1、第6章 工程施工合同的谈判、签订与审查6.1 合同的谈判n6.1.1 双方合同谈判的目的n定义：合同谈判，是工程施工合同签订双方对是否签订合同以及合同具体内容达成一致的协商过程。通过谈判，能够充分了解对方及项目的情况，为高层决策提供信息和依据。n开标以后，发包方经过研究，往往选择几家投标者就工程有关问题进行谈判，然后选择中标者这一过程被称为谈判。n6.1.2 谈判的过程n1.谈判的准备工作n(1)收集资料n(2)具体分析n(3)拟订谈判方案n2.明确谈判内容n(1)关于工程范围n(2)关于合同文件n(3)关于双方的一般义务n(4)关于工程的开工和工期n(5)关于材料和操作工艺n(6)关于施工机
2、具、设备和材料的进口n(7)关于工程维修n(8)关于工程的变更和增减n(9)关于付款n(10)关于争端、法律依据及其他n6.1.3 谈判的策略和技巧n1.高起点战略n2.掌握谈判议程，合理分配各议题的时间n3.注意谈判氛围n4.避实就虚n5.拖延和体会n6.充分利用专家的作用n7.分配谈判角色6.2 合同的签订n6.2.1 订立工程合同的基本原则及具体要求n1.平等、自愿原则n2.公平原则n3.诚实信用原则n4.合法原则n6.2.2 订立工程合同的形式和程序n1.订立工程合同的形式n2.订立工程合同的程序n(1)要约n(2)承诺n6.2.3 工程合同的文件组成及主要条款n1.工程合同文件的组成
3、及解释次序n2.工程合同的主要条款n案例分析：案例分析：6-1n对合同条款的理解不同而导致的损失n在我国的某水电工程中，承包商为国外某公司，我国某承包公司分包了隧道工程。分包合同规定：在隧道挖掘中，在设计挖方尺寸基础上，超挖不得超过40cm，在40cm以内的超挖工作量由总包负责，超过40cm的超挖由分包负责。由于地质条件复杂，工期要求紧，分包商在施工中出现许多局部超挖超过40cm的情况，总包拒付超挖超过40cm部分的工程款。分包就此向总包提出索赔，因为分包商一直认为合同所规定的“40cm以内”，是指平均的概念，即只要总超挖量在40cm之内，则不是分包的责任，总包应付款。而且分包商强调，这是我国
4、水电工程中的惯例解释。n【解析】n当然，如果总包和分包都是中国的公司，这个惯例解释常常是可以被认可的。但是在本合同中，没有“平均”两字，在解释中就不能加上这两字，如果局部超挖达到50cm，则按本合同的字面解释，40cm-50cm范围的挖方工作量确实属于“超过40cm”的超挖，应由分包负责。既然字面解释已经准确，则不必再引用惯例解释。结果承包商损失了数百万元。6.3 合同的审查n6.3.l 合同效力的审查n1.订立合同的双方是否具有经营资格n2.工程施工合同的主体是否缺少相应资质n3.所签订的合同是否违反分包和转包的有关规定n4.订立的合同是否违反法定程序n5.所订立的合同是否违反其他法律和行政
5、法规n6.3.2 合同内容的审查n1.确定合理的工期n2.明确双方代表的权限n3.明确工程造价或工程造价的计算方法n4.明确材料和设备的供应n5.明确工程竣工交付使用n6.明确最低保修年限和合理使用寿命的质量保证n7.明确违约责任6.4 工程施工合同的谈判、签订与审查案例分析n案例分析案例分析6-2n2005年2月6日，被告某建筑公司与原告包工头杨某签订了一份施工合同书，合同约定将其承包的某公司综合楼工程发包给原告，由原告组织民工施工。承包方式为包工不包料，工程款按建筑面积9000平方米计算一次包死，单价为每平方米86.90元，工程款总计782100元，工程竣工后预留7%的保修金，其余工程款于
