1、第第8 8章章 工程建设合同管理法规工程建设合同管理法规学习重点学习重点 工程建设合同的类型；工程建设合同的类型；工程建设合同的签订原则；工程建设合同的签订原则；工程建设合同的效力概念及相关规定；工程建设合同的效力概念及相关规定；工程建设合同的变更、转让与解除的概念、情形及工程建设合同的变更、转让与解除的概念、情形及相关法律规定；相关法律规定；工程建设合同违约责任的承担方式及免责事由；工程建设合同违约责任的承担方式及免责事由；工程建设合同索赔的原因与依据；工程建设合同索赔的原因与依据；工程建设合同纠纷的解决办法及相关法律规定。工程建设合同纠纷的解决办法及相关法律规定。8.1 8.1 工程建设合
2、同管理概述工程建设合同管理概述8.1.1 8.1.1 工程建设合同的含义工程建设合同的含义 合同合同，又称契约，是当事人之间确立一定权利义务关系的协，又称契约，是当事人之间确立一定权利义务关系的协议。广义的合同，泛指一切能发生某种权利义务关系的协议。议。广义的合同，泛指一切能发生某种权利义务关系的协议。但我国于但我国于19991999年年1010月月1 1日开始实施的日开始实施的中华人民共和国合同中华人民共和国合同法法（以下简称（以下简称合同法合同法）中，对合同的主体及权利义务）中，对合同的主体及权利义务的范围都作了限定，即合同是平等主体之间确立民事权利义的范围都作了限定，即合同是平等主体之间
3、确立民事权利义务的协议，采用了狭义的合同概念。务的协议，采用了狭义的合同概念。工程建设合同是工程建设合同是承包方与发包方之间确立承包方完成约定的承包方与发包方之间确立承包方完成约定的工程项目，发包方支付价款与酬金的协议，包括工程勘察、工程项目，发包方支付价款与酬金的协议，包括工程勘察、设计、施工合同等。它是合同法中记名合同的一种，属合同设计、施工合同等。它是合同法中记名合同的一种，属合同法调整范围。法调整范围。需要指出的是，除建设工程合同以外，工程建设过需要指出的是，除建设工程合同以外，工程建设过程中还会涉及许多其他合同，程中还会涉及许多其他合同，如设备、材料的购销如设备、材料的购销合同合同，
4、工程监理的委托合同，货物运输合同，工程，工程监理的委托合同，货物运输合同，工程建设资金的借贷合同，机械设备的租赁合同，保险建设资金的借贷合同，机械设备的租赁合同，保险合同等，这些合同同样也十分重要。它们分属各个合同等，这些合同同样也十分重要。它们分属各个不同的合同种类，分别由合同法和相不同的合同种类，分别由合同法和相关法规加关法规加以调整。以调整。赠与合同（公民类）赠与合同（公民类）甲方：（赠与方）甲方：（赠与方）乙方：（受赠方）乙方：（受赠方）双方根据双方根据中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法的规定，就赠与事项的规定，就赠与事项达成协议如下：达成协议如下：1.1.甲方将赠与乙方。甲方将
5、赠与乙方。（赠与物的名称、数量、质量）（赠与物的名称、数量、质量）2.2.甲方将于（时间）在（地点）将赠与甲方将于（时间）在（地点）将赠与物交付给乙方。物交付给乙方。3.3.甲方承担的责任义务。甲方承担的责任义务。4.4.甲方享有权利。甲方享有权利。（明确甲方的撤销权及行使撤销权的情形）（明确甲方的撤销权及行使撤销权的情形）赠与合同（公民类）赠与合同（公民类）5.5.乙方应于（时间）之前做出是否接受赠与的意思乙方应于（时间）之前做出是否接受赠与的意思表示，否则，赠与不生效力。表示，否则，赠与不生效力。6.6.其它其它 甲方：签字：盖章：甲方：签字：盖章：住址：电话：住址：电话：乙方：签字：盖章
6、：乙方：签字：盖章：住址：电话：住址：电话：年月日年月日8.2 8.2 工程建设合同的类型工程建设合同的类型8.2.18.2.1按合同内容不同划分按合同内容不同划分 P160P160 典型的合同可以分为：典型的合同可以分为：买卖合同，供用电、水、气、热力合买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，经纪合同，居间合同，凡十五种。储合同，委托合同，经纪合同，居间合同，凡十五种。在上述合
7、同种类中，在上述合同种类中，工程建设常用的合同有：工程建设常用的合同有：施工承包合同施工承包合同（合同法合同法上的建设工程合同）、设备材料采购合同上的建设工程合同）、设备材料采购合同（合同法合同法上的买卖合同）、工程监理委托合同（上的买卖合同）、工程监理委托合同（合同合同法法上的委托合同）、货物运输合同（上的委托合同）、货物运输合同（合同法合同法上的货物上的货物运输合同）、工程建设资金借贷合同（运输合同）、工程建设资金借贷合同（合同法合同法上的借款上的借款合同）、机械设备租赁合同（合同）、机械设备租赁合同（合同法合同法上的租赁合同）、上的租赁合同）、工程保险合同（工程保险合同（合同法合同法上的
