1、第三章第三章 债务人的财产债务人的财产 （破产财产）（破产财产）n案情简介：案情简介：n蓝天啤酒公司拥有固定资产原值蓝天啤酒公司拥有固定资产原值900900万元。该公司隶属于万元。该公司隶属于该市轻工业局，属占有国家资产的集体所有制企业。有该市轻工业局，属占有国家资产的集体所有制企业。有原价原价7070万美元的原西德进口设备，是该市范围内唯一啤万美元的原西德进口设备，是该市范围内唯一啤酒生产线。公司占地百亩，其中大部分职工具有一定的酒生产线。公司占地百亩，其中大部分职工具有一定的生产技能。生产技能。n由于多方面的原因，该公司自建公司以来连年亏损，亏由于多方面的原因，该公司自建公司以来连年亏损，
2、亏损额高达损额高达600600万元。及主管部门曾想方设法采取过一系列万元。及主管部门曾想方设法采取过一系列措施，未果。已累计负债措施，未果。已累计负债15001500万元，仅银行利息每年即万元，仅银行利息每年即需付需付120120万元以上。债权人请求还债不能，企业生存无望，万元以上。债权人请求还债不能，企业生存无望，职工生活更无着落。职工生活更无着落。该公司该公司向该市中级人民法院提出破向该市中级人民法院提出破产申请。产申请。n法院受理后，按法院受理后，按民事诉讼法民事诉讼法第第200200条的规定，在规定条的规定，在规定的期限内通知债权人申报债权。经核定：的期限内通知债权人申报债权。经核定：
3、实际债权人实际债权人2323个，金额个，金额13001300万元，其中有抵押的债权额为万元，其中有抵押的债权额为9797万元，普万元，普通债权额为通债权额为12031203万元。劳动保险费万元。劳动保险费8.18.1万元。万元。n该企业的债权为：该企业的债权为：n应收回债权为应收回债权为8181万元，其中不能收回的万元，其中不能收回的2525万元，实际万元，实际债权额为债权额为5656万元。万元。n破产企业的资产评估结果：依照法律规定，由清算组破产企业的资产评估结果：依照法律规定，由清算组委托某会计师事务所，对该公司全部实物清理评估，委托某会计师事务所，对该公司全部实物清理评估，固定资产净值固
4、定资产净值620620万元，存货万元，存货120120万元，土地使用值万元，土地使用值170170万元。总计万元。总计910910万元。万元。n企业欠职工医药费企业欠职工医药费6.36.3万元；应该支付的税款为万元；应该支付的税款为6.16.1万万元。元。n依依中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法第第201201条之规定，法条之规定，法院组织有关机关和有关人员成立了该企业的清算组。院组织有关机关和有关人员成立了该企业的清算组。n该市中级人民法院根据该市中级人民法院根据中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法第第199199条、第条、第200200条，并参照条，并参照中华人民
5、共和国企业破中华人民共和国企业破产法产法第第3737条的规定作出裁定。条的规定作出裁定。n问：问：n1、是否可以宣告申请人蓝天啤酒公司破、是否可以宣告申请人蓝天啤酒公司破产还债？产还债？n2、破产财产总额为多少？、破产财产总额为多少？n3、破产财产分配的顺序是什么？、破产财产分配的顺序是什么？n4、本案如何清偿？清偿率为多少？、本案如何清偿？清偿率为多少？n参考理论分析：参考理论分析：n1、可以。、可以。n根据根据中华人民共和国企业破产法中华人民共和国企业破产法第第2条的条的规定：企业法人的破产原因由三项事实构成规定：企业法人的破产原因由三项事实构成 n 要符合三个要件：要符合三个要件：n第一
6、，债务的清偿期限已经届满；第一，债务的清偿期限已经届满；n第二，债权人已要求清偿；第二，债权人已要求清偿；n第三，债务人明显缺乏清偿能力。第三，债务人明显缺乏清偿能力。n该条还规定，债务人停止支付到期债务并呈连该条还规定，债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿不能清偿到期债务到期债务”。n2、破产财产总额为破产财产总额为966万元。其中该企业的万元。其中该企业的债权为债权为56万元。万元。n3、根据、根据中华人民共和国企业破产法中华人民共和国企业破产法的规的规定，破产财产优先拨付破产费用后，按如下顺定，破产财产优先拨付破产费用后，按如
