1、 学习情境四 施工合同的管理主讲主讲 人：金幼君人：金幼君 学习单元2 风险、违约及争议管理 4.2.1 施工合同风险的识别与防范风险在字典中的解释是风险在字典中的解释是“损失或伤害的可能性损失或伤害的可能性”，一般人们对风险的理解是，一般人们对风险的理解是“可能发生的问题可能发生的问题”。一个建设中的项目会面临许多。一个建设中的项目会面临许多不确定性不确定性的风险。的风险。施工合同风险管理是指预估施工合同风险管理是指预估施工合同施工合同实施过程中的实施过程中的不确定性不确定性风险风险,尽可能在业主和尽可能在业主和承包商承包商之间进行合理分担之间进行合理分担,并设法把它们减少到最并设法把它们减
2、少到最低程度的一种管理工作低程度的一种管理工作.合同风险主要来自于合同条款的不完备或合同风险主要来自于合同条款的不完备或条款的不平等。条款的不平等。定义解释风险管理风险管理风险识别的工作程序收集与施工风险有关的信息确定风险因素编制施工风险识别报告风险管理的过程风险管理的过程风险识别风险识别计划过程计划过程风险应对风险应对措施措施风险防范风险防范与控制与控制控制过程控制过程风险定量风险定量分析分析风险管理风险管理计划计划风险定性风险定性分析分析风险识别的方法风险评估层次分析法、强制评分法、专家经验评估法头脑风暴法、德尔菲法（专家调查法）因果分析法（鱼刺图分析法）、核对表（历史资料）风险管理的过程
3、风险管理的过程风险分析定量分析 、定性分析风险处置风险回避 、风险控制 、风险转移 、风险保留合同类型总价合同单价合同百分比酬金固定酬金浮动酬金目标成本加奖罚应用范围广泛广泛有局限性酌情业主投资控制易较易最难难不易有可能承包商风险风险大风险小基本无风险风险不大有风险不同计价方式合同类型比较不同计价方式合同类型比较不同计价方式合同类型比较1、采用施工采用施工合同洽谈权、审查权、批准权，减少合同中的漏洞。洽谈权、审查权、批准权，减少合同中的漏洞。合同风险防范的措施合同风险防范的措施2、加强合同履行时的全过程动态管理加强合同履行时的全过程动态管理3、合理转移风险合理转移风险 大中型建设工程合同一般由
4、业主负责起草，业主为了预防施工企业在合同履行中的索赔，大中型建设工程合同一般由业主负责起草，业主为了预防施工企业在合同履行中的索赔，特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同，一般质量较高，其中，既隐含许多不利特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同，一般质量较高，其中，既隐含许多不利于承包人的风险责任条款，又有业主的反索赔的条款。因而要求施工企业的合同谈判人员策略于承包人的风险责任条款，又有业主的反索赔的条款。因而要求施工企业的合同谈判人员策略上，应善于在合同中限制风险和转移风险，对可以免除责任的条款应研究透彻，做到心中有数上，应善于在合同中限制风险和转移风险，对可以免除责任的条款
5、应研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责条款，达到风险在双方中合理分配。对业主的风险责任条款一，切忌盲目接受业主的某种免责条款，达到风险在双方中合理分配。对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。在合同谈判过程中，进行有理、有利、有节的谈判显得尤为重要。施工定要规定得具体明确。在合同谈判过程中，进行有理、有利、有节的谈判显得尤为重要。施工企业可以根据项目需要可以聘请律师为项目顾问，参与合同的起草、谈判等工作。企业可以根据项目需要可以聘请律师为项目顾问，参与合同的起草、谈判等工作。1、采用施工采用施工合同洽谈权、审查权、批准权，减少合同中的漏洞。洽谈权、审查权、批准权，减少合同中的漏