8、保险合同）等。上的保险合同）等。8.2.2 8.2.2 按合同形式不同划分按合同形式不同划分合同法合同法第十条规定：第十条规定：“当事人订立合同，有当事人订立合同，有书面形式、口书面形式、口头形式和其他形式。头形式和其他形式。”日常生活中最为常见、但并不是法定唯一的合同形式是书面日常生活中最为常见、但并不是法定唯一的合同形式是书面形式。它是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所形式。它是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。在合同履行过程中一旦发生纠纷，书面合同载内容的形式。在合同履行过程中一旦发生纠纷，书面合同以其记载的内容可以为公平合理解决纠纷提供清晰的证据。以其记载
9、的内容可以为公平合理解决纠纷提供清晰的证据。生活中也大量使用口头合同形式。口头合同的优点是简单方生活中也大量使用口头合同形式。口头合同的优点是简单方便、直接迅速。虽然口头合同没有像书面合同那样对权利义便、直接迅速。虽然口头合同没有像书面合同那样对权利义务进行明确记载，但合同双方对权利义务也进行了明确约定，务进行明确记载，但合同双方对权利义务也进行了明确约定，只是没有以书面形式将其记载而已。法律同样保护依法订立只是没有以书面形式将其记载而已。法律同样保护依法订立的口头合同。需要注意的是，可作为口头合同成立、履行的的口头合同。需要注意的是，可作为口头合同成立、履行的证据材料需要当事人小心保存，以备
10、在合同发生纠纷时作为证据材料需要当事人小心保存，以备在合同发生纠纷时作为证据。证据。工程建设活动过程中使用的大部分合同一般适宜采工程建设活动过程中使用的大部分合同一般适宜采用书面形式。用书面形式。合同法合同法第十六章第二百七十条规第十六章第二百七十条规定：定：“建设工程合同应当采用书面形式。建设工程合同应当采用书面形式。”这是这是由建设工程本身特点决定的。建设工程投资额度高、由建设工程本身特点决定的。建设工程投资额度高、规模大，对社会生活影响大，牵涉的合同相关方较规模大，对社会生活影响大，牵涉的合同相关方较多，具有不可逆性且合同内容庞杂，唯有书面形式多，具有不可逆性且合同内容庞杂，唯有书面形式
11、才能明确记载和保障双方或多方的权利，确保双方才能明确记载和保障双方或多方的权利，确保双方或者多方按时按地按质按量履行义务。或者多方按时按地按质按量履行义务。8.2.3 8.2.3 按合同签订程序不同划分按合同签订程序不同划分 按照合同不同的签订程序划分，合同可以分为要式合同和非要按照合同不同的签订程序划分，合同可以分为要式合同和非要式合同式合同 要式合同要式合同是指其生效必须以一定的形式或程序为先决条件是指其生效必须以一定的形式或程序为先决条件的合同。常见的先决条件包括诸如要求合同采用书面形式，必的合同。常见的先决条件包括诸如要求合同采用书面形式，必须经过公证、鉴证、审批、过户、登记等。要式合
12、同唯有符合须经过公证、鉴证、审批、过户、登记等。要式合同唯有符合要求的先决条件才能生效。如要求的先决条件才能生效。如房屋买卖合同房屋买卖合同必须经过房管部门必须经过房管部门的过户登记才能生效；的过户登记才能生效；机动车辆买卖合同机动车辆买卖合同必须经过车辆登记管必须经过车辆登记管理机关过户才能生效；理机关过户才能生效；劳动合同劳动合同必须经过劳动行政管理部门的必须经过劳动行政管理部门的鉴证才能生效等。建设工程合同中的施工承包合同要求必须以鉴证才能生效等。建设工程合同中的施工承包合同要求必须以书面形式签订才能生效，因此也是一种要式合同。书面形式签订才能生效，因此也是一种要式合同。非要式合同非要式
13、合同则是不以一定的形式或程序为生效先决条件的合则是不以一定的形式或程序为生效先决条件的合同。同。8.2.4 8.2.4 按工程建设合同特点不同划分按工程建设合同特点不同划分根据合同具体特点的不同，工程建设合同可以划分为根据合同具体特点的不同，工程建设合同可以划分为如下种类：如下种类：（1 1）按照）按照承发包内容承发包内容不同可分为勘察设计合同、施工不同可分为勘察设计合同、施工承包合同、委托监理合同等。承包合同、委托监理合同等。（2 2）按照）按照承发包方式承发包方式不同可分为总承包（俗称交钥匙）不同可分为总承包（俗称交钥匙）合同、施工总承包合同、管理总承包合同和分包合合同、施工总承包合同、管
