1、法治思维与行政执法规范化法治思维与行政执法规范化拓展阅读拓展阅读：1.1.拙作：拙作：行政法与行政诉讼法行政法与行政诉讼法独著、独著、20201515年年 法大出版社；法大出版社；行政许可法问答行政许可法问答主编主编、公安大学出版社、公安大学出版社 2004 2004年年5 5月版月版;行政强制法释论行政强制法释论主编、中国法制出版社主编、中国法制出版社 20112011年年8 8月版月版等等5050多部多部。2.2.博客地址：博客地址：http:/http:/3.3.视频视频 直播：直播：http:/ http:/ 中国法律援助网中国法律援助网:国家赔偿法国家赔偿法最新法律解读最新法律解读
2、http:/ 法治思维法治思维 法治思维的培养与法治方式的运用法治思维的培养与法治方式的运用主体主体主要主要“领导干部领导干部（少数关键）（少数关键）+执法人员执法人员”（公民？）！主要表现（公民？）！主要表现司法实践司法实践和和行政工作行政工作的中的习惯与思想方法。在工作中遇到问题，其的中的习惯与思想方法。在工作中遇到问题，其举手、投足举手、投足间首先间首先考量的因素考量的因素是什么？是是什么？是惯例、领导授意、惯例、领导授意、人情、还是法律的一般规定人情、还是法律的一般规定？1818大报告大报告（20122012年）年）：在依法治国标题下提出：在依法治国标题下提出“提高全党特别提高全党特别
3、是全国各级领导干部是全国各级领导干部运用法治思维运用法治思维和和法治方式法治方式深化改革、推深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力？动发展、化解矛盾、维护稳定能力？”-”-（20142014年年=四中全会四中全会决定决定-历史节点？历史节点？）？）法治思维法治思维在法治理念在法治理念支配、指引下支配、指引下法律专业职业者法律专业职业者应当秉持应当秉持的思想方法、判断识别过程、考量因素。的思想方法、判断识别过程、考量因素。“应然！应然！”合法性思维合法性思维：例例,税收征收管理法第税收征收管理法第6464条规定条规定：“纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的（
4、的（T T），以下的罚款以下的罚款（R R）。”该县国税局对编造虚假计税依据的该县通该县国税局对编造虚假计税依据的该县通四海商贸公司四海商贸公司（S=TS=T）责令限期改正的同时作出了吊销其企业营责令限期改正的同时作出了吊销其企业营业执照的处罚。以下关于县国税局吊销通四海公司执照行为表述业执照的处罚。以下关于县国税局吊销通四海公司执照行为表述正确的正确的是？是？其三、程序性思维其三、程序性思维（沧州（沧州-焦）焦）遵循正当法律程序。遵循正当法律程序。一为一为政务公开政务公开、透明；二是公众参与；三是依法回、透明；二是公众参与；三是依法回避。避。【规矩规矩】其四、其四、诚实守信思维诚实守信思维：
5、一为信息真实；二是保护信赖一为信息真实；二是保护信赖利益【安寡金案】；三是兑现承诺、信守诺言、做利益【安寡金案】；三是兑现承诺、信守诺言、做诺言的奴隶！诺言的奴隶！其五、其五、权责一致思维权责一致思维：行使权力承担相应法律后果、行使权力承担相应法律后果、责任责任 其六、尊重基本权利思维（均构罪）其六、尊重基本权利思维（均构罪）：任何人任何人-除除被依法限制、剥夺外都享有宪法规定的以下基本权利被依法限制、剥夺外都享有宪法规定的以下基本权利-侵犯严重的均构成犯罪！侵犯严重的均构成犯罪！1.平等权平等权=不因公民的性别、年龄、职业、出身、民族、种不因公民的性别、年龄、职业、出身、民族、种族、宗教信仰