7、下顺序清偿：序清偿：n（1 1）破产企业所欠职工的工资和劳动保险费）破产企业所欠职工的工资和劳动保险费用（第一顺位）；用（第一顺位）；n（2 2）破产企业所欠税款（第二顺位）；）破产企业所欠税款（第二顺位）；n（3 3）破产债权（第三顺位）。）破产债权（第三顺位）。n其中，第一、二顺位的请求权，称为优先请求其中，第一、二顺位的请求权，称为优先请求权。权。n破产法规定分配顺序的意义在于，依据一定的破产法规定分配顺序的意义在于，依据一定的法律政策确定不同类别的请求权人的受偿顺序，法律政策确定不同类别的请求权人的受偿顺序，使顺序在先的请求权人能够优先于顺序在后的使顺序在先的请求权人能够优先于顺序在后
8、的请求权人获得清偿。请求权人获得清偿。n4、本案情况具体如下：本案情况具体如下：n破产费用为破产费用为20万元；万元；n优先支付的抵押债权为优先支付的抵押债权为97万元；万元；n支付的劳动保险费支付的劳动保险费8.1万元；万元；n职工医药费职工医药费6.3万元；万元；n支付的税款为支付的税款为6.1元；元；n供普通债权分配的金额为供普通债权分配的金额为828.5元，普元，普通债权额为通债权额为1203万元，清偿率约为万元，清偿率约为69。第一节第一节 债务人的财产的概述债务人的财产的概述n一、债务人的财产的概念与特征一、债务人的财产的概念与特征n（一）债务人的财产的概念（一）债务人的财产的概念
9、n债务人的财产在破产宣告后，又称为破产财产，债务人的财产在破产宣告后，又称为破产财产，在大陆法系又称为破产财团，在大陆法系又称为破产财团，是指破产宣告时是指破产宣告时及破产程序终结前破产人及破产程序终结前破产人所有供破产清算的全所有供破产清算的全部财产，部财产，也即通过破产程序分配给破产债权人也即通过破产程序分配给破产债权人的破产人的财产。的破产人的财产。n我国破产法中我国破产法中破产财产又称为债务人的财产破产财产又称为债务人的财产，指指1破产申请受理时属于债务人的全部财产，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及以及2破产申请受理后至破产程序终结前债务破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得
10、的财产。人取得的财产。n债务人的财产与破产财产没有本质上的区别，债务人的财产与破产财产没有本质上的区别，只是两者所处的时间段不同，只是两者所处的时间段不同，n债务人的财产债务人的财产所涵盖的时间段从破产申请的受所涵盖的时间段从破产申请的受理到破产程序终结前，理到破产程序终结前，n而破产财产而破产财产所涵盖的时间段是从破产宣告到破所涵盖的时间段是从破产宣告到破产程序终结前。产程序终结前。n根据我国破产法的规定根据我国破产法的规定债务人被宣告破产后，债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人称为破产人，债务人的财产称为破产财债务人的财产称为破产财产，所以二者没有本质区别。产，所以二者没有本质区别
11、。n（二）破产财产的特征（二）破产财产的特征n破产法中所称的债务人的财产和一般情况下所破产法中所称的债务人的财产和一般情况下所称的债务的财产是有区别的，它有特定的含义。称的债务的财产是有区别的，它有特定的含义。n1、目的性、目的性n作为一种作为一种特殊的财产特殊的财产，破产财产具有明确的目，破产财产具有明确的目的性，专门依破产程序向全体债权人进行清偿的性，专门依破产程序向全体债权人进行清偿的债务人财产的债务人财产。n2、法定性、法定性n不在法律规定范围内的财产不在法律规定范围内的财产，不可列入破产财不可列入破产财产的范围。产的范围。n我国破产法规定破产财产：破产申请受理时我国破产法规定破产财产
12、：破产申请受理时属于债务属于债务人的全部财产人的全部财产以及以及破产申请受理后至破产程序终结前破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。债务人取得的财产。n3、独立性、独立性n在破产申请受理后，在破产申请受理后，债务人债务人的财产便脱离了债的财产便脱离了债务人的支配范围，由务人的支配范围，由管理人管理人占有和支配，呈现占有和支配，呈现出相对的独立性。出相对的独立性。管理人则须经法院、债权人管理人则须经法院、债权人会议或债权人委员会同意才能对债务人的财产会议或债权人委员会同意才能对债务人的财产进行相应的处分。进行相应的处分。n4、分配性、分配性n破产程序的本质目的是破产程序的本质目的是将破