14、理总承包合同和分包合同等。同等。（3 3）按照）按照工程计价方式工程计价方式不同可分为固定价格合同、可不同可分为固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同等。调价格合同和成本加酬金合同等。8.3 8.3 工程建设合同的订立和效力工程建设合同的订立和效力8.3.1 8.3.1 工程建设合同签订原则工程建设合同签订原则 P161P161 签订工程建设合同时，必须遵循签订工程建设合同时，必须遵循合同法合同法所规定的所规定的基本原则，它们是：基本原则，它们是：平等原则平等原则 合同自由原则合同自由原则 公平原则公平原则 诚实信用原则诚实信用原则 遵守法律和社会公德、不得损害社会公共利益的原遵守法律和社
15、会公德、不得损害社会公共利益的原则。则。8.3 8.3 工程建设合同的订立和效力工程建设合同的订立和效力8.3.2 8.3.2 工程建设合同签订程序工程建设合同签订程序 P161P161签订经济合同一般要经过要约与承诺两个步骤，而工签订经济合同一般要经过要约与承诺两个步骤，而工程建设合同的签订有其特殊性，需要经过要约邀请程建设合同的签订有其特殊性，需要经过要约邀请要约要约承诺三个步骤。承诺三个步骤。1 1、要约邀请、要约邀请 是指当事人一方邀请不特定的另一方向是指当事人一方邀请不特定的另一方向自己提出要约的意思表示。自己提出要约的意思表示。2 2、要约、要约 是指当事人一方向另一方提出合同条件
16、，希是指当事人一方向另一方提出合同条件，希望另一方订立合同的意思表示。望另一方订立合同的意思表示。3 3、承诺、承诺 是指受要约人完全同意要约的意思表示。它是指受要约人完全同意要约的意思表示。它是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的允诺。的允诺。要约撤回和要约撤销的比较要约撤回和要约撤销的比较要约可以撤回和撤销。要约可以撤回和撤销。要约撤回要约撤回应当在要约发生法律效力之前，撤回要约的通知应当应当在要约发生法律效力之前，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达。在要约到达受要约人之前或同时到达。要约撤销要约撤销应当在要约发生法律效力
17、之后，受要约人发出承诺通应当在要约发生法律效力之后，受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。知之前到达受要约人。但有下列情况之一的，要约不可撤销：但有下列情况之一的，要约不可撤销：要约人确定承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销。要约人确定承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销。受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履约作准受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履约作准备。备。要约的撤回发生在要约生效之前，要约的撤销发生在要约生效要约的撤回发生在要约生效之前，要约的撤销发生在要约生效之后，承诺生效之前。之后，承诺生效之前。要约失效：要约失效：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；
18、拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约作实承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约作实质性变更。质性变更。承诺承诺是在要约有效期内，作出完全同意要约条款的意思表是在要约有效期内，作出完全同意要约条款的意思表示。示。要约内容实质性的变更和迟到的承诺是要约内容实质性的变更和迟到的承诺是新要约新要约。承诺的构成条件：承诺的构成条件：承诺必须由受要约人向要约人作出；承诺必须由受要约人向要约人作出；承诺的内容应当与要约的内容一致；承诺的内容应当与要约的内容一致；必须在要约的有效期内作出承诺。必须在要约的有效期内作出承诺。承诺的方式：承诺的方
19、式：通知、交易习惯、要约表明可以通过行为承诺。通知、交易习惯、要约表明可以通过行为承诺。承诺承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，未确定期限的，要应当在要约确定的期限内到达要约人，未确定期限的，要约以对话方式即时承诺；非对话方式，合理期限到达。约以对话方式即时承诺；非对话方式，合理期限到达。承诺生效承诺生效承诺生效时合同成立，对要约人和承诺人发生法律效力承诺生效时合同成立，对要约人和承诺人发生法律效力承诺撤回承诺撤回承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或同时到达，即承诺生效之前。前或同时到达，即承诺生效之前。承诺超期与承