6、、居住年限、财产状况等原因给以差别对等；族、宗教信仰、居住年限、财产状况等原因给以差别对等；2.选举权（被选举权选举权（被选举权=国家机关、国有企业、事业单位领导国家机关、国有企业、事业单位领导职务的权利职务的权利-对承担一般刑事责任、未判处剥夺政治权利的服对承担一般刑事责任、未判处剥夺政治权利的服刑人员，应当在劳动改造刑人员，应当在劳动改造=监狱划分选区、设立投票站监狱划分选区、设立投票站 3.言论、出版、集会、结社、游行、示威言论、出版、集会、结社、游行、示威=6.4，民大藏族师，民大藏族师生生-99.5.7炸南大使馆炸南大使馆=解密；解密；4.宗教信仰宗教信仰=信与不信，信这个宗教的派别
7、、不信那个派别信与不信，信这个宗教的派别、不信那个派别的的 5.人身自由（不得人身自由（不得-羁押、羁押、“谈话谈话”、办学习班、隔离审查）、办学习班、隔离审查）-可以协助；可以协助；6.人格尊严人格尊严-打骂、侮辱；打骂、侮辱；7.住宅不受侵犯（人身体的延伸、扩大，英国法谚住宅不受侵犯（人身体的延伸、扩大，英国法谚=风雨）风雨）【须有县级以上公安机关开具证明文件，派出所不可以；干警【须有县级以上公安机关开具证明文件，派出所不可以；干警出示警官证即可口头传唤】；出示警官证即可口头传唤】；8.通信秘密（手机短信与通话详单）与自由；私拆信件、查阅通信秘密（手机短信与通话详单）与自由；私拆信件、查阅
8、手机短信、通话详单？调取？除构成刑事犯罪手机短信、通话详单？调取？除构成刑事犯罪+反间谍（国家安反间谍（国家安全）外全）外+法院民事诉讼及执行也不可以。法院民事诉讼及执行也不可以。9.劳动权与（劳动者的）休息权；劳动权与（劳动者的）休息权；10.批评、建议、申诉、控告、检举权批评、建议、申诉、控告、检举权=41条；条；11.受教育权（受教育权（+义务）；义务）；12.科研与文艺创作自由；科研与文艺创作自由；13.男女平等男女平等-等基本权利等基本权利。指行政机关（工商）及其执法人员依据法律、指行政机关（工商）及其执法人员依据法律、法规、规章规定的职权和程序，具体履行管理法规、规章规定的职权和程
9、序，具体履行管理职责而实施的直接影响相对人权利、义务的职责而实施的直接影响相对人权利、义务的具具体行政行为体行政行为。主要包括行政许可、登记（确。主要包括行政许可、登记（确认）、检查、强制措施、处罚、强制执行等行认）、检查、强制措施、处罚、强制执行等行为类型）！其外延范围大致相当于行政法理论为类型）！其外延范围大致相当于行政法理论上称的具体行政行为或上称的具体行政行为或行政处理行政处理决定的概念。决定的概念。就向执法就向执法程序程序而言，目前缺乏统一的程序规范，散见而言，目前缺乏统一的程序规范，散见于行政许可法、行政处罚法、行政强制于行政许可法、行政处罚法、行政强制法、治安管理处罚法、税收征收
10、管理法等法、治安管理处罚法、税收征收管理法等法律、法规以及国务院依法行政所发的几个准法律文法律、法规以及国务院依法行政所发的几个准法律文件【纲要、决定、意见】中。多见诸于立法位阶较低件【纲要、决定、意见】中。多见诸于立法位阶较低的地方性法规（如的地方性法规（如“福建省行政执法程序规定福建省行政执法程序规定”）和）和规章的规定。未来则会统一于行政程序法中。现规章的规定。未来则会统一于行政程序法中。现正走地方包围中央线路：湖南正走地方包围中央线路：湖南08年（年（178条）条）+山东山东11年（年（139条）条）+江苏江苏15年（年（106条）条）+宁夏等省市已制定宁夏等省市已制定地方规章。地方规
