1、信托融资法律合规审查实务介绍胡宜 合伙人 律师信托基本知识第一部分：信托的分类及设立（民信托事信托、营业信托、公益信托）合法目的确定财产合法所有财产书面形式信托登记信托与委托的区别委托以委托人的名义后果由委托人承担财产属于委托人信托以受托人名义后果以信托财产为限信托财产与委托人其他财产分离信托产品基本结构（自益信托）信托计划或单一信托集合信托委托人或者单一委托人投资项目（如房地产企业股权和债权）信托公司（受托人）保管人（银行）收益投资投资管理认购信托单位分配信托利益服务报酬保管服务报酬 受益人信托受益权收益权信托监管监管机构：银监会及各地银监局业务净资本管理集合资金信托信托公司的设立、变更、终
2、止事前审批事后报备持续监管实质重于形式信托产品涉及的各类费率（在实践操作中，信托公司第三方收取财务顾问费或管理费，仅能通过第三方，不能是其自身，法律明确规定只能收取固定管理费。）信托利益（信托财产）信托利益（信托财产）信托资金预期收益信托费用浮动管理费信托法律体系（一）中华人民共和国信托法，2001年10月1日起施行信托公司管理办法，2007年3月1日起施行信托公司集合资金信托计划管理办法，2007年3月1日起施行中国银监会关于修改信托公司集合资金信托计划管理办法的决定，2009年2月4日发布Q 信托公司净资本管理办法，2010年8月24日起施行Q 信托公司净资本计算标准有关事项的通知，201
3、1年1月27日发布 信托法律体系（二）银监会（非银部）网站、信托法律网，如：Q 中国银监会关于进一步规范银信理财合作业务的通知Q 关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知Q 中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关的问题Q 中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知Q 中国银监会关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知信托法律体系（二）Q 银监会规范商业银行个人理财业务投资管理的通知（2009）65号文Q 银行与信托公司业务合作指引Q 信托公司证券投资信托业务操作指引Q 信托公司参与股指期货交易业务指引Q 信托公司私人股权投资信托业务操作
4、指引房地产信托产品的合规性（债性投资与股性投资）第二部分：房地产开发贷款的条件“432432”（债性投资）国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证四证齐全工程施工许可证四证齐全商业银行房地产贷款风险管理指引（银监发200457号）第15条申请贷款的房地产开发企业的项目资本金比例不低于申请贷款的房地产开发企业的项目资本金比例不低于3030（普通商品（普通商品住房项目为住房项目为20%20%）国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知（国发200927号）房地产企业的资质要求：开发商或其控股股东不低于
5、国家建设行政房地产企业的资质要求：开发商或其控股股东不低于国家建设行政主管部门核发的二级房地产开发资质主管部门核发的二级房地产开发资质关于加强信托投资公司部分业务风险提示的通知（银监办发【2005】212号）、中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知(银监办发【2008】265号）关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知 银监办发【2010】54号房地产信托贷款的限制不能发放流动性贷款流动性资金贷款不得用于固定资产、股权等投资（根据流动资金贷款管理暂行办法（银监会令2010年第1号）第9条第2款）缴纳土地出让金的限制：不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让金
6、的贷款（“265号文”第一条第（二）项）兜底限制：严禁以投资附加（比如股权+回购，预售+回购）回购承诺、商品房预售回购等方式间接发放房地产贷款（“265号文”第一条第（一）项）、严禁对不符合信贷政策规定的房地产开发企业或开发项目发放房地产开发贷款（国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知国办发20104号第（五）条）严禁向房地产开发企业发放流动性资金贷款（包括以购买房地产企业资产附回购承诺等方式变相发放的流动性贷款）（根据“265号文”第一条第（二）项）不得以信托资金发放土地储备贷款（根据关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知银监办发201054号第四条）债性投资信托产品资金