20、诺延误承诺超期与承诺延误承诺超期即迟到的承诺，等于承诺超期即迟到的承诺，等于新要约新要约，必须得到要约人的及时，必须得到要约人的及时和明确承诺其效力。和明确承诺其效力。有效明示有效明示承诺延误承诺延误系由外界原因而延误到达，要约人必须及时明示不接系由外界原因而延误到达，要约人必须及时明示不接受该承诺，否则承诺有效。受该承诺，否则承诺有效。无效明示无效明示8.3.3 8.3.3 工程建设合同的主要内容工程建设合同的主要内容 工程建设合同的主要内容，也就是工程建设合同工程建设合同的主要内容，也就是工程建设合同的主要条款。工程建设合同除了的主要条款。工程建设合同除了标的、数量和质量、标的、数量和质量
21、、价款或者酬金、履行期限、履行地点和方式、违约价款或者酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任、合同纠纷解决方法责任、合同纠纷解决方法等等合同法合同法规定一般应规定一般应包含的条款外，以工程建设施工承包合同为例，还包含的条款外，以工程建设施工承包合同为例，还必须约定以下主要条款：必须约定以下主要条款：1 1、合同文件的组成部分、合同文件的组成部分 2 2、工程建设项目的概况、工程建设项目的概况 3 3、建设工程合同当事人的责任、建设工程合同当事人的责任 4 4、建设工程合同款与支付、建设工程合同款与支付 5 5、竣工与决算、竣工与决算五、掌握缔约过失责任五、掌握缔约过失责任缔约过失责任构成要件
22、缔约过失责任构成要件缔约过失责任缔约过失责任发生在合同订立过程中，合同尚未成立发生在合同订立过程中，合同尚未成立；当事人违反了当事人违反了诚实信用原则诚实信用原则所要求的义务；所要求的义务；受害方的受害方的信赖利益信赖利益遭受损失。遭受损失。下列情形之一的，应当承担缔约过失责任：下列情形之一的，应当承担缔约过失责任：假借订立合同，恶意进行磋商；假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况假情况 有其他违背有其他违背诚实信用诚实信用原则的行为。原则的行为。第三节第三节 掌握合同的生效掌握合同的生效合同成立的一般要件。合同成立的
23、一般要件。合同成立时间及地点。合同成立时间及地点。合同生效要件：合同生效要件：主体合法；主体合法；合同当事人意思表示真实；合同当事人意思表示真实；合同不违反法律、行政法规，不损害社会公共利益社会公共合同不违反法律、行政法规，不损害社会公共利益社会公共利利 益；益；具备法律所要求的形式。具备法律所要求的形式。8.3.4 8.3.4 工程建设合同的效力工程建设合同的效力 合同效力，是指依法成立的合同所产生的法律效果。合同效力，是指依法成立的合同所产生的法律效果。根据根据合同法合同法第八条的规定，依法成立的合同，第八条的规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应受法律保护，对
24、当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。除合同。具体而言，依法成立的合同在当事人之间设定一定具体而言，依法成立的合同在当事人之间设定一定的权利、义务关系。当事人一方违反合同，擅自变的权利、义务关系。当事人一方违反合同，擅自变更有履行的可能（包括法律上的可能和事实上的可更有履行的可能（包括法律上的可能和事实上的可能），对方有权请求人民法院强制违约方履行合同。能），对方有权请求人民法院强制违约方履行合同。8.3.4 8.3.4 工程建设合同的效力工程建设合同的效力8.3.4.1 8.3.4.1 一般情况：一般情况
25、：1.1.合同成立与生效。合同成立与生效。2.2.影响合同效力的因素影响合同效力的因素8.3.4.2 8.3.4.2 无效合同：无效合同：免责条款的无效：免责条款的无效：造成对方人身伤害、因故意或重大造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失的。过失造成对方财产损失的。无效合同的无效合同的确认权确认权为法院和仲裁机构，无效合同确认为法院和仲裁机构，无效合同确认无效的，从订立时即无效。部分无效不影响其他有无效的，从订立时即无效。部分无效不影响其他有效部分。效部分。8.3.4.3 8.3.4.3 效力待定合同效力待定合同限制行为能力人订立的合同，限制行为能力人订立的合同，相对人可以催告法定
