1、法学院国际私法 国际商事仲裁法学院国际私法本章主要内容：一、国际商事仲裁概述二、国际商事仲裁的法律适用 三、国际商事仲裁裁决的承认与执行法学院国际私法一、国际商事仲裁概述（一）概念1、仲裁2、国际商事仲裁法学院国际私法（二）特点 自治性 效率性 中立性 国际性 强制性 灵活性 保密性法学院国际私法（三）仲裁协议的效力及独立性1、效力：主要表现在对法院司法管辖权的排除法学院国际私法案例：瑞士工业资源公司案 上海高院上诉人（原审被告）：瑞士工业资源公司。被上诉人（原审原告）：中国技术进出口总公司。上诉人瑞士工业资源公司因被上诉人中国技术进出口总公司诉其侵权损害赔偿纠纷一案，不服中华人民共和国上海市
2、中级人民法院1988年5月11日（86）沪中经字第30号民事判决，向上海市高级人民法院提出上诉。该院依法组成合议庭，于1988年8月30日进行了公开审理，查明：法学院国际私法 被上诉人中国技术进出口总公司受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月28日与美国旭日开发公司签订购买9000吨钢材的合同。之后，旭日开发公司因无力履约，请求中国技术进出口总公司同意将卖方变更为上诉人瑞士工业资源公司。瑞士工业资源公司随即于1985年3月14日向被上诉人发出电传称：“货物已在装船港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，法学院国际私法要求被上诉人“将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以
3、瑞士工业资源公司为受益人”。同年3月26日，上诉人又向被上诉人发出电传称：“所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货”，并告知了钢材的价格条款、交货日期等。1985年4月1日，上诉人的法定代表人考赫授权旭日开发公司董事长孙道隆，法学院国际私法 代表上诉人与被上诉人在上海就旭日开发公司与被上诉人所订立的原合同签订了合同修改协议书，约定将钢材数量由原定的9000吨增至9180吨，价款为229.5万美元不变，上诉人应在接受信用证后两周内装船待运。法学院国际私法1985年4月19日，被上诉人通知中国银行上海分行开出以上诉人为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。信用证载明：钢材“
4、从意大利拉斯佩扎装运到温州，最迟期限为1985年5月5日。不允许分批装运，不允许转船运输”，“受益人必须保证所发的每件货物都与合同中的约定完全一致”。法学院国际私法随后，上诉人将全套单据通过银行提交被上诉人。提单签发的日期为1985年5月4日，载明装运人为上诉人，并由其在提单上背书。由上诉人开具的销货发票，载明钢材数量为9161吨，货款2290250美元。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付上诉人。货款汇付后，被上诉人因未收到上述钢材，法学院国际私法从1985年7月起连续10余次以电传、函件向上诉人催询和交涉。但上诉人或拒不答复，或以种种托词进行搪塞。经被上诉人一再催促，上诉人才于同年
5、9月5日回电称：“中国港口拥挤，船舶将改变航线”，“最迟抵达日期预计为1985年10月20日”。届时，被上诉人仍未收到钢材，去电指责上诉人的欺诈行为，并声言要“将此事公诸于众”时，法学院国际私法 上诉人于同年10月30日致电被上诉人，全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。根据双方提供的证据证实，上诉人在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；向被上诉人提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造。以上诉人为托运人并经其背书的提单上载明的装运船“阿基罗拉”号，在1985年内并未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，法学院国际私法 从而证明上诉人并未将钢材托运装船，所
6、提交的提单是伪造的。上诉人在答复被上诉人催问的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。为此，被上诉人于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求上诉人返还货款2290250美元，赔偿银行贷款利息951032.66美元，经营损失2048033.16美元，法学院国际私法其他费用（包括律师费、调查费、佣金费等）301928.39美元，合计5591244.21美元，并申请诉讼保全。上海市中级人民法院准许被上诉人的诉讼保全申请，裁定冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款4408249美元，查封了上述托收项下的全套单据。上诉人在答辩的同时提起反诉，要求被上诉人赔偿因申请
7、冻结其在中国银行上海分行的托收货款而造成其需向银行支付利息的损失以及本案诉讼的律师费用。法学院国际私法上海市中级人民法院经审理后判决：一、瑞士工业资源公司应偿还中国技术进出口总公司的钢材贷款2290250美元；并赔偿钢材货款的银行贷款利息873784.58美元，经营损失1943588.25美元，国外公证和认证费、国内律师费29045.77美元，共计5136668.6美元。二、驳回瑞士工业资源公司的反诉。法学院国际私法上诉人不服第一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权；原审法院裁定准许被上诉人诉讼保全申请，冻结上诉人的与本案无关的货款
8、不当；上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据，被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当；法学院国际私法 上海市高级人民法院经公开审理确认：上诉人瑞士工业资源公司在无钢材的情况下，谎称“货物已在装运港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，“在我方银行收到信用证二周内交货”，诱使被上诉人与其签订合同。这证明，上诉人在签订合同修改议定书时，就使用了欺诈手段。上诉人在收到被上诉人指示中国银行上海分行开出的信用证后，在货物没有装船的情况下，法学院国际私法 向被上诉人提交了包括提单在内在的全套伪造单据，以骗取被上诉人的巨额货款。上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，
