1、物权法与银行个人金融业务1.目 录v 一、物权法与银行个人金融业务的关系v 二、根据物权法修订我行个人金融规章制度和格式合同文本情况v 三、与物权法有关的几个疑难法律问题 2.一、物权法与银行个人金融业务的关系（一）银行个人金融业务的主要特点（二）个人金融业务应当注意的几个重要物权法问题（三）几点结论3.（一）银行个人金融业务的主要特点1、从客户的角度客户数量众多：动辄千万甚至亿计，工商银行1.8万亿个人客户层次结构复杂：国籍、年龄、教育背景、职业等因素千差万别客户重视度高：小至水电煤气，大至人命关天4.（一）银行个人金融业务的主要特点2、从银行的角度难以协商一致：与合同法的协调交易标的较小：
2、不同于对公业务关注服务细节：非常容易引发投诉、纠纷甚至被诉案件容易引起媒体关注甚至恶意炒作：吸引社会公众眼球，影响银行的公众形象5.（二）个人金融业务应当注意的几个重要物权法问题 1.个人金融业务同时受物权法、担保法和公司法等法律法规的调整和约束 1995年10月1日起施行的担保法是第一部专门调整担保法律关系的法律，但12年来一些规定已不完全适应现实需要 物权法调整和完善了担保法中担保物权有关内容，一些新规定属于重大突破 物权法物权法第一百七十八条第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。保证担保不属于担保物权，应适用担保法规定 涉及公司担保的个人金融业务，还须适用公司法6.（二）
3、个人金融业务应当注意的几个重要物权法问题2、个人金融业务须重视物权法定原则物权法第五条规定，物权的种类和内容，由法律法律规定。除了法律以外，任何行政法规或者司法解释都不能创设物权。物权法物权法第一百八十四条第一百八十四条 法律、行政法规行政法规规定不得抵押的财产不得抵押。物权法物权法第二百零九条第二百零九条法律、行政法规行政法规禁止转让的动产不得出质。物权法物权法第二百二十三条第二百二十三条 法律、行政法规行政法规规定可以出质的其他财产权利可以质押。7.（二）个人金融业务应当注意的几个重要物权法问题违反无权法定原则，可能导致当事人合同约定的物权无效（不能产生创设物权的效果），但并不一定导致整个
4、合同无效（可能存在债权法上的效力）物权法扩大了担保物的范围，目前个人金融业务中可能涉及的主要有：（1）正在建造的建筑物；（2）应收账款；（3）依法可以转让的基金份额。关于抵押财产和质押动产的范围，只要法律、行政法规未明确禁止即可用作担保对于权利质押的范围，应当是法律、行政法规规定可以出质的财产权利8.（二）个人金融业务应当注意的几个重要物权法问题3、个人金融业务要注意处理好人保和物保的关系担保法担保法：同一债权既有保证人又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。担保法司法解释担保法司法解释：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。
5、物权法物权法：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。9.（二）个人金融业务应当注意的几个重要物权法问题4、个人金融业务要充分利用最高额质押制度担保法和担保法司法解释未明确规定最高额质押物权法物权法第二百二十二条第二百二十二条 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。物权法
6、为银行设立最高额质押提供了明确法律依据，我行在物权法颁布施行之前制定的个人借款最高额质押合同具有前瞻意义，但在个人金融业务实践中要注意充分加以运用，例如个人循环贷款。10.（二）个人金融业务应当注意的几个重要物权法问题5、个人金融业务要注意不动产抵押合同的生效时间担保法担保法：不动产抵押合同自办理抵押登记手续时生效。物权法物权法：除非法律另有规定或合同另有约定外，不动产抵押合同自当事人签订抵押合同时生效住房按揭贷款等个人金融业务中，银行先履行放款义务但借款人（抵押人）不按合同约定办理抵押登记时，银行追究其缔约过失责任or违约责任？11.（二）个人金融业务应当注意的几个重要物权法问题6、个人金融