13、产财产通过变价将破产财产通过变价，以金钱方式对于破产债权进行清偿。以金钱方式对于破产债权进行清偿。第二节第二节 破产财产的范围破产财产的范围n一、我国破产法规定的破产财产范围一、我国破产法规定的破产财产范围n（一）破产申请受理时属于债务人的全部财产包括有（一）破产申请受理时属于债务人的全部财产包括有形财产和财产权利。形财产和财产权利。n有形财产有形财产如机器设备，厂房等固定财产以及流动资金。如机器设备，厂房等固定财产以及流动资金。财产权利财产权利包括债权无形财产如土地使用权、专利权、包括债权无形财产如土地使用权、专利权、商标权、商号权及特许权等。商标权、商号权及特许权等。n（二）债务人在破产申
14、请受理后至破产程序终结前取（二）债务人在破产申请受理后至破产程序终结前取得的财产。得的财产。n包括债务人投资的收益如股份公司的年终分红；破产包括债务人投资的收益如股份公司的年终分红；破产财产的孳息；破产程序开始后至破产程序终结前债务财产的孳息；破产程序开始后至破产程序终结前债务人继续经营的收益；基于其他合法原因取得的财产。人继续经营的收益；基于其他合法原因取得的财产。n二、不属于债务人破产财产的范围二、不属于债务人破产财产的范围n新企业破产法没有对不属于债务人破产财产的新企业破产法没有对不属于债务人破产财产的范围作出明确的规定，参照最高人民法院的范围作出明确的规定，参照最高人民法院的破产规定破
15、产规定下列财产不属于债务人破产财产下列财产不属于债务人破产财产的范围。的范围。n1、债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托、债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等交易、代销、借用、寄存、租赁等合同关系占合同关系占有、使用的他人财产。有、使用的他人财产。n2、已作为担保物的财产及担保物灭失后产生已作为担保物的财产及担保物灭失后产生的代位物，的代位物，但权利人放弃优先受偿权或者优先但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付担保债权后剩余的部分除外。偿付担保债权后剩余的部分除外。n3、依法、依法存在优先权的财产存在优先权的财产，但权利人放弃优，但权利人放弃优先权或优先偿付特定债权剩
16、余部分除外。先权或优先偿付特定债权剩余部分除外。n4、特定物买卖中，尚未转移占有但、特定物买卖中，尚未转移占有但相对相对人已完全支付对价人已完全支付对价的特定物。的特定物。n5、尚未办理产权证或产权证过户手续但、尚未办理产权证或产权证过户手续但已向买方交付的财产已向买方交付的财产。n6、债务人在所有权保留买卖中、债务人在所有权保留买卖中尚未取得尚未取得所有权的财产。所有权的财产。n7、所有权专属于国家所有权专属于国家且不得转让的财产。且不得转让的财产。n8、债务人、债务人企业工会的财产企业工会的财产。第三节第三节 管理人对破产财产的追回和取回管理人对破产财产的追回和取回n一、破产程序前行为的撤
17、销和无效一、破产程序前行为的撤销和无效n（一）破产撤销权（一）破产撤销权n撤销权是指破产程序开始后，破产管理人请求撤销权是指破产程序开始后，破产管理人请求法院法院对破产债务人在破产程序开始前对破产债务人在破产程序开始前法律规定法律规定的期限内的期限内实施的实施的有害于破产债权人利益有害于破产债权人利益的行为的行为予以撤销或确认无效，并使因此而转让的财产予以撤销或确认无效，并使因此而转让的财产或利益回归破产债务人的权利，又称为破产追或利益回归破产债务人的权利，又称为破产追回权。回权。n日本称之为日本称之为“否认权否认权”，德国、我国台湾称之，德国、我国台湾称之为为“撤销权撤销权”，英美称之为，英
18、美称之为“否决权否决权”。n（二）我国破产法中的撤销权制度（二）我国破产法中的撤销权制度n我国破产法将破产程序前债务人有害破产债权我国破产法将破产程序前债务人有害破产债权人利益的行为分人利益的行为分可撤销行为和无效行为可撤销行为和无效行为两类。两类。撤销权适用于可撤销行为的情形。撤销权适用于可撤销行为的情形。n撤销权的行使要件：撤销权的行使要件：n1、存在可撤销行为存在可撤销行为n具体包括以下几类：具体包括以下几类：n（1 1）无偿转让财产；）无偿转让财产；n（2 2）以明显不合理的价格进行交易；）以明显不合理的价格进行交易；n（3 3）对没有财产担保的债务提供财产担保；）对没有财产担保的债务
19、提供财产担保；n（4 4）对未到期的债务提前清偿；）对未到期的债务提前清偿；n（5 5）放弃债权；）放弃债权；n（6 6）债务人在具备破产原因的情况下，仍对）债务人在具备破产原因的情况下，仍对个别债权人进行清偿，损害其他债权人的利益个别债权人进行清偿，损害其他债权人的利益的行为。的行为。这里需要关注：这里需要关注：6种行为发生的时间？种行为发生的时间？n2、债务人的可撤销行为有、债务人的可撤销行为有明显的目的明显的目的性。即性。即有侵害债权人利益的欺诈故意或具有偏袒性清有侵害债权人利益的欺诈故意或具有偏袒性清偿的不公平性。偿的不公平性。n3、债务人的可撤销行为必须发生、债务人的可撤销行为必须发