9、而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，法学院国际私法 依照民事诉讼法（试行）第二十二条关于“因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地人民法院管辖”的规定，以及该法第一百八十五条、第一百五十六条的规定，上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入承认及执行外国仲裁裁决公约，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。法学院国际私法 案例：江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉
10、案上诉人（原审被告）：（香港）裕亿集团有限公司（TOPCAPITAL HOLDINGS LTD）。上诉人（原审被告）：（加拿大）太子发展有限公司（PRINCE DEVELOPMENT LTD）。被上诉人（原审原告）：江苏省物资集团轻工纺织总公司。法学院国际私法 原审江苏省高级人民法院经审理查明：1996年5月5日，原告轻纺公司与被告裕亿公司签订了CC960505号销售合同，约定由裕亿公司销售普通旧电机5000吨给轻纺公司，每吨3489美元。同年5月6日，轻纺公司与被告太子公司签订了CC960506号销售合同，约定由太子公司销售普通旧电机5000吨给轻纺公司，每吨3489美元。法学院国际私法 上
11、述两份合同第8条均明确约定：“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方可以通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”货物到港后，经商检查明：货物总重量为9586323吨，法学院国际私法 本批货物主要为各类废结构件、废钢管、废齿轮箱、废元钢等”。轻纺公司遂以裕亿公司和太子公司侵权给其造成损失为由提起诉讼。裕亿公司和太子公司在答辩期内提出管辖权异议称，本案当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，人民法院依法不应受理。江苏省高级人民法院认为：法学院国际私法 本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷。虽然原
12、告轻纺公司和被告裕亿公司、太子公司之间的买卖合同中订有仲裁条款，但由于被告是利用合同进行欺诈，已超出履行合同的范围，构成了侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。轻纺公司有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。法学院国际私法 裕亿公司、太子公司所提管辖权异议，理由不能成立。据此，该院依照中华人民共和国民事诉讼法第二百四十三条之规定，于1997年9月10日裁定：驳回裕亿公司、太子公司对本案管辖权提出的异议。第一审宣判后，被告裕亿公司、太子公司不服，向最高人民法院提起上诉。法学院国际私法 裕亿公司和太子公司诉称：（一）轻纺公司诉讼状中的案由没有事实予以
13、支持，故意混淆侵权责任和合同责任，企图避法律规定和合同约定。根据案件内容，本案案由应为合同纠纷。当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，依照法律原审法院不应受理此案。法学院国际私法（二）原审法院在程序审理过程中，未经实体审理，就对轻纺公司指控裕亿公司和太子公司进行“欺诈”的诉讼请求作出认定，是违法裁定。故请求撤销原审裁定，裁定人民法院不予受理本案。法学院国际私法 原告轻纺公司辩称：根据仲裁法的规定及有关仲裁惯例，仲裁机构只审理订立仲协议双方当事人之间的争议，对双方当事人之间发生的法律事实有利害关系的第三人却没有管辖权，不能进行审理，其裁决也不能涉及第三人问题。就本案事实而言，本案并非单纯的合同
14、纠纷，它涉及到欺诈侵权及走私犯罪问题。法学院国际私法相关的行为与结果，也直接涉及第三人问题。如果按仲裁程序审理此案，显然不利于查清案件事实，不利于维护当事人的合法权益。人民法院审理此案，可以根据法律所赋予的审判权，彻底查清事实，追究不法者的责任，维护当事人的合法权益。故请求维持原审裁定，驳回被告裕亿公司和太子公司的上诉。法学院国际私法 最高人民法院认为：本案争议的焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁决。中华人民共和国仲裁法自1995年10月1日起施行，该法第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”法学院国际私法 从被上诉人轻纺
15、公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，其所述上诉人裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行CC960505号和CC960506号两份销售合同过程中产生的，同时也是在仲裁法实施后发生的。而该两份合同的第8条均明确规定：“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，法学院国际私法双方可以通过友好协商予以解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”根据仲裁法和仲裁规则的上述规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。法学院国际私法 原审法院认为轻纺公司提起侵权之
16、诉，不受双方所订立的仲裁条款的约束，显然是与仲裁法和仲裁规则相悖的；况且原审法院在轻纺公司起诉称裕亿公司和太子公司利用合同进行欺诈的情况下，未经实体审理就以实体判决确认，并以裁定的方式认定二上诉人利用合同进行欺诈，违反了我国民事诉讼法第一百四十条关于裁定适用范围的规定，在程序上也是错误的。法学院国际私法 上诉人的上诉理由成立，应予支持。本案双方当事人在合同中明确约定发生纠纷通过仲裁方式解决，在该合同未经有关机关确认无效的情况下，当事人均应受该合同条款的约束；即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下，轻纺公司可以以第三人为被告向人民法院另行提起诉讼，当事人的合法权益仍然可以得到维护
17、。轻纺公司关于“本案涉及第三人只有人民法院审理此案，才能查清事实，保护当事人的合法权益”的答辩理由，不予采纳。法学院国际私法 综上，本案各方当事人均应受合同中订立的仲裁条款的约束，所发生的纠纷应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。江苏省高级人民法院所作裁定适用法律错误，应予撤销。据此，最高人民法院依照民事诉讼法第一百一十一条第（二）项、第二百五十六条第一款之规定，于1998年5月31日裁定：一、撤销江苏省高级人民法院1996苏经初字第781号民事裁定；二、驳回江苏省物资集团轻工纺织总公司的起诉。法学院国际私法2、独立性（1）仲裁条款的效力独立于合同（2）主合同自始无效与仲裁条款的独立性 现在一般认