7、业务要注意不动产登记簿与不动产权属证书的关系物权法物权法第十六条第十六条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据；不动产登记簿由登记机构管理。物权法物权法第十七条第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明；不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。12.（二）个人金融业务应当注意的几个重要物权法问题 不动产物权公示原则和权利正确性推定原则，即在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利，其权利也以不动产登记簿上的记载为准。不动产登记簿的效力高于不动产权属证书，两者记载不一致的，以不动产登记簿为
8、准。在个人住房按揭贷款或消费贷款等个人金融业务中，银行贷前调查客户资产或办理抵押时，应当到登记机关查询、复制登记簿，审查权属证书的内容是否与登记簿一致，在信贷档案中增加有关查询记录，并确保银行抵押协议清单记载的财产范围与登记簿有关内容相一致。13.（二）个人金融业务应当注意的几个重要物权法问题7、个人金融业务要注意不动产预告登记制度 物权法：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。有助于解决住房按揭贷款业务中房地产开发商“一房多卖”和“多头抵押”的问题，切实保护购房
9、人和银行的合法权益。14.（三）几点结论 物权法是一部对银行业务特别是个人金融业务具有重要影响的法律，必须予以高度重视 物权法很多新规定为商业银行不断创新业务，维护自身合法权益提供了有力的法律依据 机遇和挑战并存，商业银行须根据物权法新规定及时修改完善有关规章制度和合同文本，调整相关操作程序，尽快适应新法要求 商业银行有关工作人员应当加强对物权法的学习和研究，在工作中主动加以贯彻和运用，防控因新法实施可能产生的法律风险 各分支机构法律人员应注意关于适用物权法若干问题的指引与有关业务规章制度的匹配15.二、根据物权法修订我行个人金融规章制度和格式合同文本情况（一）关于不动产物权登记的效力（二）关
10、于物权效力与合同效力的区分（三）关于不动产登记簿的效力（四）关于不动产预告登记制度（五）关于物的担保与人的担保并存的处理（六）关于抵押权实现的条件及方式（七）关于抵押权的存续期间（八）关于最高额抵押权16.（一）关于不动产物权登记的效力 1、物权法规定 物权法物权法第九条第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。2 2、启示、启示 银行在进行不动产转让交易或办理不动产物权担保手续时，应注意依法及时办理登记手续，否则，有关合同只能产生债权法上的效力。17.（一）关于不动产物权登记的效力2 2、典型案例、典型案例 甲企业因拖欠贷款
11、债务，与银行签订协议约定用其厂房抵偿债务；银行为节约过户税费，在未将抵债房产过户的情况下就直接通过拍卖进行处置；王某在拍卖会上竞拍成功后发现，甲企业在银行拍卖房产的过程中已私下将厂房出售给不知情的张某并办理了过户手续，导致其无法办理厂房过户手续。王某遂将银行诉至法院要求办理厂房过户手续并赔偿其损失，银行则抗辩称其签订抵债协议在先，房地产管理部门不应为张某办理过户手续。18.（一）关于不动产物权登记的效力3、对我行个人金融业务的影响：中国工商银行消费信贷贷后管理中心管理办中国工商银行消费信贷贷后管理中心管理办法法第三十一条规定：“以物抵债审批同意的，清收人员要通知贷款经办行进行账务处理，实现资产
12、抵入。抵入后的资产，清收人员要协助资产风险管理部门进行处置”。建议将上述规定修改为：“以物抵债审批同意的，清收人员要通知贷款经办行进行账务处理，实现资产抵入；根据法律规定需要办理登记的，应及时办理相关物权登记手续。抵入后的资产，清收人员要协助资产风险管理部门进行处置”。19.（二）关于物权效力与合同效力的区分 1、物权法规定 物权法物权法第十五条第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。2、典型案例 案情：案情：张三与李四签定合同将其商品房转让给李四，李四在合同生效后搬入但没有办理
13、过户登记手续；随后张三反悔不愿按履行合同。20.（二）关于物权效力与合同效力的区分3、对我行个人金融业务的影响 个人购房借款个人购房借款/担保合同担保合同第16.1条“本合同签订后，抵押人和贷款人应及时到有关登记机关办理抵押登记手续，抵押登记证明在贷款全部还清之前由贷款人保管；抵押登记事项发生变化依法需进行变更登记的，抵押人和贷款人应办理变更登记”建议将前述条款修改为：“本合同签订后，抵押人应及时到有关登记机关办理抵押登记手续，抵押登记证明在贷款全部还清之前由贷款人保管；抵押登记事项发生变化依法需进行变更登记的，抵押人应及时办理变更登记；贷款人应对抵押人办理有关登记事项给予必要协助和配合”。2