6、洞。对建设工程施工合同签订进行管理，只是一个静态层面的管理，而建设工程施工合对建设工程施工合同签订进行管理，只是一个静态层面的管理，而建设工程施工合同履行时间长，产生的问题比较多，且由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的同履行时间长，产生的问题比较多，且由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节，这就需要制定完善的合同管理制度。在整个施工合同履行过程中，对每一各个环节，这就需要制定完善的合同管理制度。在整个施工合同履行过程中，对每一项工作，都要严格管理，妥善安排，记录清楚，手续齐全，否则会造成差错引起合同项工作，都要严格管理，妥善安排，记录清楚，手续齐全，否则会造成差错引起合同纠纷，给
7、企业带来不应有的损失。纠纷，给企业带来不应有的损失。2、加强合同履行时的全过程动态管理加强合同履行时的全过程动态管理 对于预测到的合同风险，在谈判和签订施工合同时，采取双方合理分担的方法。由于一对于预测到的合同风险，在谈判和签订施工合同时，采取双方合理分担的方法。由于一些不可预测的风险总是存在的，在合同履行过程中，推行索赔制度是转移风险的有效方法，些不可预测的风险总是存在的，在合同履行过程中，推行索赔制度是转移风险的有效方法，关键是要学会科学的索赔方法。科学的索赔方法在于必须熟悉索赔业务，注意索赔策略和方关键是要学会科学的索赔方法。科学的索赔方法在于必须熟悉索赔业务，注意索赔策略和方法，严格按
8、合同规定要求的程度提出索赔，把开展索赔工作变成为合理合法的转移工程风险法，严格按合同规定要求的程度提出索赔，把开展索赔工作变成为合理合法的转移工程风险的主要手段。总之，合同一经签订，即成为合同双方的最高准则，合同中的每一条都与双方的主要手段。总之，合同一经签订，即成为合同双方的最高准则，合同中的每一条都与双方利害相关。所以在合同谈判和签订中，对可能发生的情况和各个细节问题都要考虑周到，并利害相关。所以在合同谈判和签订中，对可能发生的情况和各个细节问题都要考虑周到，并作明确的确定，不能存有侥幸的心理。一切问题都应明确具体地以书面形式规定，不要以口作明确的确定，不能存有侥幸的心理。一切问题都应明确
9、具体地以书面形式规定，不要以口头承诺和保证。合同中应体现出有效防范和化解风险措施的具体条款。头承诺和保证。合同中应体现出有效防范和化解风险措施的具体条款。3、合理转移风险合理转移风险 在某些项目的招标过程中，招标人在这个项目上设有标底。开标前标底是保密的，任何在某些项目的招标过程中，招标人在这个项目上设有标底。开标前标底是保密的，任何人不得透露标底。标底有一定的浮动范围，在实务操作过程中，招标人一般将标底作为衡人不得透露标底。标底有一定的浮动范围，在实务操作过程中，招标人一般将标底作为衡量投标报价的基准，过分高于或者低于标底的报价将被拒绝。所以投标人为了尽可能地争量投标报价的基准，过分高于或者
10、低于标底的报价将被拒绝。所以投标人为了尽可能地争取中标，往往会千方百计地打听标底。曾经发生过这样一个案例，招标人在计算标底时，取中标，往往会千方百计地打听标底。曾经发生过这样一个案例，招标人在计算标底时，误将本来为误将本来为780-800万元的标底额写成万元的标底额写成78-80万元。在收到的三个投标书中，只有一人的投标万元。在收到的三个投标书中，只有一人的投标价均大大高于价均大大高于80万元。事后招标人以标底额有误为由要求宣布招标无效。万元。事后招标人以标底额有误为由要求宣布招标无效。问题：我们暂不考虑招标人能否以标底有误为由宣布招标无效，假设严格按照标底来衡问题：我们暂不考虑招标人能否以标
11、底有误为由宣布招标无效，假设严格按照标底来衡量各投标人的投标报价的话，投标人能否将其投标报价限定在标底额幅度内？会有什么量各投标人的投标报价的话，投标人能否将其投标报价限定在标底额幅度内？会有什么后果？（详细说明）后果？（详细说明）背景背景 本案中，我们可以据常识断定，招标人制定的标底就存在着被泄露的可能。正是考虑到标底在本案中，我们可以据常识断定，招标人制定的标底就存在着被泄露的可能。正是考虑到标底在招标中的实际作用及其泄露可能造成的不利后果，本法第招标中的实际作用及其泄露可能造成的不利后果，本法第22条第条第2款规定，招标人设有标底的，款规定，招标人设有标底的，标底必须保密。泄露标底的行为