18、为，主合同的存在即可证明仲裁条款的独立生效。法学院国际私法 中国国际经济贸易仲裁委员会以及中国海事仲裁委员会的仲裁规则的第5条都规定为“合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款,附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一部分;合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否,均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力”。法学院国际私法（3）合同的转让与仲裁条款的效力 案例：中国甲公司与日本乙株式会社在中国设立中外合资经营企业丙公司，在甲公司与乙株式会社签订的中外合资经营,公司合同中约定：“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应友好协商解决，如协商不
19、能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会的法学院国际私法 仲裁程序、规则进行仲裁，仲裁是终局的，对双方都有约束力”。合营企业设立后，甲公司将其出资全部转让给丁公司，双方在签订的股权转让协议中既未约定仲裁条款也未约定合同其他条款不变，则原合同中的仲裁条款是否对转让后的丁公司具有约束力？法学院国际私法 最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）第1条规定：“一方当事人在订立合同后将其权利义务全部转让给第三人的，合同中的仲裁条款对受让方和该合同的其他当事人具有约束力，但转让方、受让方及该合同的其他当事人另有约定的除外。法学院国际私法（4）仲裁条款的形式一般都规
20、定书面形式。参见我国仲裁法16条。法学院国际私法 联合国国际贸易法律委员会国际商事仲裁示范法第7条规定：在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件都构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照是足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话，也是仲裁协议的一种形式。纽约公约第2条第1、2款规定应以书面协定方式，也就是说必须采取明示方式。法学院国际私法二、国际商事仲裁的法律适用（一）仲裁协议的准据法1、当事人选择的法律2、无明示选择时，适用仲裁地法3、考虑法院地法、其他连接因素来确定准据法法学院国际私法纽约公约第5.1：在双方当事人没有选定适用的法律的情况下，根据作出裁决的国家的法律，仲裁协议是无效的，被请
21、求承认和执行裁决的主管机关可以根据当事人的请求拒绝承认和执行该项裁决。法学院国际私法 适用法18：当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。法学院国际私法（二）当事人行为能力的准据法 一般来说，自然人的行为能力适用属人法和仲裁协议缔结地法，法人适用法人属人法。法学院国际私法（三）仲裁程序的法律适用1、当事人意思自治法学院国际私法1988年斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则16：仲裁庭在决定进行仲裁程序的方式时，应遵循当事人在仲裁协议中的约定及该规则的规定。1998年德国民事诉讼法1042条第3款：除非本编有强制性规定，当事人得自由决定或援引一套仲裁
22、规则而决定仲裁程序。法学院国际私法2、未选择时的法律适用 推定当事人的默式选择 仲裁地法 其他1998年比利时司法法典1693：如果当事人没有就仲裁程序规则达成协议，则由仲裁员确定仲裁程序。法学院国际私法 我国仲裁法65：涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。73：涉外仲裁规则可以由中国国际商会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定。法学院国际私法3、仲裁法的理论问题（1）仲裁法的概念与范围：指调整仲裁程序的法律。不仅支配仲裁的内在程序，还支配外在标准。法学院国际私法（2）非地方化理论 主张仲裁应当与仲裁地法律的管辖适当分离，仲裁应当是“超
23、越国家的”、“跨国的”、“非属地的”。法学院国际私法1988年国际商会仲裁规则11：仲裁员审理案件的程序应遵循本规则，本规则未规定时可依当事人约定的规则，当事人未有约定时，可由仲裁员确定仲裁员并可决定参照或不参照仲裁所适用的某一国的程序法。法学院国际私法（三）仲裁实体法的法律适用1、当事人意思自治法学院国际私法2、当事人未选择时（1）依冲突规则选择准据法 依仲裁地冲突规则 依非仲裁地冲突规则 法学院国际私法（2）直接选择争议的准据法 国内法的直接适用 国际法的直接适用法学院国际私法瑞士联邦国际私法187.1：仲裁庭依当事人选择的法律进行裁决；未作裁决的，依与争议有最密切联系的法律裁决。法学院国
24、际私法三、国际商事仲裁裁决在我国的承认与执行（一）商事的标准根据我国加入1958年纽约公约时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”，具体的法学院国际私法 是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。法学院国际私法1958年纽约公约
25、1.1：仲裁裁决，因自然人或因法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认和执行适用本公约。本公约对仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。法学院国际私法（二）民诉法的规定：第二百七十三条经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。法学院国际私法 第二百七十四条对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；法学院国际私法（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。第二百七十五条仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