14、1.（二）关于物权效力与合同效力的区分（二）关于物权效力与合同效力的区分 个人购房借款个人购房借款/担保合同担保合同第34.3条规定：“本合同自各方当事人签字（盖章）之日起生效。抵押或质押担保依据有关法律规定必须办理登记或交付才能生效的，相关条款和内容自签订之日起成立，于登记或交付之日生效”。建议将上述条款修改为：“本合同自各方当事人签字（盖章）之日起生效”。22.（二）关于物权效力与合同效力的区分 关于开展直贷式个人住房贷款业务的意见关于开展直贷式个人住房贷款业务的意见第四条第（二）款第3项规定：“贷款发放后，经办行应关注借款人所购房产的相关情况，待房产具备办理房屋产权证的条件时，由借款人和
15、经办行一起办妥房屋所有权证并落实抵押登记，取得房屋他项权证”。建议将上述规定修改为：“贷款发放后，经办行应关注借款人所购房产的相关情况，待房产具备办理房屋产权证的条件时，经办行应督促协助借款人及时办妥房屋所有权证并落实抵押登记，取得房屋他项权证”。23.（二）关于物权效力与合同效力的区分 其他格式合同类似条款个人借款/担保合同第17.1条、35.3条 个人借款最高额抵押合同第5.1条、14.2条个人借款最高额质押合同第16.2条24.（三）关于不动产登记簿的效力（三）关于不动产登记簿的效力 1、物权法规定 第十六条：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理”。第十七条：
16、“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”。25.（三）关于不动产登记簿的效力（三）关于不动产登记簿的效力2 2、启示、启示 银行如果发现不动产登记簿记载的事项有错误，应当及时申请更正登记。如果不动产登记簿记载的权利人不同意更正，银行可申请异议登记，并注意在异议登记之日起十五日内起诉，否则异议登记失效。银行应注意做好收集证据材料等举证工作，以有效维护自身权益。26.（三）关于不动产登记簿的效力（三）关于不动产登记簿的效力3、对我行个人金融业务的影响 建议将信贷作业监督指
17、南信贷作业监督指南第四条（一）款2（9）第12）项修改为：“以房地产抵押的，还应有国有土地使用权证、房屋所有权证或房地产权证及证明建设工程价款预、决算及拖欠情况的书面材料，共有的房屋还应有房屋共有权证，以及上述不动产权属证书记载事项与登记机关不动产登记簿相关内容相符的信贷档案记录”。27.（三）关于不动产登记簿的效力（三）关于不动产登记簿的效力 将第四条（二）款（10）项修改为：“抵（质）押物清单列举内容是否按法律规定办理登记，抵（质）押物清单与担保合同所附清单和评估报告是否一致。如为不动产抵押的，信贷档案中是否记载了不动产权属证书记载事项与登记机关不动产登记簿相关内容一致的审查结果及抵押物清
18、单与登记机关不动产登记簿内容一致的审查结果”。28.（三）关于不动产登记簿的效力（三）关于不动产登记簿的效力 将第五条（一）款4（2）项修改为：“抵（质）押物所有权证、使用权证、证明文件等；如为不动产抵押的，前述抵押物的不动产权属证书记载事项与登记机关不动产登记簿相关内容一致的信贷档案记录”。在第五条（二）款中增加以下内容：“本条第（19）、（21）、（22）、（23）规定的不动产权属证书记载事项是否与登记机关不动产登记簿相关内容相一致，并将审查情况记录在信贷档案中”。29.（三）关于不动产登记簿的效力（三）关于不动产登记簿的效力其他类似条款：中国工商银行个人经营贷款管理办法（试行）第十九条、
19、第二十三条第（四）项 中国工商银行个人综合消费贷款管理办法第十八条中国工商银行个人信贷业务操作流程第二章第五条第2项30.（三）关于不动产登记簿的效力（三）关于不动产登记簿的效力中国工商银行个人信贷业务操作风险指南“贷款调查”中“控制措施”d条2项、“贷款审查审批”中的“控制措施”a条4项 中国工商银行消费信贷业务操作管理规定第一条第二款第1（5）项、第一条第三款第3项 中国工商银行个人最高额担保贷款管理办法第二十六条收款、第二十六条第（四）款、第二十六条第（七）款第二项、第二十九条第（二）款31.（三）关于不动产登记簿的效力中国工商银行个人消费信贷前后台分离业务流程有关内容中国工商银行商用房
20、抵押贷款管理办法（试行）第三章第七条第（五）款 中国工商银行个人最高额担保贷款管理办法第二十六条首款、第二十六条第（四）款、第二十六条第（七）款第二项、第二十九条第（二）款 32.（四）关于不动产预告登记制度1、物权法规定 第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”33.（四）关于不动产预告登记制度2、启示 我行在签订买卖预售房屋或者其他不动产物权协议时，为保障将来实现