26、代理人在相对人可以催告法定代理人在1 1个月内予以追认。但纯获利的合同或与其年龄、智力、精神个月内予以追认。但纯获利的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的除外。合同被追认前，善意相对人有以通健康状况相适应的除外。合同被追认前，善意相对人有以通知方式予以撤销的权利。知方式予以撤销的权利。无效代理行为人订立的合同，无效代理行为人订立的合同，行为人没有代理权、超越代理行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后仍以被代理人名义订立合同。相对人可以权、代理权终止后仍以被代理人名义订立合同。相对人可以催告被代理人在催告被代理人在1 1个月内予以追认，未经追认的，对被代理个月内予以追认，未经追认的，对
27、被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。人不发生法律效力，由行为人承担责任。无处分权的人处分他人财产，或未经其他共有人同意处分共有无处分权的人处分他人财产，或未经其他共有人同意处分共有财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效。的，合同有效。8.3.4.4 8.3.4.4 可变更、可撤销的合同可变更、可撤销的合同1.1.因重大误解、或在订立合同时显失公平的、或欺诈因重大误解、或在订立合同时显失公平的、或欺诈胁迫，或乘人之危而订立的合同，当事人一方有权胁迫，或乘人之危而订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更
28、或撤销。请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。2.2.必须经当事人请求撤销而使合同无效，或请求变更必须经当事人请求撤销而使合同无效，或请求变更合同，也可以保持合同有效。而无效合同是法律不合同，也可以保持合同有效。而无效合同是法律不承认其效力。承认其效力。可撤销合同经确认撤销后，从订立时即无效。可撤销合同经确认撤销后，从订立时即无效。3.3.撤销权消灭：撤销权消灭：知道或应当知道撤销事由之日起知道或应当知道撤销事由之日起1 1年内年内没有行使撤销权；具有撤销权的当事人明确表示或没有行使撤销权；具有撤销权的当事人明确表示或行为放弃撤销权行为放弃撤销权8.3.4.58.3.4.5合同被确认无效或者被撤销
29、的后果合同被确认无效或者被撤销的后果我我8.3.4.6 8.3.4.6 附条件和附期限合同的效力附条件和附期限合同的效力当事人可以对合同的效力约定当事人可以对合同的效力约定附条件附条件。附生效条件的。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时解除。条件成就时解除。当事人可以对合同的效力约定当事人可以对合同的效力约定附期限附期限。附生效期限的。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。期限届满时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为当事人为自
30、己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为；不正当地促成条件成就的，视为条件条件不成就不成就8.4.8.4.工程建设合同的履行工程建设合同的履行8.4.18.4.1工程建设合同的履行的原则工程建设合同的履行的原则1 1、实际履行原则、实际履行原则 实际履行原则是指合同当事人按照合同规定的标的履行。实际履行原则是指合同当事人按照合同规定的标的履行。2 2、全面履行原则、全面履行原则 全面履行原则，是指合同当事人必须按照合同规定的标的、全面履行原则，是指合同当事人必须按照合同规定的标的、质量和数量、履行地点、履行价格、履行时间和履行方式等质量和数量、履行
31、地点、履行价格、履行时间和履行方式等全面地完成各自应当履行的义务。全面地完成各自应当履行的义务。合同条款有空缺合同条款有空缺协议补充协议补充合同有关条款或交易习惯补充或确定合同有关条款或交易习惯补充或确定合同内容不明确，又不能达成补充协议的处理合同内容不明确，又不能达成补充协议的处理8.4.2 8.4.2 工程建设合同的担保工程建设合同的担保 合同履行的担保，是保证合同履行的一项合同履行的担保，是保证合同履行的一项法律制度，是合同当事人为全面履行合同及法律制度，是合同当事人为全面履行合同及避免因对方违约而遭受损失而设定的保证措避免因对方违约而遭受损失而设定的保证措施。工程建设合同的担保形式主要