6、2005年年底前一次性支付完毕，保修金在一年保修期满后支付。合同签定后，原告即组织民工200余人进场施工，截至2005年11月6日，原告组织民工完成了合同约定的工程量。2005年12月31日，原、被告双方进行了结算，被告应支付原告工程款共计825000元(含合同外部分工程量)。截至2006年1月10日，被告共支付原告工程款50余万元，尚欠32万余元未付，故原告提起诉讼，要求被告按合同约定立即支付工程款。n被告辩称，双方签定的施工合同书实质上是工程分包合同，而原告不具备建筑施工企业应该具备的从业资格，违反了中华人民共和国建筑法第十二条、第二十九条之规定，因此双方签定的施工合同是无效合同。其二，根
7、据双方签定的补充协议，该工程应在2002年10月1日竣工，而原告却延期1个月零5天，应赔偿其损失10万元(以其向发包人赔偿的损失为据)。其三，按合同约定，工程款应扣除7%的保修金即57750元，在保修期满后再支付。n法院审理后认为，原、被告双方签定的合同属于劳务合同，而非工程分包合同，因此双方签订的合同为有效合同，被告应按合同约定支付原告人工费。对于被告要求原告赔偿因延期交工而造成的经济损失，法院认为延期交工并非原告的过错，应由被告自行承担。对于被告提出的保修金问题，法院认为原告只负责组织民工为该项工程提供劳务，工程质量依法应由被告负责，被告的主张于法无据，不予支持。n【问题】n1.双方签定的
8、合同是否有效?n2.原告应否承担工期、质量等工程责任?n【解析】n1.原、被告双方签定的合同为有效合同。n尽管本案原、被告双方签定的合同名称为施工合同书，但我们不能仅凭合同的名称来判定该合同的性质，从该合同所反映的内容来看，该合同实际上属于劳务合同。我们知道，工程分包合同是指工程承包单位将其承包工程中的部分工程发包给分包单位，分包合同的客体是工程(当然包括劳务)，即分包单位要独立完成合同约定的工程，并对其完成的工程向承包单位负责。而本案原、被告双方签定的施工合同，从其包工不包料的承包方式、工程款(实际上为人工费)单价，原告在施工组织、技术、工程质量等方面完全接受被告的领导，以及被告在合同履行过
9、程中下达的一系列指令等因素综合考虑，该合同实质上就是单纯的劳务合同而非工程分包合同，也不是劳务分包合同。n我国建筑法规定的从业资格仅指从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，不包括劳务。而事实上，劳务分包始于2001年，即建设部颁布的建筑业企业资质管理规定。该规章才规定从事劳务分包的企业应具备相应的资质等级，在此之前我国法律并无劳务分包的相关规定。根据合同法关于合同无效的相关规定，该合同既未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家和社会公共利益，因此应认定为有效合同。n2.原告不应承担工期、质量等工程责任。n对于工期延误、工程质量保修金，被告的反驳似乎有理，因为双方签
10、订的合同确有明确约定，但仔细分析就会发现被告的理由在法律上是站不住脚的，其目的是为了推卸自己的责任。我们知道，质量、工期、价款是工程施工合同的三要素，也是承、发包双方确定的最主要的合同目标，承包单位必须按合同约定的质量、工期向发包单位负责且自行承担责任，而不能将该责任转嫁给任何第三人。n当然承包单位可以将某些单项工程(包括劳务)分包并确定分包工程的工期、质量标准，但显然不能将整体工程的工期、质量责任转嫁给分包单位；分包单位仅对自己分包工程的工期、质量负责，而不对整体工程的工期和质量负责。何况本案的原告并不是工程分包单位(亦非劳务分包)，即使确实存在因原告的原因而导致工期延误或质量缺陷，那也是被告未尽管理职责所致，因此原告不应对工期延误和工程质量承担责任。本 章 小 结n 本章首先介绍了合同谈判的过程有哪些，合同谈判的内容，以及合同谈判过程中注意的事项，后面重点讲解了合同制定的原则，合同的形式，合同制定过程中的注意事项，最后阶段，合同审查的内容和方法。