21、物权，应当申请预告登记 我行在对拟用于担保的财产进行审查时，应对是否存在预告登记进行核查，防止发生因存在预告登记导致无法处置担保财产或不动产转让无效的情况 对于我行已办理预告登记的自有不动产，应当及时办理正式登记手续，避免预告登记失效34.（四）关于不动产预告登记制度我行接受预告登记的不动产抵押时，应督促抵押人及时办理正式的登记手续，一旦抵押人在能够进行不动产登记之日起三个月内没有办理正式登记，我行的抵押权将因预告登记失效而面临落空的风险。我行办理房地产按揭贷款时，如抵押人尚未办理不动产登记，应要求抵押人办理不动产预告登记，并特别在能够申请正式登记的三个月内督促抵押人及时办理产权登记，并且同时
22、办理抵押登记，或要求债务人另行提供我行认可的其他担保35.（四）关于不动产预告登记制度2、对我行个人金融业务的影响 关于完善纯按揭项目个人住房贷款业务管理的意见关于完善纯按揭项目个人住房贷款业务管理的意见第三条第（四）项规定：“办妥合法有效的预抵押登记手续后发放贷款”。建议在本条中增加一项：“（六）确保自能够进行不动产登记之日起三个月内办理正式登记手续”。建议将信贷作业监督指南信贷作业监督指南第四条（一）款2（9）第14）项修改为：“以预售房屋抵押的，还应有商品房预售许可证及生效的预购房屋合同；当事人办理不动产预告登记的，还应有已办理预告登记的不动产权证或有关证明文件，以及办理预告登记后应及时
23、办理不动产登记的特别记载”。36.（四）关于不动产预告登记制度 建议在信贷作业监督指南信贷作业监督指南第五条（一）款4中增加如下内容作为单独一项：“办理预告登记的不动产权证或有关证明文件，以及办理预告登记后应及时办理不动产登记的特别记载”。建议将信贷作业监督指南信贷作业监督指南第五条（二）款第（19）项修改为：“按揭贷款合作协议填写是否完整、准确，双方签字盖章是否有效等。当事人办理预告登记的，办理预告登记的不动产权证或有关证明文件是否齐全，在法定期限内是否已办理不动产登记”。37.（四）关于物权担保合同与主合同的关系 1、担保法和物权法规定 担保法担保法第五条第五条 担保合同是主合同的从合同，
24、主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定。物权法物权法第一百七十二条第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。38.（四）关于物权担保合同与主合同的关于物权担保合同与主合同的关系关系 2、物权法对担保法相关规则作了重大修改 担保法允许以当事人意思自治来排除担保合同无效的风险，而物权法则明确不允许当事人对物权担保合同的从属性作出例外约定 物权法的限制应仅限于物权担保领域，不
25、能当然适用于保证担保领域 保证担保仍然适用原有规则39.（四）关于物权担保合同与主合同的关系n3、对我行个人金融业务的影响 个人购房借款个人购房借款/担保合同担保合同第三十二条和个人借款个人借款/担保担保合同合同第三十三条：“本合同任何条款的无效或不可执行，不影响其他条款的有效性和可执行性，也不影响整个合同的效力。其中，借贷条款部分或全部无效/被撤销或被解除，不影响抵押条款、质押条款或保证条款的效力，担保人仍应按照约定承担担保责任”。建议将上述条款修改为：“除非法律另有规定，本合同任何条款的无效或不可执行，不影响其他条款的有效性和可执行性，也不影响整个合同的效力。本合同借贷条款全部无效/被撤销
26、或被解除，不影响保证条款的效力，保证人仍应按照约定承担保证责任。本合同抵押、质押条款因本合同借贷条款全部无效、被撤销或被解除而无效，抵押人、出质人应依法承担相应民事责任”。40.（五）关于物的担保与人的担保并存的处理 1、担保法和物权法的规定 担保法第二十八条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”物权法第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担
27、保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”41.（五）关于物的担保与人的担保并存的处理2、启示 尊重当事人意思自治，允许当事人对担保实现顺序作出约定 应当在合同中明确作出约定，否则，只能先就债务人提供的物的担保实现债权，没有约定或约定不明确，而且债权既有人保又有第三人提供的物保，债权人有权选择执行 为有效维护自身债权安全，银行应根据保证人财务状况、处分担保物的难易程度、成本高低等因素，明确约定各担保人承担担保责任的范围、顺序和数额 42.（五）关于物的担保与人的担保并存的处理3、对我行个人金融业务的影响 建议在个