20、生在法定期限在法定期限内内n对于无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对于无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿和放弃债权五种行为的法定期间是法院务提前清偿和放弃债权五种行为的法定期间是法院受受理破产申请前一年内理破产申请前一年内；n对于债务人具备了破产原因后仍对个别债权人进行清对于债务人具备了破产原因后仍对个别债权人进行清偿，损害其他债权人利益的行为，法定期间为法院偿，损害其他债权人利益的行为，法定期间为法院受受理破产申请前六个月内理破产申请前六个月内。n4、撤销权行使的、撤销权行使
21、的主体是管理人主体是管理人。n（三）破产程序前行为的无效制度（三）破产程序前行为的无效制度n破产无效行为，在国外立法中也属于否认权的破产无效行为，在国外立法中也属于否认权的范围。范围。n破产无效行为破产无效行为是指债务人在破产状态下实施的是指债务人在破产状态下实施的使债务人财产不当减少或者违反公平清偿原则，使债务人财产不当减少或者违反公平清偿原则，从而使债权人的一般清偿利益受到损害，依破从而使债权人的一般清偿利益受到损害，依破产法的规定被确认无效的财产处分行为。产法的规定被确认无效的财产处分行为。n1、破产无效行为：、破产无效行为：n（1）债务人为逃避债务而）债务人为逃避债务而隐匿、转移财产隐
22、匿、转移财产的的行为；行为；n（2）债务人）债务人虚构或承认不真实的虚构或承认不真实的债务的行为。债务的行为。n2、破产无效行为的法律后果、破产无效行为的法律后果n破产无效行为制度是民法无效行为制度的延伸，破产无效行为制度是民法无效行为制度的延伸，破产无效行为与民法无效行为有相同的法律效破产无效行为与民法无效行为有相同的法律效力。力。n只要是债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的只要是债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的行为或者是债务人虚构或承认不真实债务的行行为或者是债务人虚构或承认不真实债务的行为，为，一经证明，都应当是无效的，任何人都有一经证明，都应当是无效的，任何人都有权向人民法院提出请求确
23、认该行为无效。权向人民法院提出请求确认该行为无效。n法院确认该行为无效之后，无效宣告具有溯及法院确认该行为无效之后，无效宣告具有溯及既往，既往，自始无效的效力。自始无效的效力。n二、管理人对债务人财产的追回二、管理人对债务人财产的追回n管理人对债务人财产的追回适用情形管理人对债务人财产的追回适用情形n1、对于因破产程序前可撤销行为和无效行为而取得的、对于因破产程序前可撤销行为和无效行为而取得的债务人的财产。债务人的财产。n对于人民法院确认撤销和无效的行为，其法律效果是对于人民法院确认撤销和无效的行为，其法律效果是自确认撤销或者无效之日起自始无效，不发生任何法自确认撤销或者无效之日起自始无效，不
24、发生任何法律效力。而律效力。而基于上述行为取得债务人财产的相对人对基于上述行为取得债务人财产的相对人对于这些财产的占有便丧失了法律依据，这些财产从性于这些财产的占有便丧失了法律依据，这些财产从性质上仍属于债务人的财产。质上仍属于债务人的财产。因此，破产程序开始后，因此，破产程序开始后，管理人应当将上述债务人的财产予以追回以增加债务管理人应当将上述债务人的财产予以追回以增加债务人财产的范围，维护全体债权人的利益。人财产的范围，维护全体债权人的利益。n2、对债务人的出资人应当缴纳尚未缴纳的出资，且不、对债务人的出资人应当缴纳尚未缴纳的出资，且不受出资期限的限制。受出资期限的限制。n3、债务人企业的
25、董事、监事和高级管理人员利用职权、债务人企业的董事、监事和高级管理人员利用职权非法侵占的企业的财产。非法侵占的企业的财产。n三、管理人对质物和留置物的取回三、管理人对质物和留置物的取回n原因：原因：法院受理破产申请以前，债务人和债权人之间法院受理破产申请以前，债务人和债权人之间可能依据民法存在可能依据民法存在有效有效质权法律关系或留置法律关系。质权法律关系或留置法律关系。债权人为质权人和留置权人，债务人为出质人和被留债权人为质权人和留置权人，债务人为出质人和被留置人。按民法的规定，由于债权人占有质物和留置物，置人。按民法的规定，由于债权人占有质物和留置物，只有债务人清偿债务或提供其他为债权人接