32、有施。工程建设合同的担保形式主要有保证、保证、抵押、定金和留置抵押、定金和留置四种。四种。8.4.2 8.4.2 工程建设合同的担保工程建设合同的担保1.1.保证保证 保证是指保证人与债权人约定，当债务人（被保证保证是指保证人与债权人约定，当债务人（被保证人）不履行债务时，由保证人按照约定代为履行或人）不履行债务时，由保证人按照约定代为履行或代为承担责任的担保方式。保证人是合同当事人代为承担责任的担保方式。保证人是合同当事人（被保证人与债权人）以外的第三人，一旦担保成（被保证人与债权人）以外的第三人，一旦担保成立，他就成为被保证人所负债务的从债务人，当被立，他就成为被保证人所负债务的从债务人，
33、当被保证人不履行自己的债务时，保证人就有代为履行保证人不履行自己的债务时，保证人就有代为履行的义务，而当他代为履行或代为赔偿后，就成为被的义务，而当他代为履行或代为赔偿后，就成为被担保人的债权人，可对被保证人行使追偿权。担保人的债权人，可对被保证人行使追偿权。8.4.8.4.工程建设合同的履行工程建设合同的履行 工程建设合同中最常见的银行为工程承包单位开具的履约保工程建设合同中最常见的银行为工程承包单位开具的履约保函，即是银行充当保证人为承包单位担保的保证方式。函，即是银行充当保证人为承包单位担保的保证方式。保证人的主体资格保证人的主体资格保证人必须是具有代为清偿债务能力的人，下列除外：保证人
34、必须是具有代为清偿债务能力的人，下列除外：国家机关，国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行的转贷除外；贷款而进行的转贷除外；学校、幼儿园、医院等以公益为学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；目的的事业单位、社会团体；企业法人的分支机构、职能企业法人的分支机构、职能部门，但有法人书面授权的除外。部门，但有法人书面授权的除外。保证方式有一般保证和连带保证保证方式有一般保证和连带保证一般保证一般保证一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执
35、行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任担保证责任连带保证连带保证连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任证人在其保证范围内承担保证责任保证责任包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的保证责任包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用，对责任范围无约定或约定不明确的，保证人应对全部费用，对责任范围无约定或约定不明确的，保证
36、人应对全部债务承担责任债务承担责任2.2.抵押抵押抵押抵押是指合同当事人一方或者当事人以外的第三人向另一方当是指合同当事人一方或者当事人以外的第三人向另一方当事人提供一定的财产作为抵押，以保证合同履行的担保方式。事人提供一定的财产作为抵押，以保证合同履行的担保方式。交出财产进行抵押的一方为交出财产进行抵押的一方为抵押人抵押人，接受财产抵押的一方为，接受财产抵押的一方为抵押权人抵押权人。当合同当事人一方不履行合同义务时，当事人另。当合同当事人一方不履行合同义务时，当事人另一方（抵押权人）就有权依照法律规定以抵押物折价或将抵一方（抵押权人）就有权依照法律规定以抵押物折价或将抵押物变卖，并从中优先受
37、偿。押物变卖，并从中优先受偿。我国我国担保法担保法还规定，还规定，抵押物抵押物为土地使用权、城市房地产、为土地使用权、城市房地产、林木、乡镇企业的厂房、航空器、船舶、车辆、企业的设备林木、乡镇企业的厂房、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产的，应到相关部门办理抵押物登记手续，否则抵和其他动产的，应到相关部门办理抵押物登记手续，否则抵押合同无效。押合同无效。禁止抵押的财产禁止抵押的财产抵押人与抵押权人应当签订书面的抵押合同抵押人与抵押权人应当签订书面的抵押合同抵押人以抵押人以土地使用权、城市房地产权土地使用权、城市房地产权等财产作为抵等财产作为抵押物时，当事人应当办理抵押物的押物时，当事人应