28、人购房借款个人购房借款/担保合同担保合同第二十七条中增加一款：“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即有权先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权”。其他类似条款：个人借款/担保合同第二十八条 43.（六）关于抵押权实现的条件及方式 1、担保法和物权法的规定 担保法担保法第五十三条第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不
29、成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。物权法物权法第一百九十五条第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。44.（六）关于抵押权实现的条件及方式2、启示 根据担保法等相关法律规定，抵押权的实现可以通过协议方式或诉讼方式；如当事人无法就处置抵押财产达成协议，抵押权人只能向法院起诉。物权法赋予抵押权人通过“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”这一非诉程序实现抵押权，从而抵押权实现程序，降低维权成
30、本 抵押权人“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”这一非诉程序实现抵押权的前提是“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议”，如果双方就主合同或抵押合同的效力，抵押担保的范围等实质问题存在争议，双方应通过诉讼程序解决。协议的时间和内容应予以注意45.（六）关于抵押权实现的条件及方式3、对我行个人金融业务的影响 个人购房借款个人购房借款/担保合同担保合同第17.1条：“发生下列情形之一，贷款人有权将抵押物拍卖、变卖,以所得价款优先受偿或按第14.8条约定的其他方式处理；或经与抵押人协商将抵押物折价以抵偿借款人所欠债务”建议将前述条款修改为：“发生下列情形之一，贷款人可以与抵押人协商以抵押物折价或者
31、拍卖、变卖抵押物,以所得价款优先受偿或按第14.8条约定的其他方式处理；双方未就抵押权实现方式达成一致的，贷款人可请求人民法院拍卖、变卖抵押物”。46.（六）关于抵押权实现的条件及方式 其他类似条款个人借款/担保合同第18.1条 个人借款最高额抵押合同第7.1条 47.（七）关于抵押权的行使时限 1、担保法和物权法的规定 担保法未规定抵押权的行使时限 担保法司法解释担保法司法解释第十二条第十二条 担保物所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当支持。物权法物权法第二百零二条第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法
32、院不予保护。48.（七）关于抵押权的行使时限 2、启示 同担保法解释相比，物权法所规定的抵押权人行使抵押权的时效期间由主债权诉讼时效结束后两年缩短为主债权诉讼时效的长度。抵押权人应在主债权诉讼时效期间内及时行使抵押权，避免因怠于行使抵押权而得不到法院的保护，影响银行债权的安全。49.（七）关于抵押权的行使时限 3、对我行个人金融业务的影响 中国工商银行个人信贷业务操作流程中国工商银行个人信贷业务操作流程第七章第四条第（二）款规定：“对于催收无效、形成不良贷款的，应按规定及时移交风险管理部门，通过诉讼、抵押物拍卖、以物抵债、核销等方式收回贷款”建议将上述规定修改为：“对于催收无效、形成不良贷款的
33、，应按规定及时移交风险管理部门，对于有抵押担保的债权，可以与抵押人协商以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；未与抵押人就抵押权实现方式达成一致的，应在主债务诉讼时效期间请求人民法院拍卖、变卖抵押财产收回贷款。对于没有抵押担保的债权，可以通过以物抵债、诉讼、非诉等方式收回贷款”。50.（七）关于抵押权的行使时限 中国工商银行消费信贷业务操作管理规定中国工商银行消费信贷业务操作管理规定第四条第（五）款规定：“对3个月（不含）以上的违约贷款，制定和实施清收方案，并适时提起诉讼。进入诉讼程序的，原则上应在法院立案18个月内完成清收处置工作。对未能按时提起诉讼或到期未能处置完毕的，