12、当然属于违法行为。标底必须保密。泄露标底的行为当然属于违法行为。解析解析招标人从事上述行为的，应当承担以下法律责任：招标人从事上述行为的，应当承担以下法律责任：（1）警告。警告是指行政主体对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫。警告裁决书必须）警告。警告是指行政主体对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫。警告裁决书必须向本人宣布并送交本人，裁决书副本还要同时交给受处罚人所在单位和常驻地派出所。向本人宣布并送交本人，裁决书副本还要同时交给受处罚人所在单位和常驻地派出所。（2）可以并处罚款。行为人具有前述违法行为的，有关的行政监督部门可以对其并处罚款，）可以并处罚款。行为人具有前述违法行为的，有关
13、的行政监督部门可以对其并处罚款，罚款数额为一万元以上十万元以下。罚款数额为一万元以上十万元以下。解析解析（3）给予处分。处分包括行政处分和纪律处分。行政处分的对象是项目单位直接负责的主管）给予处分。处分包括行政处分和纪律处分。行政处分的对象是项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。行政处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、降职、开除等。有关人员和其他直接责任人员。行政处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、降职、开除等。有关行政监督部门可以根据违法行为的情节的轻重作出不同的行政处分决定。行政监督部门可以根据违法行为的情节的轻重作出不同的行政处分决定。纪律处分是指有关社会组织对违反其内部
14、规章、制度的成员给予的惩罚性措施。如责任人是党员，纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规章、制度的成员给予的惩罚性措施。如责任人是党员，给予相应的党的纪律处分（警告、开除党籍等）；责任人是有关行业协会的会员，协会可以根据实给予相应的党的纪律处分（警告、开除党籍等）；责任人是有关行业协会的会员，协会可以根据实际情况对其给予降低资质等级的处分等。际情况对其给予降低资质等级的处分等。（4）追究刑事责任。行为人的违法行为触犯了刑律，具有相当程度的社会危害性和应受刑罚）追究刑事责任。行为人的违法行为触犯了刑律，具有相当程度的社会危害性和应受刑罚惩罚性的，应当由司法机关依法对其追究刑事责任。单位犯罪的，对
15、单位处以罚金，对有关主管人惩罚性的，应当由司法机关依法对其追究刑事责任。单位犯罪的，对单位处以罚金，对有关主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚，即实行双罚制。员和其他直接责任人员处以相应的刑罚，即实行双罚制。法律责任的主体既可能是依法必须进行招标项目的招标人，也可能是招标单位的工作人员，包括法律责任的主体既可能是依法必须进行招标项目的招标人，也可能是招标单位的工作人员，包括主要负责的主管人员和其他直接责任人员。构成前述法律责任，行为人在主观上一般具有违法的故主要负责的主管人员和其他直接责任人员。构成前述法律责任，行为人在主观上一般具有违法的故意，在某些情况下也可能是过失。构成前述法律责任，无需招标人的违法行为造成实际的损害后果意，在某些情况下也可能是过失。构成前述法律责任，无需招标人的违法行为造成实际的损害后果。只要行为人在客观上实施了违法行为并具有主观过错的，就应当承担法律责任。只要行为人在客观上实施了违法行为并具有主观过错的，就应当承担法律责任。谢谢观看