7、运用模式 信托贷款（含委托贷款）购买房地产开发企业资产附回购承诺 股权投资附加回购承诺（含投资附加关联方受让或投资附加其他第三方受让的情形）受让委托贷款 收取固定收益的特定资产收益权的受让行为（固定溢价（债性）；买资产，期满后按照出售和库存(市价评估)计算出真正的价格后，信托公司与公司进行利润分拆（股性）受特定资产收益权让加溢价回购承诺？股东贷款的？股东贷款的合法性合法性（如果股东贷款和项目是直接关联，如垫付出让金、（如果股东贷款和项目是直接关联，如垫付出让金、凭证、拆迁费用，股东贷款合理合规，信托公司可直接受让股东贷款，置换股东贷款）凭证、拆迁费用，股东贷款合理合规，信托公司可直接受让股东贷
8、款，置换股东贷款）“432”条件的合规性解释案例（一）现状描述 某房地产项目一期和二期16栋建筑物中13栋“四证”齐全（中山雅居乐项目）部分符合“四证”条件，部分未达到“四证”条件 资本公积金是否可以计为项目资本金（雅居乐广州科学城项目）(项目资本金没有资金占用成本，其他方不能随便抽取，前述系法律规定项目资本金满足30%的原因，资本公积具有前述特点，可计入30%)合规性解释 将目标项目界定为取得“四证”的部分，融资总额与投资总额匹配(如一期项目只有5亿，融资8亿，将二期项目部分分割到一期。)可以按照取得“四证”的进度进行分期募集（一期拿到，二期没拿到，建议把一期和二期计入投资范围，但是在银监会
9、报批时，申请系按照四证取得的情况发放贷款，从而做到一期申报，分期发行）可以“432”条件的合规性解释案例（二）现状描述 关联方借款承诺劣后是否可以计入项目资本金(最初仅认可股东借款，后来集团资金调度，若承诺劣后的，亦可。)信托计划入股项目公司成为股东，信托资金形成的实收资本是否可以算作项目资本金？（实践操作中入股基本上为债性，但在极特别少数的情况下，信托公司真的是股东，参与管理分红）合规性解释 可以 不可以“432”条件的合规性解释案例（三）现状描述 开发商的控股股东的控股股东具备房地产开发企业二级以上资质(开发商暂定，按照规定，开发商控股股东具有二级资质。但是如果开发商的控股股东的控股股东具
10、有一级资质的，如雅居乐、恒大，中间设个夹层，如华东、华南、华北置业公司，解决方案(1)第一层公司收取第二层公司部分股权（不太可行）；由第一层公司向项目公司提供承包服务；由第一层出具文件，说明第二层公司的所有股东决定需要第一层同意。)非控股股东持有二级资质合规性解释 在符合一定前提条件、可以确保作为房地产信托融资第一还款来源的房地产项目的建筑质量的情况下，可以灵活掌握 在控股股东仅为财务性投资的情况下可以认为项目公司股东具有二级资质(40%有资质，60%是信托公司，合作协议中规定品牌管理等均有40%负责)股性投资信托产品与债性投资产品的区别债性投资产品债性投资产品 资金运用条件明确（432）资金
11、运用限制多 预期收益来源于利息，相随对清晰稳定 资金退出方式简便（还本）抵押物、保证人与主债权相对分离，保障措施执行力更强股性投资股性投资产品产品(收益不确定，没有收益收益不确定，没有收益承诺回购，若想有收益保障，建议增加次级受益承诺回购，若想有收益保障，建议增加次级受益人人)资金运用不受限制 预期收益来源于股权分红、项目销售所得，存在不确定性、回收周期长 资金退出通过股权转让、项目清算所得 股权对应的价值一般就是项目价值，若股权分红、项目回收出现问题，则抵押物也失去价值股性投资信托产品资金运用模式 受让项目公司股权 向项目公司增资 不设固定收益的特定资产收益权受让行为 受让股权收益权 限制：
12、不能设回购承诺条款 不能设定固定收益 优点：可投资于“四证”未齐的房地产项目 缺点：收益不确定不稳定难以吸引投资者信托公司信托公司（受托人）（受托人）签署信托合同，签署信托合同，设立信托设立信托A A类类委托人委托人(固定固定)B B类委托人类委托人持有持有持有并持有并管理、运用、处分管理、运用、处分优先级受益人优先级受益人信托信托财产财产信托利益分配信托利益分配突破：股性投资结构化信托法律关系基本结构图（如收益30%，A类只能享受固定的10%，剩余的受益归B类，类一般是股东，股东关联方或对项目有非常了解的公司，如shilian，一般拿出固定财产(非现金)投入信托。若信托亏了，则B类投入的固定
13、财产需拿出部分用于补A类损失。在盈利情况下，可以收取超额部分，变现，增信(股东)（复杂 结构的初衷均是下层保障上层）（1；3的比例）次级受益人次级受益人20与信托结构化相关的规定 关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知 结构化信托业务是指信托公司根据投资者不同的风险偏好对信托受益权进行分层配置，按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配，使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的收益并承担相应风险的集合资金信托业务。本通知中，享有优先受益权的信托产品投资者称为优先受益人，享有劣后受益权的信托产品投资者称为劣