34、贷后管理中心应向消费信贷管理部门提交书面说明”建议将上述规定修改为“对3个月（不含）以上的违约贷款，制定和实施清收方案，并适时提起诉讼。进入诉讼程序的，原则上应在法院立案18个月内完成清收处置工作。对未能按时提起诉讼或到期未能处置完毕的，贷后管理中心应向有关部门提交书面说明。对于有抵押担保的债权，可以与抵押人协商以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；未与抵押人就抵押权实现方式达成一致的，应在主债务诉讼时效期间请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于没有抵押担保的债权，可以通过以物抵债、诉讼、非诉等方式收回贷款”。51.（七）关于抵押权的行使时限 其他类似条款中国工商银行个人信
35、贷业务操作流程第七章第四条第（二）款“对于催收无效、形成不良贷款的，应按规定及时移交风险管理部门，通过诉讼、抵押物拍卖、以物抵债、核销等方式收回贷款”。52.（八）关于最高额抵押权 1、最高额抵押权的概念 （1 1）物权法物权法和和担保法担保法的规定的规定 物权法物权法第二百零三条第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。担保法担保法第五十九条第五十九条
36、本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。53.（八）关于最高额抵押权n（2 2）对我行个人金融业务的影响）对我行个人金融业务的影响 个人借款最高额抵押合同个人借款最高额抵押合同第一段规定：“为了确保 （下称借款人）与贷款人在本合同第二条所述的期间和额度内签订的所有借款合同（下称主合同）项下借款人义务得到切实履行”。建议将前述条款修改为：“为了确保 （下称借款人）根据本合同第二条约定对贷款人所负有的债务得到切实履行”。54.（八）关于最高额抵押权 个人借款最高额抵押合同个人借款最高额抵押合同第二条规定：“本合同所担保的债权为自
37、年 月 日至 年 月 日，在人民币 元（大写：元）的最高余额内，贷款人向借款人发放的所有贷款。（大小写不一致时，以大写为准）”建议将前述条款修改为：“本合同所担保的债权包括：自 年 月 日至 年 月 日贷款人向借款人发放的所有贷款，以及本合同签订前贷款人根据下列合同对债务人已经享有的债权：（编号：），最高抵押担保余额为人民人民币 元（大写：元）内（大小写不一致时，以大写为准）”。55.（八）关于最高额抵押权n 其他类似条款：个人借款最高额质押合同个人借款最高额质押合同第一段 个人借款最高额质押合同个人借款最高额质押合同第二条56.（八）关于最高额抵押权 2、关于最高额抵押权的转让（1 1）物权
38、法物权法和和担保法担保法的规定的规定 物权法物权法第二百零四条第二百零四条最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。担保法担保法第六十一条第六十一条 最高额抵押的主合同债权不得转让。（2 2）对我行个人金融业务的影响）对我行个人金融业务的影响 建议在个人借款最高额抵押合同中增加一条：“抵押人同意，在最高额担保债权确定前或确定后，债权人有权转让部分或全部债权及其对应的最高额抵押权”57.（八）关于最高额抵押权 3、关于最高额抵押权的变更（1 1）物权法物权法和和担保法担保法的规定的规定 物权法物权法第二百零五条第二百零五条最高额抵押担保的债权确定前
39、，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。担保法司法解释担保法司法解释第八十二条第八十二条 当事人对最高额抵押合同的最高限额最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。58.（八）关于最高额抵押权（2 2）对我行个人金融业务的影响）对我行个人金融业务的影响 建议在个人信贷合同使用说明第二条第（五）款第1项增加如下规定：“经合同当事人协商同意，可将设立最高额抵押前已经发生的债权纳入到最高额抵押担保范围中；在最高抵押担保债权确定前可由当事人变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额等事项，但