11、章。工商行政管理机关行政处罚程序规定工商行政管理机关行政处罚程序规定-总局第总局第58号令号令=8章章90条条（二）行政执法的（二）行政执法的范围与界定范围与界定1.范围：行政执法的主要类型：范围：行政执法的主要类型：（1）行政许可与非许可审批（）行政许可与非许可审批（15年末终结）【事前控年末终结）【事前控制】：行政许可法共制】：行政许可法共8章章83条，何谓许可？；条，何谓许可？；（2）行政给付；）行政给付；（3）行政检查（监督）行政检查（监督税务检查）；税务检查）；（4）行政强制措施（税务保全措施）行政强制措施（税务保全措施征管法第征管法第38、88条）；条）；（5）行政处罚：行政处罚法
12、共）行政处罚：行政处罚法共8章章64条【事后监条【事后监督督实体结论】；实体结论】；（6）行政（税务）强制执行，征管法第）行政（税务）强制执行，征管法第40条；条；（7）行政征收（税务处理决定书）行政征收（税务处理决定书自行申报非）、行自行申报非）、行政征用；政征用；（8）行政确认（税务登记）；）行政确认（税务登记）；（9）行政裁决等。对（）行政裁决等。对（4）+（6）已经制定第三部行政）已经制定第三部行政行为法行为法行政强制法行政强制法7章章71条。征管法章、节条。征管法章、节的标题经典！的标题经典！2.：一为行政立法【制度建设】，与制定普遍性行：一为行政立法【制度建设】，与制定普遍性行为规
13、则的法律规范的创制活动虽同为行政机关行使为规则的法律规范的创制活动虽同为行政机关行使职权的法律活动，但行政执法属于法律适用范畴；二为职权的法律活动，但行政执法属于法律适用范畴；二为司法执法（法院适用法律），区别：行政执法的主体是司法执法（法院适用法律），区别：行政执法的主体是行政机关且是日常生活中一种最大量的法律活动。行政机关且是日常生活中一种最大量的法律活动。二、行政执法二、行政执法特性特性 1.针对主体（人和事）上的特定性针对主体（人和事）上的特定性可计算、统计的；可计算、统计的；2.生效时间上的前溯性生效时间上的前溯性对过去、对历史的对过去、对历史的重现、恢重现、恢复原状复原状，所以需要
14、证据支持；，所以需要证据支持；3.生效次数上的一次性生效次数上的一次性不具有对特定主体以外的约不具有对特定主体以外的约束力；束力；4.表现载体上的非规范性（文件）表现载体上的非规范性（文件）执法文书，类似执法文书，类似判决书；判决书；5.管理手段上的微观性管理手段上的微观性因为对象特定；因为对象特定；6.适用主体上的低层次性，即行政机关级别越低运用此适用主体上的低层次性，即行政机关级别越低运用此行为越多行为越多相反，行政机关级别越高运用抽象行政行相反，行政机关级别越高运用抽象行政行为越多；为越多；7.实施者思想方法或思维模式上从一般到个别的演绎性实施者思想方法或思维模式上从一般到个别的演绎性即
15、感性即感性即运用三段论推理，面对一个鲜活的违法主即运用三段论推理，面对一个鲜活的违法主体（见体（见下表下表）三、行政执法依据三、行政执法依据 “2010年末建成中国特色社会主义年末建成中国特色社会主义法律体系法律体系（四中全会（四中全会首提首提法治体系法治体系）”以宪法为核心和统帅，包括法律、以宪法为核心和统帅，包括法律、行政法规和地方性法规等层次，宪法相关法、民商法、行政法规和地方性法规等层次，宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法（劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、军事法）（劳动与社会保障法、自然资源与环境
16、保护法、军事法）等部门构成的等部门构成的内部和谐内部和谐、门类齐全门类齐全的中国特色社会主义的中国特色社会主义法律体系如期形成。法律体系如期形成。（一）宪法一）宪法具有最高的法律效力，国家的根本大具有最高的法律效力，国家的根本大法。法。“修修”？宪法典？宪法典138条条+四个修正案四个修正案31条条+30部部宪法性法律宪法性法律+宪法惯例（三总宪法惯例（三总+3.5开人大？开人大？(一年一次一年一次)等等2.28统计公报）！宪法日统计公报）！宪法日+宣誓制度！宣誓制度！（二）法律（二）法律 基本法律：全国人大制定（基本法律：全国人大制定（3.5开会，开会，2986，闭会日通过）宪法闭会日通过）
