定进行，必须说明使用的目的及可能会产生的不良后果或副作用，必须征得患者本人同意，并签订协议书。医疗损害防范84（五）关于不可抗力是否可以免责问题在诊疗活动中发生不可抗力的情形导致患者损
38、害的，医疗机构可以免除责任。具备一定条件的医疗机构，在实施手术时，应该配有备用电源，停电不能构成不可抗力。医疗损害防范85（六）不能用现在的医疗水平认定过去医疗行为是否有过错。按照当时的医疗水平难以诊治的，医疗机构可以免责或者减轻责任。医疗损害防范86四、医疗机构的追偿权四、医疗机构的追偿权追偿权。追偿权。也有人将其称之为求偿权，即连带责任人中的一人或数人因自己向被侵权人承担了责任而置其他连带责任人同免其责时，可向其他连带责任人请求偿还对方应当承担的份额。医疗损害防范87（一）药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷导致患者损害的情形。第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成
39、患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产或者血液提供机构追偿。如果不能排除药品、消毒药剂、医疗器械无缺陷，医疗机构作为医疗器械的销售商，只要患者向医疗机构提出赔偿请求，医疗机构就应承担产品质量责任。医疗损害防范88如果医疗机构没有过错并已尽到应尽注意义务，在向患者承担赔偿责任之后，可以向药品、消毒药剂、医疗器械生产者追偿，药品、消毒药剂、医疗器械生产者承担最终责任。医疗损害防范89（二）共同侵权导致患者损害的情形连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任
40、。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。医疗损害防范90（三）向有过错的医务人员追偿 在医疗侵权案件中，医疗机构对其医务人员所造成的损害承担赔偿是一种替代责任，至于医疗机构承担损害赔偿责任后，能否向有过错的医务人员追偿，侵权法没有作出明确规定。我们认为，对于有故意或者重大过失的医务人员，医疗机构可以行使追偿权。医疗损害防范91五、关于适用侵权责任法有关问题的说明为了正确适用侵权责任法，最高人民法院2010年6月30日下发了关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知。（一）侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权
41、行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。医疗损害防范92（二）侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。（三）人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定、人民法院对外委托司法鉴定管理规定及国家有关部门的规定组织鉴定。医疗损害防范93（四）人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。医疗损害防范94谢谢！医疗损害防范95