38、当办理抵押物的登记登记手续，抵手续，抵押合同自登记之日生效。当事人以其他财产抵押押合同自登记之日生效。当事人以其他财产抵押的，抵押合同的，抵押合同自签订之日自签订之日起生效起生效抵押担保的范围包括抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现抵押权的费用赔偿和实现抵押权的费用当债务履行期届满而抵押人未受清偿的，债权人可当债务履行期届满而抵押人未受清偿的，债权人可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖抵以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿押物所得价款优先受偿4 4、留置、留置 留置留置是指合同当事人一方依据合同，事先合法占有是指合同当
39、事人一方依据合同，事先合法占有对方财产，当对方不履行合同时，可对占有财产进对方财产，当对方不履行合同时，可对占有财产进行留置，并依法将留置财产折价或变卖并从中优先行留置，并依法将留置财产折价或变卖并从中优先受偿的担保方式。受偿的担保方式。留置这种担保方式只能用于一方已事先合法占有了留置这种担保方式只能用于一方已事先合法占有了对方财产的特定情况，所以，它常用于仓储保管合对方财产的特定情况，所以，它常用于仓储保管合同，来料加工、来件装配、加工定做等承揽合同及同，来料加工、来件装配、加工定做等承揽合同及货物运输合同中。货物运输合同中。3.3.留置留置因因保管合同、运输合同、加工承揽合同，以及法律规保
40、管合同、运输合同、加工承揽合同，以及法律规定的其他合同定的其他合同，债务人不履行债务的，债权人有留，债务人不履行债务的，债权人有留置权。置权。留置担保的范围包括留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费和实现留置权的费用偿金、留置物保管费和实现留置权的费用留置权适用于留置权适用于动产动产债权人留置财产后，债务人应当在不少于债权人留置财产后，债务人应当在不少于2 2个月个月的期的期限内履行债务限内履行债务4.4.定金定金 定金是合同签订后，但还没有履行前，当事人一方向另一方定金是合同签订后，但还没有履行前，当事人一方向另一方支付一定数额的金钱或其
41、他有价代替物，以保证合同履行的支付一定数额的金钱或其他有价代替物，以保证合同履行的担保方式。担保方式。应当注意的是，应当注意的是，定金与预付款定金与预付款在形式上好像完全一样，但它在形式上好像完全一样，但它们的性质是完全不同的，定金起担保作用，而预付款只是起们的性质是完全不同的，定金起担保作用，而预付款只是起资助作用。当当事人违约时，定金起着制裁违约方、补偿被资助作用。当当事人违约时，定金起着制裁违约方、补偿被违约方的作用，而预付款则无此作用，无论哪一方违约，均违约方的作用，而预付款则无此作用，无论哪一方违约，均不得采取扣留预付款或要求双倍返还预付款的行为。不得采取扣留预付款或要求双倍返还预付
42、款的行为。4.4.定金定金 定金也不同于违约金，定金也不同于违约金，定金是合同的一种担保方式，而违约定金是合同的一种担保方式，而违约金只是对违约的一种制裁手段，违约金并不事先支付，被违金只是对违约的一种制裁手段，违约金并不事先支付，被违约方只能通过事后请求支付的方式才能真正获得。约方只能通过事后请求支付的方式才能真正获得。建设工程勘察和设计合同，通常都采用定金这种担保方式。建设工程勘察和设计合同，通常都采用定金这种担保方式。定金合同从定金合同从实际交付定金之实际交付定金之日起生效，债务人履行债务后，定日起生效，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行合同的，金应当抵作价
43、款或者收回。给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应当无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应当双双倍返还倍返还定金。定金。8.4.8.4.工程建设合同的履行工程建设合同的履行8.4.3 8.4.3 工程建设合同的变更、转让与解除工程建设合同的变更、转让与解除8.4.3.1 8.4.3.1 工程建设合同的变更工程建设合同的变更合同的变更合同的变更应当在合同依法成立后，尚未履行或完全应当在合同依法成立后，尚未履行或完全履行时。履行时。合同变更分为合同变更分为约定变更约定变更和和法定变更法定变更。合同的变更应保持原合同效力的基础上，形成新的合合同的变更应