17、宪法62：“(三三)制定和修改刑事、民制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他基本法律事、国家机构的和其他基本法律”如慈善法，如慈善法，企业所得税法、个人所得税法等。企业所得税法、个人所得税法等。非基本法律：全国人大常委会制定（双月末开，非基本法律：全国人大常委会制定（双月末开，161常，闭会日通过）。如车船税法、税收征收常，闭会日通过）。如车船税法、税收征收管理法等，共计管理法等，共计340多件。多件。17个由税务机关负责征收的个由税务机关负责征收的税种只有三部法律，其他由人大常委税种只有三部法律，其他由人大常委1984年授权国务院年授权国务院制定税收条例！立法法第制定税收条例！立法法第8条（
18、六）税率、税种及税条（六）税率、税种及税收征收基本制度收征收基本制度。除刑事、民事、涉外的以及行政机关外的其他国家机构除刑事、民事、涉外的以及行政机关外的其他国家机构的法律。的法律。（三）行政法规（三）行政法规国务院国务院常务会议审议常务会议审议（1次次/周三）或周三）或总理传批总理传批称称“条例、规定、办法条例、规定、办法”，如税收征收管，如税收征收管理法实施条例等！国务院令理法实施条例等！国务院令1-676，从，从1988.6.3日始排日始排序。共约序。共约780多件。多件。（四）地方性法规（四）地方性法规五类人大及常委会【五类人大及常委会【576个】。个】。省、自治区、直辖市【省、自治区
19、、直辖市【31】及较大的市（含以下三类：】及较大的市（含以下三类：省会市【省会市【27】和】和”国批市国批市”【18-齐齐哈尔，吉林，大齐齐哈尔，吉林，大连，鞍山，抚顺，本溪，唐山，邯郸，大同，包头，连，鞍山，抚顺，本溪，唐山，邯郸，大同，包头，青岛，淄博，无锡，淮南，徐州，洛阳，宁波，苏青岛，淄博，无锡，淮南，徐州，洛阳，宁波，苏州。】以及州。】以及”特区市特区市”:深圳、珠海、汕头、厦门【深圳、珠海、汕头、厦门【4】四个经济特区市）四个经济特区市）+所有设区的市【所有设区的市【235】(含自治州含自治州=30,19单单11双双)+中山、东莞、嘉峪关、三沙（中山、东莞、嘉峪关、三沙（4个不设
20、个不设区的地级市）的人大及其常委会制定的有关地方行政区的地级市）的人大及其常委会制定的有关地方行政事务的规范性文件。共事务的规范性文件。共8600多件。多件。（五）规章（五）规章分为部门规章【分为部门规章【45】与地方规章【】与地方规章【288】。】。部、委、行、署的组成部门和具有行政管理职能的直属部、委、行、署的组成部门和具有行政管理职能的直属机构机构-总局总局-。地方规章：上述五类地方性法规制定主体。地方规章：上述五类地方性法规制定主体的人民政府制定的规范性文件【的人民政府制定的规范性文件【288】。】。设区的市权限：设区的市权限：“城乡建设与管理、环境保护、历城乡建设与管理、环境保护、历
21、史文化保护史文化保护”!（六）法律解释。分为立法解释与司法解释。（六）法律解释。分为立法解释与司法解释。狭义的狭义的立法解释为全国人大常委会立法解释为全国人大常委会对法律的解释。司法解释为对法律的解释。司法解释为“两高两高”即最高人民法院和最高人民检察院在具体的审即最高人民法院和最高人民检察院在具体的审判或检察实务中的解释。新立法法规定，判或检察实务中的解释。新立法法规定，“两高两高”司司法解释也需法解释也需30日内报全国人大常委会备案日内报全国人大常委会备案。（七）行政规定：抽象行为，含国务院及其部门的规（七）行政规定：抽象行为，含国务院及其部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其部门的规定