26、受的担保只有债务人清偿债务或提供其他为债权人接受的担保时，债务人才可以取回质物和留置物。时，债务人才可以取回质物和留置物。n意义：意义：破产程序启动以后，管理人接管了债务人的财破产程序启动以后，管理人接管了债务人的财产并对其进行管理和处分，因此，取回质物和留置物，产并对其进行管理和处分，因此，取回质物和留置物，有利于全体债权人有利于全体债权人的清偿利益。的清偿利益。n做法做法：管理人就有义务通过管理人就有义务通过清偿债务清偿债务或提供为债权人或提供为债权人接受的接受的其他担保方式其他担保方式，取回质物和留置物，归入债务，取回质物和留置物，归入债务人的财产中对全体债权人进行清偿。人的财产中对全体
27、债权人进行清偿。n分为以下两种情形：分为以下两种情形：n1、质物或留置物的价值、质物或留置物的价值高于债权人被担保的高于债权人被担保的债权额时，债权额时，管理人取回债务人的质物或留置物，管理人取回债务人的质物或留置物，应当清偿债权人的债权额或提供为债权人接受应当清偿债权人的债权额或提供为债权人接受的其他担保。的其他担保。n2、质物或留置物的价值、质物或留置物的价值低于债权人被担保的低于债权人被担保的债权额时债权额时，管理人取回质物或留置物，应当以，管理人取回质物或留置物，应当以质物或留置物当时的市场价值为限对债权人进质物或留置物当时的市场价值为限对债权人进行清偿或提供担保，行清偿或提供担保，质
28、物或留置物的市场价值质物或留置物的市场价值与债权人的债权额之间的差额，应当由债权人与债权人的债权额之间的差额，应当由债权人作为无担保债权进行债权申报，作为无担保债权进行债权申报，与其他无担保与其他无担保债权人一样依照破产程序进行受偿。债权人一样依照破产程序进行受偿。n思考：思考：n1 1破产无效行为的种类？破产无效行为的种类？n2 2破产可撤销行为有哪些？破产可撤销行为有哪些？n3.3.破产财产有哪些？破产财产有哪些？第四章第四章 取回权、别除权、抵销权取回权、别除权、抵销权n案情简介案情简介:n倒淌河大酒店经上级主管部门同意，于倒淌河大酒店经上级主管部门同意，于20012001年年3 3月月
29、2 2日日申请宣告破产，在破产程序中债权人纷纷申报债权。申请宣告破产，在破产程序中债权人纷纷申报债权。提出如下给付请求：提出如下给付请求：n1.1.某女士于某女士于20002000年年5 5月被该酒店保安人员殴打致伤，住月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治疗院治疗8 8个月，要求赔偿医疗费个月，要求赔偿医疗费87308730元。元。n2.2.因该酒店歌舞厅从事色情营业被查处，市公安局于因该酒店歌舞厅从事色情营业被查处，市公安局于20012001年年2 2月月2626日对其做出处罚决定：罚款日对其做出处罚决定：罚款1 1万元，限万元，限7 7日日内缴纳。内缴纳。n3.3.某旅行社与该酒店签订的合同
30、，因酒店被宣告破产某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成的损失而终止，旅行社要求赔偿由此造成的损失1800018000元。元。n4 4、该酒店经理以酒店名义借用某公司小轿车、该酒店经理以酒店名义借用某公司小轿车一辆供其亲属使用，现该公司要求返还。一辆供其亲属使用，现该公司要求返还。n问：问：n如果你是清算组成员，你认为哪些能够成为破如果你是清算组成员，你认为哪些能够成为破产债权？产债权？n本案参考结论本案参考结论n这两项是破产债权：这两项是破产债权：n1 1、某女士于、某女士于20002000年年5 5月被该酒店保安人员殴打月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治
31、疗致伤，住院治疗8 8个月，要求赔偿医疗费个月，要求赔偿医疗费87308730元；元；n2 2、某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被、某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成的宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成的损失损失1800018000元。元。n破产债权必须是无财产担保的债权。破产债权必须是无财产担保的债权。n有财产担保的债权，有优先权。如果放弃优先权，可有财产担保的债权，有优先权。如果放弃优先权，可以转化为破产债权。以转化为破产债权。n1 1、某女士于、某女士于20002000年年5 5月被该酒店保安人员殴打致伤，月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治疗