14、后受益人。关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知 信托公司以结构化方式设计房地产集合资金信托计划的，其优先和劣后受益权配比比例不得高于3:1银信合作信托产品的合规性第三部分：主要监管规定（银行理财不能投资非上市公司）1.银监会规范商业银行个人理财业务投资管理的通知 （银监发【2009】65号）2.关于进一步规范银信合作有关事项的通知 （银监发【2009】111号）3.关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务的通知 （银监发【2009】113号）4.关于银信理财合作业务有关事项的通知 （银监发【2010】72号）5.关于进一步规范银信理财
15、合作业务的通知 （银监发【2011】7号）6.关于进一步加强商业银行理财业务风险管理有关问题的通知（银监发201191号）银信合作的基本原则 1.融资类业务银信理财合作比例不得高于30%，融资类信托产品不得设计为开放式(开放式的缺点在于看不出项目的情况，可能导致后续的资金不断用于偿还前期的本金)。（融资类信托产品指信托贷款、受让信贷资产或票据资产、附加回购和回购选择权的投资、股票质押融资、准资产证券化产品）2.银信合作理财产品不得投资于理财产品发行银行自身的信贷资产或票据资产，对本行资金所投资的理财产品中包含的信贷资产（包括贷款和票据融资）纳入表内核算。3.银信合作理财资金不得投资于非上市公司
16、股权。4.不得通过受让信托受益权方式规避贷款管理，银行理财资金成为受益人的信托业务视为银信合作业务。5.限制开展资产池理财业务。银信合作法律关系结构图银行理财客户（消费者）银行理财客户（消费者）信托贷款信托贷款、股权投资、票据信托、购买债券、股权投资、票据信托、购买债券、应收账款融资、艺术品信托、应收账款融资、艺术品信托、酒类以及资产酒类以及资产组合等等。组合等等。理财计划委托关系兑付本金收监商业银行（理财产品发商业银行（理财产品发售主体售主体/信托资金保管信托资金保管机构）机构）投资根据不同的投资形成不同的法律关系信托关系信托计划资金托管信托公司（受托人信托公司（受托人）（收）（收取差价，分
17、收益等级，可取差价，分收益等级，可能公司能公司15-20，信托公司给，信托公司给银行银行10-25）资金返还收益集合资金信托的其他合规性问题第四部分：（一）信托受益权信托受益权1/3信托受益权1/3信托受益权1/3分拆转让机构非自然人机构信托计划银行理财资金(凡是银行理财产品，集合信托)储户A储户B其他社会投资者（一）法定投资人数，与非法集资的界线（红线）防止变相涉及非法集资投资人数穿透计算单个信托计划的自然人人数不得超过50人，但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制。信托受益权进行拆分转让的，受让人不得为自然人。机构所持有的信托受益权，不得向自然人转让或拆
18、分转让。银信合作业务以及受益权发生转让导致受益人超过两人（含两人）的信托业务，视为集合资金信托。（二）信托投资有风险？预期收益率的表述是否触线（不保本声明）保持投资独立性 非资金运用的其他关联交易是否可以？如保管银行是关联方？不鼓励平台业务，鼓励自主管理业务（若委托第三方资产管理的，则需在信托文件中明示）不得以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益。不得将信托资金直接或间接运用于信托公司的股东及其关联人，但信托资金全部来源于股东或其关联人的除外。信托公司应当亲自处理信托事务。信托文件另有约定或有不得已事由时，可委托他人代为处理，但信托公司应尽足够的监督义务，并对他人
19、处理信托事务的行为承担责任。（三）TOT（信托中的信托，穿透关系，单一信托夹层的原因在于集合信托直接向项目公司发放，算入信托公司贷款规模。但若在中间设置一个夹层，的，单一信托可以模糊用途，写明以物权或债权方式，可能会不算入贷款规模），但均受制于432T+T（多个单一信托集合，尽管设置多个单一信托，投资一个项目，仍然可被认定为集合信托）集合信托单一信托项目项目单一信托A投资者1投资者2单一信托B投资者3（三）防止以TOT（集合套单一）模式规避集合资金信托计划监管 TOT：可规避贷款规模受益权转让或者投资受益权无法规避资金运用模式监管防止化整为零（T+T），规避集合信托监管TOT（信托之信托）信托产品，按照被投资信托产品的分类确定投资性质。除TOT和股票受益权投资信托业务外，其他受益权投资信托业务原则上应按照融资类业务。两个以上（含两个）单一资金信托用于同一项目的，视为集合信托。谢谢聆听！中伦律师事务所金融产品组 胡宜 合伙人律师