40、在变更上述事项时，应及时签订补充协议，并办理登记手续”。59.（八）关于最高额抵押权 4、关于最高额抵押权对应主债权确定的条件 （1）物权法物权法的规定的规定 物权法物权法第二百零六条第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。担保法担保法及其司法解释及其司法解释未就此问题作明确规定。60.（八）关于最高额抵押权（2 2）对我
41、行个人金融业务的影响）对我行个人金融业务的影响 建议在个人借款最高额抵押合同个人借款最高额抵押合同第六条后增加一条：“第七条 主债权的确定发生下列情形之一的，最高额抵押担保的债权确定：A、第二条约定的期间届满；B、新的债权不可能再发生；C、抵押财产被查封、扣押；D、抵押人被宣告破产或被撤销；E、法律规定债权确定的其他情形”。61.三、个人金融关业务中涉及物权法的几个疑难法律问题（一）银行存款的法律性质：物权or债权？储户与银行之间是储蓄合同法律关系而不是保管法律关系 货币是一种典型的种类物而不是特定物 存单是物权法和担保法规定的权利质押标的而不是动产质押标的结论：（1)存单质押是一种合法有效的
42、权利质押担保方式，其中存单属于物权法意义上的权利凭证，银行通过质押人交付占有和系统冻结实现对质押标的的双重控制（2）货币质押可作为一种动产质押来对待62.三、个人金融关业务中涉及物权法的几个疑难法律问题n工行网上银行质押贷款：在“金融家”个人网银中，通过注册账户中下挂的整存整取、零存整取、存本取息、通知存款等无折类账户办理质押贷款在贷款期间，所质押的账户将被暂时冻结贷款采取到期一次性还本付息的还款方式，可由系统直接扣款归还或由借款人自助一次性提前归还自助还款后，网银系统自动解除质物冻结 63.三、个人金融关业务中涉及物权法的几个疑难法律问题n难点：在银行电子化交易模式下，将除了存单以外的其他交
43、易介质（存折和银行卡）所对应的存款作为债权担保存在一些问题：？物理交易介质是否属于权利凭证物理交易介质是否属于权利凭证o 物理交易介质表面记载的权利内容与实际情况很难对应o 仅仅交付物理交易介质能否达到控制质押标的的目的？通过系统冻结是否属于通过系统冻结是否属于物权法物权法要求的质押登记要求的质押登记？存款质押能否对抗第三人存款质押能否对抗第三人n结论：网上银行质押贷款存在一定法律风险64.三、个人金融关业务中涉及物权法的几个疑难法律问题（二）保证金担保n担保法司法解释担保法司法解释第八十五条债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人
44、不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。n保证金担保的性质：特定物的动产质押n实践中存在的问题：以质押人名义开立保证金账户，形式上与物权法第二百一十二条动产质权规定（质权自出质人交付质押财产时设立）不完全匹配，易被法院查询和扣划65.三、个人金融关业务中涉及物权法的几个疑难法律问题（三）纸黄金质押 纸黄金不对应实物黄金，不是动产 纸黄金不是纸，而是权利 银行既是指定的交易对手又是结算服务商 银行在通常情况下不为客户提供纸黄金交易的权利凭证，但并非没有权利凭证或不能提供，且可通过系统冻结达到与权利凭证交付相同的效果 难点：纸黄金质押存在法律风险 （1）法律依据的风险：不属于明文规定的质押权利
45、（2）对抗第三人的风险：没有适当的公示方式66.三、个人金融关业务中涉及物权法的几个疑难法律问题（四）理财产品质押理财产品不是动产而是权利 银行既是指定的交易对手又是结算服务商 理财产品可以有权利凭证，也可能没有权利凭证，但银行可通过系统冻结达到与交付权利凭证相同的效果 难点：理财产品质押存在法律风险 （1）法律依据的风险：不属于明文规定的质押权利 （2）对抗第三人的风险：没有适当的公示方式67.三、个人金融关业务中涉及物权法的几个疑难法律问题（五）出租车营运权质押 出租车营运权是地方政府授予的特许经营权 出租车营运权通常以招标或拍卖等方式授予 出租车营运权具有较高经济价值 出租车营运权转让的对象和方式受限 出租车营运牌照不是物权法意义上的权利凭证68.三、个人金融关业务中涉及物权法的几个疑难法律问题难点：出租车营运权质押存在法律风险 （1）法律依据的风险：不属于明文规定的质押权利 （2）浙江省高法院曾终审判决工行杭州分行出租车营运证质押无效 （3）国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知（国办发200481号）：对经营权转让、质押关系等进行全面清理和规范。（4）公示效力的风险：取决于地方配套法规69.谢 谢 大 家！70.谢谢谢谢您的关注！您的关注！