32、住院治疗8 8个月，要求赔偿医疗费个月，要求赔偿医疗费87308730元。这是一般之元。这是一般之侵权之债，属于破产债权。侵权之债，属于破产债权。n2 2、因该酒店歌舞厅从事色情营业被查处，市公安局于、因该酒店歌舞厅从事色情营业被查处，市公安局于20012001年年2 2月月2626日对其做出处罚决定：罚款日对其做出处罚决定：罚款1 1万元，限万元，限7 7日日内缴纳。内缴纳。n对破产人科处的罚金、罚款和没收财产。破产宣告前，对破产人科处的罚金、罚款和没收财产。破产宣告前，司法机关、行政机关对破产人作出的罚金、罚款和没司法机关、行政机关对破产人作出的罚金、罚款和没收财产等处罚决定，如果没有执行
33、，在破产宣告后即收财产等处罚决定，如果没有执行，在破产宣告后即不得再执行。因为，破产宣告后，破产财产即成为供不得再执行。因为，破产宣告后，破产财产即成为供全体债权人公平清偿的财产。此时如果继续执行这些全体债权人公平清偿的财产。此时如果继续执行这些处罚决定，则无异于让债权人代破产人受过。处罚决定，则无异于让债权人代破产人受过。n3 3、某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被、某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成的宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成的损失损失1800018000元。这是一般之合同之债，属于破元。这是一般之合同之债，属于破产债权。产债权。n4
34、4、该酒店经理以酒店名义借用某公司小轿车、该酒店经理以酒店名义借用某公司小轿车一辆供其亲属使用，酒店应该返还。一辆供其亲属使用，酒店应该返还。n这涉及到取回权，取回权是指从清算人接管的这涉及到取回权，取回权是指从清算人接管的财产中取回不属于破产人的财产的请求权。酒财产中取回不属于破产人的财产的请求权。酒店应该从经理亲属处取回借用某公司的小轿车，店应该从经理亲属处取回借用某公司的小轿车，返还原主。返还原主。n第一节第一节 取回权取回权n一、破产取回权的概念、分类一、破产取回权的概念、分类n（一）破产取回权的概念（一）破产取回权的概念n破产取回权破产取回权，是指财产的权利人可以是指财产的权利人可以
35、不依破不依破产程序产程序，直接从管理人管理的债务人占有的财，直接从管理人管理的债务人占有的财产中产中取回原本不属于债务人的取回原本不属于债务人的财产的权利财产的权利。n简单说简单说:n取回权就是从破产管理人接管的财产中取回不取回权就是从破产管理人接管的财产中取回不属于破产人的财产的请求主权。属于破产人的财产的请求主权。（二）破产取回权的分类（二）破产取回权的分类n1、一般取回权和特殊取回权、一般取回权和特殊取回权n适用破产法概括性规定的取回权为适用破产法概括性规定的取回权为一般取回权一般取回权，n适用破产法特别规定的取回权是适用破产法特别规定的取回权是特殊取回权特殊取回权。n划分：划分：凡破产
36、法无特别规定，但又符合破产法凡破产法无特别规定，但又符合破产法概括性规定的取回权，都是一般取回权。概括性规定的取回权，都是一般取回权。n2、原物取回权和赔偿取回权、原物取回权和赔偿取回权n原物取回权原物取回权是根据是根据返还原物返还原物的民法原理而产生的权利。的民法原理而产生的权利。例如，依据承揽、租赁、委托、加工等合同由破产人例如，依据承揽、租赁、委托、加工等合同由破产人占有的财产，其所有人有权要求返还原物。占有的财产，其所有人有权要求返还原物。n赔偿取回权赔偿取回权是根据是根据损害赔偿损害赔偿的民法原理而产生的权利，的民法原理而产生的权利，它是指应由取回权人取回的财产客观上已不能原物返它是
37、指应由取回权人取回的财产客观上已不能原物返还的情况下，以金钱赔偿方式满足取回权。还的情况下，以金钱赔偿方式满足取回权。n例如，在应被取回的财产已被清算组处分或者该物为例如，在应被取回的财产已被清算组处分或者该物为其他物的不可分物时，取回权人只能取回相当于该物其他物的不可分物时，取回权人只能取回相当于该物价值的金钱作为补偿。价值的金钱作为补偿。n二、我国破产法规定的取回权二、我国破产法规定的取回权n我国破产法规定了一般取回权和特殊取回权两类。我国破产法规定了一般取回权和特殊取回权两类。n（一）一般取回权（一）一般取回权n 一般取回权的行使应当符合以下条件：一般取回权的行使应当符合以下条件：n1、
