1、第七章第七章 历史法学派历史法学派第一节第一节 概述概述 一、一、什么是历史法学派？什么是历史法学派？1919世纪初在德国首先兴起的，坚持历史实证主义立场，世纪初在德国首先兴起的，坚持历史实证主义立场，反对理性自然法，与古典自然法学派相对抗的一个思反对理性自然法，与古典自然法学派相对抗的一个思想派别。它在当时的德国，代表封建统治者利益；后想派别。它在当时的德国，代表封建统治者利益；后来传播到其他西方国家，演变成了来传播到其他西方国家，演变成了1919世纪资产阶级法世纪资产阶级法学中的一个重要派别；并统治欧洲法学界长达近一个学中的一个重要派别；并统治欧洲法学界长达近一个世纪。世纪。在在1919世
2、纪，历史法学派基本上代表了法学思想发展的世纪，历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。到主流。到1919世纪末世纪末2020世纪初，已溶化在资产阶级实证世纪初，已溶化在资产阶级实证主义或社会学法学中。主义或社会学法学中。二、学派的发展与代表二、学派的发展与代表 创始人是胡果。创始人是胡果。胡果最先将胡果最先将历史性的实用主义历史性的实用主义批判引入法学领域，他批判引入法学领域，他反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。他反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。他在在作为实定法哲学的自然法作为实定法哲学的自然法中认为，由于法学家中认为，由于法学家从事的是文科研究，并不进行任何实验，所以
3、他们的从事的是文科研究，并不进行任何实验，所以他们的一般性的思索对立法没有价值。一般性的思索对立法没有价值。（一）德国法学派及其分化（一）德国法学派及其分化 随着历史法学派的发展，在该学派的内部也出现了分随着历史法学派的发展，在该学派的内部也出现了分化，即尽管大家都强调法是民族精神的体现，法学研化，即尽管大家都强调法是民族精神的体现，法学研究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述，究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述，但在哪一种法体现了德意志民族的精神、哪一种法最但在哪一种法体现了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点上产生了分歧。为优越这一点上产生了分歧。因此，便形成了强调
4、罗马法是德国历史上最重要的法因此，便形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的律渊源的罗马学派罗马学派和认为体现德意志民族精神的是德和认为体现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法（德意志法），强调应加强国历史上的日耳曼习惯法（德意志法），强调应加强古代日耳曼法的研究的古代日耳曼法的研究的日耳曼学派日耳曼学派。罗马学派罗马学派 胡果胡果和和萨维尼萨维尼，都试图在研究罗马法的基础上构造一，都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚、体系完整的民法学学科，正是在他们的门概念清楚、体系完整的民法学学科，正是在他们的努力下，罗马学派开始向概念法学发展。努力下，罗马学派开始向概念法学发展。191
5、9世纪中叶以后，罗马学派又分为两派：世纪中叶以后，罗马学派又分为两派：一派以一派以温德海得温德海得等人为代表，在研究等人为代表，在研究学说汇纂学说汇纂的的基础上，使概念法学发展得更为充分、更加系统化，基础上，使概念法学发展得更为充分、更加系统化，从而形成了从而形成了“潘德克顿法学潘德克顿法学”.另一派则以另一派则以耶林耶林为首，逐步意识到概念法学的弊端，为首，逐步意识到概念法学的弊端，主张对法不应当仅仅作历史的、概念的研究，还必须主张对法不应当仅仅作历史的、概念的研究，还必须从法的目的、技术、文化等角度来研究。从法的目的、技术、文化等角度来研究。（二）（二）英美历史法学派英美历史法学派（晚期历