44、保持原合同效力的基础上，形成新的合同关系，应当包括原合同的实质性内容。同关系，应当包括原合同的实质性内容。变更变更应当事人协商一致，变更合同依据法律规定办理应当事人协商一致，变更合同依据法律规定办理批准、登记手续。批准、登记手续。8.4.3.28.4.3.2工程建设合同的转让工程建设合同的转让分为分为权利转让、义务转让和权义一并转让权利转让、义务转让和权义一并转让。1.1.权利转让权利转让，也称债权转让，也称债权转让债权人可以全部或部分转让合同权利，但下列除外：债权人可以全部或部分转让合同权利，但下列除外：根据合同性质不得转让；根据合同性质不得转让；当事人约定不能转让；当事人约定不能转让；法律
45、规定不能转让。法律规定不能转让。债权人转让权利的，应当债权人转让权利的，应当通知通知债务人债务人，未经通知无效。，未经通知无效。债权合法转让后，债务人与受让人产生权利和义务债权合法转让后，债务人与受让人产生权利和义务关系。关系。2.2.合同义务转移合同义务转移，也称债务转让，也称债务转让债务人可以全部或部分转让合同义务，但必须经债务人可以全部或部分转让合同义务，但必须经债权债权人人同意。同意。债务合法转让后，新债务人与债权人产生权利和义务债务合法转让后，新债务人与债权人产生权利和义务关系。关系。新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债从债务属于原
46、债务人自身的务属于原债务人自身的除外。除外。权利转让或义务转移法律、行政法规规定应当权利转让或义务转移法律、行政法规规定应当办理批办理批准、登记手续的依其规定准、登记手续的依其规定。3.3.权义转让，也称债权债务概括转让权义转让，也称债权债务概括转让当事人一方经当事人一方经对方对方同意，可以将自己合同的权利和义同意，可以将自己合同的权利和义务一并转让第三方。务一并转让第三方。两种方式：两种方式：合同转让、企业合并发生债权债务转移。合同转让、企业合并发生债权债务转移。合同当事人合并与分立。合同当事人合并与分立。订立合同后合并的，由订立合同后合并的，由合并后的主体合并后的主体行使权利和义务。行使权
47、利和义务。订立合同后分立的，由订立合同后分立的，由分立后的主体分立后的主体对合同的权义享对合同的权义享有连带债权，承担连带债务。有连带债权，承担连带债务。企业合并或分立，原企业合同权利、义务将全部转移企业合并或分立，原企业合同权利、义务将全部转移给新企业，属于法定权利、义务概括转移，不需要给新企业，属于法定权利、义务概括转移，不需要取得取得合同相对人同意。合同相对人同意。8.4.3.3 8.4.3.3 工程建设合同的解除工程建设合同的解除合同解除合同解除包括约定解除和法定解除。包括约定解除和法定解除。约定解除约定解除合同，当事人协商一致，或约定的解除条件成就。合同，当事人协商一致，或约定的解除
48、条件成就。法定解除法定解除合同，有下列情形之一的，当事人可以解除：合同，有下列情形之一的，当事人可以解除：因不可抗力致使合同不能实现；因不可抗力致使合同不能实现；履行期限届满前，当事履行期限届满前，当事人一方人一方明确明确表示或行为表明不履行主要债务；表示或行为表明不履行主要债务；当事人一方当事人一方迟延履行主要债务，经迟延履行主要债务，经催告后催告后合理期限仍未履行；合理期限仍未履行；当事人当事人一方一方迟延履行债务或有其他违约行为迟延履行债务或有其他违约行为致使合同目的不能实现；致使合同目的不能实现；法律规定其他情形。法律规定其他情形。当事人乙方依法主张解除合同的，应当当事人乙方依法主张解
49、除合同的，应当通知对方通知对方。合同自通。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院或仲裁机法院或仲裁机构构确认解除合同的效力。确认解除合同的效力。8.4.4 8.4.4 工程建设合同的违约责任工程建设合同的违约责任违约责任违约责任即违反合同的民事责任。违约责任即违反合同的民事责任。违约责任源于源于违约违约行为。行为。合同法对违约责任采取合同法对违约责任采取“严格责任原则严格责任原则”，又称无过，又称无过错责任原则，只有不可抗力可以免责。错责任原则，只有不可抗力可以免责。8.4.4.1 8.4.4.1 违约责任的构成要件违约责任的构成要件一是主
50、观要件，一是主观要件，履行合同过程中，不论当事人主观上履行合同过程中，不论当事人主观上是否有过错，即主观上有无故意或过失，只要造成是否有过错，即主观上有无故意或过失，只要造成违约事实违约事实，均应承担违约责任。，均应承担违约责任。缔约过失、无效合同或可撤销合同，采取过错责缔约过失、无效合同或可撤销合同，采取过错责任原则任原则。二是客观要件，二是客观要件，合同依法成立生效后，只要当事人出合同依法成立生效后，只要当事人出现客观的违约事实，就应承担违约责任。现客观的违约事实，就应承担违约责任。违约责任一般承担方式违约责任一般承担方式1.1.继续履行继续履行非金钱债务的实际履行，除外情形：非金钱债务的