38、一般取回权、一般取回权发生在人民法院受理破产申请后发生在人民法院受理破产申请后n受理破产申请是破产程序启动的标志，法院受理破产受理破产申请是破产程序启动的标志，法院受理破产申请后，开始指定破产管理人接管债务人占有的所有申请后，开始指定破产管理人接管债务人占有的所有财产，财产，其中属于债务人的财产成为破产财产，对破产其中属于债务人的财产成为破产财产，对破产债权人进行分配；不属于债务人的财产，则应由权利债权人进行分配；不属于债务人的财产，则应由权利人取回。人取回。n2、一般取回权的、一般取回权的权利主体权利主体是财产的权利人是财产的权利人n权利人包括所有权人，和他物权人。权利人包括所有权人，和他物
39、权人。n3、一般破产取回权的、一般破产取回权的义务主体义务主体是管理人；是管理人；n 法院受理破产申请后，管理人接管债务人占有的所有法院受理破产申请后，管理人接管债务人占有的所有财产，并依法负责对其进行管理和处分，债务人不能财产，并依法负责对其进行管理和处分，债务人不能再继续管理和处分其占有的财产。故，在破产程序中再继续管理和处分其占有的财产。故，在破产程序中债务人占有的归属于他人的财产权利人要行使取回权债务人占有的归属于他人的财产权利人要行使取回权时，只能通过破产程序中的管理人来进行。时，只能通过破产程序中的管理人来进行。n4、财产的权利人取回权的标的是债务人占有的不属于、财产的权利人取回权
40、的标的是债务人占有的不属于债务人的财产。债务人的财产。？n（二）特殊取回权（二）特殊取回权n特殊取回权特殊取回权是指适用破产法特别规定的取回权。我国是指适用破产法特别规定的取回权。我国破产法规定的特殊取回权。破产法规定的特殊取回权。只限出卖人的取回权。只限出卖人的取回权。n出卖人取回权：出卖人取回权：n第三十九条第三十九条人民法院受理破产申请时，出卖人人民法院受理破产申请时，出卖人1已将已将买卖标的物向作为买受人的债务人发送，买卖标的物向作为买受人的债务人发送，2债务人尚未债务人尚未收到且未付清全部价款的。收到且未付清全部价款的。出卖人可以取回在运途中出卖人可以取回在运途中的标的物。的标的物。
41、但是，管理人可以支付全部价款，请求出但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。卖人交付标的物。n出卖人取回权的构成要件：出卖人取回权的构成要件：n1、出卖人取回权适用于通过运输方式的买卖、出卖人取回权适用于通过运输方式的买卖n延伸：延伸：根据合同法及交易习惯，对于动产的买卖合同根据合同法及交易习惯，对于动产的买卖合同分为不需要通过运输的买卖和需要通过运输的买卖。分为不需要通过运输的买卖和需要通过运输的买卖。n不需要运输的动产买卖不需要运输的动产买卖中，出卖人交付标的物和买受中，出卖人交付标的物和买受人接受标的物的时间是一致的；人接受标的物的时间是一致的；n在需要运输的动产买卖在需要运
42、输的动产买卖中，出卖人交付标的物和买受中，出卖人交付标的物和买受人接受标的物的时间是不一致的，中间有一个运输的人接受标的物的时间是不一致的，中间有一个运输的过程。过程。n出卖人取回权仅适用于需要通过运输方式的买出卖人取回权仅适用于需要通过运输方式的买卖中。卖中。n2、债务人尚未收到买卖标的物且未付清全部价款、债务人尚未收到买卖标的物且未付清全部价款n如果如果债务人已经收到标的物，则标的物的所有权已转债务人已经收到标的物，则标的物的所有权已转移到债务人手中。此时即使被受理破产申请，卖方也移到债务人手中。此时即使被受理破产申请，卖方也不能再对已属于破产人所有的财产行使取回权了，其不能再对已属于破产
43、人所有的财产行使取回权了，其债权只能作为破产债权受偿。债权只能作为破产债权受偿。n如果如果买方已经付清货款，则卖方权益未受损失，买方已经付清货款，则卖方权益未受损失，自无取回权的行使。自无取回权的行使。买方没有收到标的物同时还须没付清货款，才能行使买方没有收到标的物同时还须没付清货款，才能行使取回权。取回权。n3、出卖人取回权发生在法院受理破产申、出卖人取回权发生在法院受理破产申请时请时n注意取回时间点：注意取回时间点：出卖人在将标的物交由承出卖人在将标的物交由承运人运输后且买受人收到标的物和付清全部价运人运输后且买受人收到标的物和付清全部价款之前得知法院启动对于债务人的破产程序的，款之前得知