6、史法学）（晚期历史法学）在研究方法、内容、学术倾向上都大大发展了在研究方法、内容、学术倾向上都大大发展了早期的历史法学。早期的历史法学。主要代表人物：主要代表人物：英国的英国的梅因梅因 美国的卡特美国的卡特三、学派的特点与地位三、学派的特点与地位 1 1、研究方法、研究方法 历史法学派吸收和继承了前人的历史方法来研究法律历史法学派吸收和继承了前人的历史方法来研究法律现象的做法现象的做法,为后世提供了新的认识法律的视角。为后世提供了新的认识法律的视角。萨维尼提供的三个新视角萨维尼提供的三个新视角:解释的视角解释的视角(语文学视角下的法学语文学视角下的法学)、历史的视角、历史的视角(历史历史的内在
7、关联及其历史区分的内在关联及其历史区分)以及体系的视角以及体系的视角(哲学对法学哲学对法学的影响的影响)。同时同时,历史分析方法也为后世通过社会学、文化学、人历史分析方法也为后世通过社会学、文化学、人类学、经济学等方法来认识法律现象提供了新的启示类学、经济学等方法来认识法律现象提供了新的启示,从而奠定了从而奠定了近代法学方法论近代法学方法论的基础。的基础。2 2、德国历史法学派在挖掘、整理、恢复人类、德国历史法学派在挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产法律文化遗产方面作出了巨大贡献。方面作出了巨大贡献。3 3、德国历史法学派对近代、德国历史法学派对近代民法学民法学的形成和发的形成和发展作出了巨大贡
8、献展作出了巨大贡献 ，同时奠定了德国法的基，同时奠定了德国法的基础。础。第二节第二节 萨维尼的法律思想萨维尼的法律思想一、生平简介一、生平简介 被称为德国历史上最伟大的法学家。历史法学派主要被称为德国历史上最伟大的法学家。历史法学派主要代表，代表，G.G.胡果的学生。贵族家庭出身。胡果的学生。贵族家庭出身。18001800年开始先年开始先后在马尔堡大学和巴伐利亚州兰茨胡特大学任教。后在马尔堡大学和巴伐利亚州兰茨胡特大学任教。18101810年柏林大学创办后他到该校任教，达年柏林大学创办后他到该校任教，达3030年之久，年之久，在此期间曾一度兼任柏林大学校长和普鲁士王子的法在此期间曾一度兼任柏林
9、大学校长和普鲁士王子的法学教师，并创办历史法学派刊物。学教师，并创办历史法学派刊物。1842184218481848年任普年任普鲁士政府的修订法律大臣。鲁士政府的修订法律大臣。这位德国法学巨子于这位德国法学巨子于18611861年年1010月平静地死于自己家中，国王威廉一世亲自莅临月平静地死于自己家中，国王威廉一世亲自莅临他的丧礼他的丧礼 。萨维尼是一个全能的法学家，他一生的研究涉萨维尼是一个全能的法学家，他一生的研究涉猎法学的很多领域，而且贡献也非常之大。可猎法学的很多领域，而且贡献也非常之大。可以说，以说，“罗马法罗马法”、“德国民法典德国民法典”、“德国德国历史法学历史法学”、“潘德克顿
10、学派潘德克顿学派”、“法律关系法律关系本座说本座说”等词汇都与他的名字联系在一起。他等词汇都与他的名字联系在一起。他也因之被称为也因之被称为“二十世纪最伟大的法学家二十世纪最伟大的法学家”。代表作：代表作：论立法和法理学的现代使命论立法和法理学的现代使命一书，是他在一书，是他在1919世纪初就是否应制定全德统一法典的一场论世纪初就是否应制定全德统一法典的一场论战中写成的。战中写成的。在此书中，萨维尼通过对法的起源、法的本质在此书中，萨维尼通过对法的起源、法的本质及法的基础等几个问题的综论，从而提出了在及法的基础等几个问题的综论，从而提出了在法学史上著名的法学史上著名的“民族精神学说民族精神学说