22、；定；县级以上地方各级人民政府及其部门的规定；乡镇人民政府的规定。如财政部发布的非部长令的规范乡镇人民政府的规定。如财政部发布的非部长令的规范性文件！新行诉法第性文件！新行诉法第53条。条。（八）党政合发、政群合发规范性文件。（八）党政合发、政群合发规范性文件。适用规则：首先区分上下位法的，规则：上优下；适用规则：首先区分上下位法的，规则：上优下；同位法同位法的，后优前、特优一。的，后优前、特优一。四、行政执法规范化【合法标准四、行政执法规范化【合法标准 行政执法行为具有五大法律属性和标准（中性）：行政执法行为具有五大法律属性和标准（中性）：特定性（证据是否确凿、事实是否清楚）；适用法律特定性
23、（证据是否确凿、事实是否清楚）；适用法律性；程序性：遵守法定程序；界限性：不能逾越权性；程序性：遵守法定程序；界限性：不能逾越权限；公益性：满足社会公共利益，不能滥用职权。源限；公益性：满足社会公共利益，不能滥用职权。源自具体司法行为的四性。自具体司法行为的四性。合法表现：合法表现：左边左边同时具备，缺一不可；违法：同时具备，缺一不可；违法：有有一即可。一即可。1.有相应的事实根据，证据确凿。具体行政行为的理由有相应的事实根据，证据确凿。具体行政行为的理由与动因。与动因。2.正确适用了依据（包括法律、法规、规章及其他规范性文正确适用了依据（包括法律、法规、规章及其他规范性文件）。件）。3.符合
24、法定行政程序。符合法定方式、形式、顺序、步骤、符合法定行政程序。符合法定方式、形式、顺序、步骤、环节和时限，摒除环节和时限，摒除“重实体、轻程序重实体、轻程序”的观念。的观念。4.未超越职权，符合该机关的职责权限，不越权。未超越职权，符合该机关的职责权限，不越权。5.未滥用职权，出以公心，不假公济私、以权谋私。未滥用职权，出以公心，不假公济私、以权谋私。6.内容适当。内容适当。合法的条件和标准合法的条件和标准“一个都不能少一个都不能少”与违法的与违法的“一个都不一个都不能有能有”！合法性合法性下表下表作为的作为的 左边与中间是最低要求与标准，右边一个都不能有！左边与中间是最低要求与标准，右边一
25、个都不能有！不作为不作为的：的：诉求诉求成立成立限期履行法定职责限期履行法定职责=履行判决；履行判决；【不履责的】【不履责的】不成立的不成立的驳回原告诉请判决。驳回原告诉请判决。左边左边+中间中间是政府实施执法行为的合法标准！是政府实施执法行为的合法标准！知其所趋、知其所趋、知其所避知其所避！【反面例子】【反面例子】肇庆市城市综合管理局肇庆市城市综合管理局将军山旅游有限公司：将军山旅游有限公司：据调查，贵司在将军山顶塑造了一尊关公造像，据调查，贵司在将军山顶塑造了一尊关公造像，以傲视万夫的姿态俯视端城，我局认为甚为不妥：以傲视万夫的姿态俯视端城，我局认为甚为不妥：1.1.关公为英雄，应进庙受万民膜拜，不宜暴露于室外；关公为英雄，应进庙受万民膜拜，不宜暴露于室外；2.2.端城为肇庆市首府重地，党政财军民首脑俱在此工端城为肇庆市首府重地，党政财军民首脑俱在此工作生活，以一武财神傲视所有党政机关，有失君行。作生活，以一武财神傲视所有党政机关，有失君行。有鉴于此，请以自检自律的态度从速迁移关公塑有鉴于此，请以自检自律的态度从速迁移关公塑像至屋内，时间为一个月，逾期将遭天谴人责并承担一像至屋内，时间为一个月，逾期将遭天谴人责并承担一切责任。切责任。公章公章 日期：日期：2010.4.102010.4.10