44、法院启动对于债务人的破产程序的，出卖人才可以行使取回权，出卖人才可以行使取回权，否则要构成违约。否则要构成违约。第二节第二节 别除权别除权n一、认识别除权一、认识别除权 n（一）什么是别除权（一）什么是别除权 n别除权别除权是指有财产担保的债权人，在债务人被是指有财产担保的债权人，在债务人被宣告破产后，可以就已设定担保的破产人的财宣告破产后，可以就已设定担保的破产人的财产，不依破产程序单独优先受偿的权利。产，不依破产程序单独优先受偿的权利。n我国破产法第我国破产法第109109条规定，对破产人的的特定条规定，对破产人的的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产财产享有担保权的权利人，对该特定财
45、产享有享有优先受偿优先受偿的权利。的权利。n（二）怎样理解别除权（二）怎样理解别除权 n1、别除权的基础权利是担保物权、别除权的基础权利是担保物权n法律基础：法律基础：别除权不是破产法新成立的权利，别除权不是破产法新成立的权利，而是以担保物权为基础而形成的一种权利，是而是以担保物权为基础而形成的一种权利，是破产法对民法担保物权的承认。破产法对民法担保物权的承认。n担保物权主要是抵押权、质权和留置权。担保物权主要是抵押权、质权和留置权。n所以，所以，只有在破产案件受理时已合法取得担保只有在破产案件受理时已合法取得担保物权的债权人，才享有破产法上的别除权物权的债权人，才享有破产法上的别除权 n2、
46、作为别除权成立基础的担保物权，必、作为别除权成立基础的担保物权，必须在破产宣告前依法成立须在破产宣告前依法成立n别除权成立的要件：别除权成立的要件：n一是担保物权的成立一是担保物权的成立合法有效合法有效；n二是担保物权必须在法院受理破产申请前的二是担保物权必须在法院受理破产申请前的法法定期间成立定期间成立。n我国我国企业破产法企业破产法第第3232条规定，条规定，在人民法院在人民法院受理破产申请前一年至破产宣告之日的期限内，受理破产申请前一年至破产宣告之日的期限内，破产企业对原来没有财产担保的债权提供的财破产企业对原来没有财产担保的债权提供的财产担保，管理人可以请求法院撤销。产担保，管理人可以
47、请求法院撤销。n结果：结果：如果设定的担保物权被法院撤销的，则如果设定的担保物权被法院撤销的，则别除权也随之消失。别除权也随之消失。n3 3、别除权以破产人的特定财产为标的物、别除权以破产人的特定财产为标的物n别除权基于在破产宣告前别除权人在破产人的别除权基于在破产宣告前别除权人在破产人的财产设定的担保物权。财产设定的担保物权。所以担保物权只能就所以担保物权只能就破产人的破产人的特定财产行使。特定财产行使。1 1在担保物权的标的在担保物权的标的物灭失时，物灭失时，2 2担保权消灭，担保权消灭，3 3别除权人对该标的别除权人对该标的物所享有的别除权也随之丧失。物所享有的别除权也随之丧失。n4 4
48、、别除权以实现债权为目的、别除权以实现债权为目的n法律设立担保物权利制度的目的就是保障债权法律设立担保物权利制度的目的就是保障债权的实现。的实现。债权的有效和存续是担保物权有效和债权的有效和存续是担保物权有效和存续的前提和基础，若债权消灭担保物权也随存续的前提和基础，若债权消灭担保物权也随之消灭。之消灭。n5、别除权是不依破产程序而优先受偿的、别除权是不依破产程序而优先受偿的权利权利n基础：破产法对担保物权的就特定财产单独优基础：破产法对担保物权的就特定财产单独优先受偿是予以认可的先受偿是予以认可的n结果：结果：别除权人可以就破产人用作担保的财产别除权人可以就破产人用作担保的财产单独优先受偿，
49、单独优先受偿，不受破产程序的限制不受破产程序的限制。n三、别除权的行使三、别除权的行使n企业破产法企业破产法第第109条、条、111条规定，对于条规定，对于破产人的特定财产享有担保权的权利人，破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该对该特定财产享有特定财产享有优先受偿优先受偿的权利。的权利。n可能的结果：可能的结果：债权人享有优先受偿的权利未能债权人享有优先受偿的权利未能完全实现受偿的，完全实现受偿的，其其未受偿的债权作为普通债未受偿的债权作为普通债权权；n放弃优先受偿权的，其债权作为普通债权。放弃优先受偿权的，其债权作为普通债权。n（一）别除权人应于法定期间内申报其债权，证明其（一）别除权人
50、应于法定期间内申报其债权，证明其性质和数额。性质和数额。n企业破产法企业破产法第第4848条、条、4949条、条、5656规定，债权人应当规定，债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。财产担保，并提交有关证据。n逾期未申报的，可以在破产财产最后分配前补充申报，逾期未申报的，可以在破产财产最后分配前补充申报，补充申报人要承担审查和确认补充申报债权的费用。补充申报人要承担审查和确认补充申报债权的费用。n未依破产法规定
