1、外交保护 diplomatic protection基础自然人国籍法人国籍用尽当地救济构成国家责任基础基础 基于“瓦特尔拟制Vattel fiction”任何人不公正地对待一国国民，就间接地损害了该国民所属国家的利益；该国必须对这种行为进行报复，并应强迫侵害者满足所有要求或施以惩罚。二战后，以习惯法形式定型 2006ILC外交保护条款草案 外交保护diplomatic protection：“一国对另一国国际不法行为给本国国民造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段追究该另一国责任，以期使责任得以履行”中国“严格限制”态度二、价值 对瓦特尔拟制的非议：个人可以自己维护其权利。仍无法离开此拟制：
2、个人手段有限；世界性与亚洲人权救济状况。新方向：补缺作用；海外保护条约增加，仍需习惯。三、权利性质 瓦拟制暗示国家负有保护国民的义务，但传统上不视为义务。作为斟酌权的性质正经历改变。南非kaunda案 草案19-a条劝告性条文：国家应充分考虑行使外交保护的可能性，特别是当发生了重大损害时。中国宪法50、89：保护华侨的正当权利和利益。自然人国籍【国际法上的国籍不同于国内法国际法上的国籍不同于国内法】产生原因不同 国内法创制此概念，是出于民族国家统一关税、发展经济的需要，逐渐形成新的身份认同。国际法上的国籍概念与海外国民的核心利益相关，即享受外交保护和返回本国的权利；本国借此实施保护和管辖；他国
3、则利用国籍确定外国人及其地位。功能作用不同。在国内，用以彰显民族国家的统一和便利身份管理 国际：赋予国籍国相对于其他国家的权利义务外交保护、防止对其海外国民的侵害、接收国民、要求国民效忠、拒绝引渡、战时敌侨身份认定、属人管辖。定义范围（有时）不同。国际法认定一国国民不被其国内法承认。国内法认定为国民不受国际法承认。本国国民却当成外国人对待【对双对双/多重国籍人的外交保护多重国籍人的外交保护】一、国家对双重国籍现象的排斥 原因 传统观念中，国籍蕴涵的效忠义务是排他的，双重国籍是政治上的畸形（“政治重婚”、一仆二主）或不道德行为（变节）。效忠义务被普遍视为永久性的，不允许个人自主变更。粘附国籍cl
4、inging nationality，必然产生双重国籍。引起国家间冲突乃至战争。任意对待本国人与保护海外本国人原则在双重国籍下必然冲突。1812年英美；班克罗夫条约群。排斥渐趋消失 挑战永久性。美国会法案。1948人权宣言 质疑排他性。冲突风险大大降低。国家对国人为所欲为被人权义务取代；国家间战争极少 接受的潮流 欧美大国国内法事实上承认 1997欧洲国籍公约 但尚未普遍接受：中国；人权公约 二、针对另一国籍国实施的外交保护 无责任原则non-responsibility doctrine一国不能为本国国民向该国民另一国籍国实施外交保护。依据国家主权平等原则。主要predominant国籍原则
5、修正无责任原则，在保护国是主要或有效国籍国的情况下（个人与各国籍国联系程度明显不等），可超越主权平等。主要国籍的检验标准密切联系、实际使用的国籍 不适用于单一国籍情形（对诺特博姆案诺特博姆案判决的批评）【个人持有国籍的持续性要求个人持有国籍的持续性要求】一、持续性起止时间 起于发生损害之日。不必为一个准确时间点，系列或持续性行为可扩展到一段时间。不法行为发生日？拒绝司法或拒绝补偿之日？止于求偿提出之日。此时国籍国明确表示了外交保护意愿二、例外 国籍持续原则出现于二战后250项总付协定中，但不乏权威反对意见。国家继承时，如严格适用国籍持续原则会导致不公平，因为继承国和被继承国都无法实施保护【无国
6、籍人与难民无国籍人与难民外交保护扩大化趋势外交保护扩大化趋势】一、无国籍人 地位：无国家主张其权益、保护、接纳。草案8条“逐渐发展法律”：损害日到求偿日具有合法和惯常居所，可行使外交保护。二、难民 草案8条2款采取相同表述。难民定义须“根据国际公认标准”：涵盖公约难民convention refugee、（联合国难民署）章程难民mandate refugee、非洲中美洲地区性标准【用尽当地救济】一般规则一般规则一、用尽当地救济具有习惯国际法地位 证据取得和判决执行等程序方面的便利性；给予东道国自我纠错机会，减少国家间纠纷，减轻国际裁判机构案件受理负担；协调国内与国际法庭管辖权，并保证对国家主权
7、的尊重。指责与回应二、“用尽救济”途径和要求 途径：14-2条 限制为“法律救济”；列举了司法、行政二种，却非穷尽 受害人获得的裁决必须是终局的 救济体系中最高层级，如司法最高审级；如果两种不同种类救济途径存在等级之分，用尽较高者即可 救济范围限于必须的法律程序 不能给受害人救济带来不合理延误，因此当地救济不包括旨在获得优惠而非维护权利的救济（迪亚洛案）国内程序中的证据和论点在国际程序中不得变更 受害人为缩短时间而在国内救济程序中恶意地提前获得终局裁决（Ambatielos仲裁案），是为未用尽？受害人在国内程序怠于举证，则未举之证（或论点）亦不得出现于国际程序。三、直接与间接损害 草案评注：“主要要素”标准 争端主体是否国家财产或执行公务之国家公职人员；诉求的性质提出国际诉求本质上服务于国家抑或个人；所寻求的救济办法宣告性裁决还是金钱赔偿。例外例外一、没有提供获得有效救济办法的合理可能性 当地法院对所涉争端没有管辖权；当地法院不会审查被申诉行为所依据的国家法律（如国有化）当地法院极不独立；法院无权救济，使求助法院无意义；当地没有适当的司法保护制度；存在一贯对外侨不利的明确判例二、责任国家造成救济过程受到不当拖延 质疑“迟来的公正即是不公”三、受害人与责任国家在损害时没有相关（领土）联系 1941特雷尔冶炼厂案、1955空中事件案 相反实例：1960击落英国国泰航空飞机事件