11、”并系统阐明并系统阐明了他的历史法学思想，是其历史法学派的纲领了他的历史法学思想，是其历史法学派的纲领和宣言。和宣言。论立法和法理学的现代使命论立法和法理学的现代使命写作背景：写作背景：拿破仑称霸欧洲时，也将法典带到被他征服的国家，拿破仑称霸欧洲时，也将法典带到被他征服的国家，包括德国很多地区在内。他垮台后，重新掌权的德国包括德国很多地区在内。他垮台后，重新掌权的德国各邦君主当然要清除拿破仑的一切遗迹，其中最重要各邦君主当然要清除拿破仑的一切遗迹，其中最重要的遗迹之一就是他的法典。的遗迹之一就是他的法典。1919世纪初关于是否制定全德世纪初关于是否制定全德法典的论战，就是在这样的历史背景下开展
12、起来的。法典的论战，就是在这样的历史背景下开展起来的。论战是从海德尔堡大学著名的法学教授论战是从海德尔堡大学著名的法学教授蒂保蒂保在在18141814年出年出版的一本题名为版的一本题名为论制定全德法典的必要性论制定全德法典的必要性的小册的小册子开始的。子开始的。蒂保蒂保通过运用古典自然法的理论，强调人的理性，要通过运用古典自然法的理论，强调人的理性，要求排除罗马法的成分并废止各邦实行的习惯法，尤其求排除罗马法的成分并废止各邦实行的习惯法，尤其是要依据是要依据法国民法典法国民法典的形式来制订一部统一的德的形式来制订一部统一的德国民法典，以求经由法律上的统一最终带动政治上和国民法典，以求经由法律上
13、的统一最终带动政治上和地理上的统一。可以说，蒂保的主张完全符合当时形地理上的统一。可以说，蒂保的主张完全符合当时形势的需求，他本人也籍希望通过该法典的制订能够在势的需求，他本人也籍希望通过该法典的制订能够在政治上促成一个统一的民族国家。政治上促成一个统一的民族国家。但是但是当时在德国，资产阶级是极为软弱的，占统治地当时在德国，资产阶级是极为软弱的，占统治地位的是封建贵族。因此，他的主张遭到了普鲁士政界位的是封建贵族。因此，他的主张遭到了普鲁士政界和法学界多数人的反对。为首的和法学界多数人的反对。为首的反对者反对者就是历史法学就是历史法学派的主要代表人派的主要代表人萨维尼萨维尼。为什么反对蒂保为
14、什么反对蒂保？不是保守反动，而是认为时机不成熟。不是保守反动，而是认为时机不成熟。认为：需要对本民族的法律制度的历史有了全认为：需要对本民族的法律制度的历史有了全面的了解后，才可能制定出符合民族精神的法面的了解后，才可能制定出符合民族精神的法律制度。律制度。希望德国统一，但是不主张像法国革命那样疯希望德国统一，但是不主张像法国革命那样疯狂。狂。“萨维尼的小册子满足了一切人的需要。于王室而言，萨维尼的小册子满足了一切人的需要。于王室而言，他们高兴，因为小册子赋予他们抵制激进立法改革的他们高兴，因为小册子赋予他们抵制激进立法改革的护身符；民主派欣然，至少肝火停匀，因为萨维尼明护身符；民主派欣然，至
15、少肝火停匀，因为萨维尼明示法律来自民众而非示法律来自民众而非法自君出法自君出；法学家们备受鼓；法学家们备受鼓舞，因为萨维尼强调他们乃是法律知识的合法垄断者，舞，因为萨维尼强调他们乃是法律知识的合法垄断者，在发现和表述法律的技术过程中，其思其虑，得为法在发现和表述法律的技术过程中，其思其虑，得为法官亦步亦趋的司法圭臬官亦步亦趋的司法圭臬 ；最后，民族主义者也分享到；最后，民族主义者也分享到自己的一份，因为小册子通篇主题就是德国民族与德自己的一份，因为小册子通篇主题就是德国民族与德国法的特性。国法的特性。”二、法律是一种民族精神二、法律是一种民族精神 1 1、每个民族都有自己的个性，自己的精神，这
16、一精神、每个民族都有自己的个性，自己的精神，这一精神体现在包括法律在内的所有民族制度中。体现在包括法律在内的所有民族制度中。萨氏的论述里萨氏的论述里民族精神民族精神是先于法律、语言等民族属性，是先于法律、语言等民族属性，而与特定的民族共生共存，它不依赖其它事物而存在，而与特定的民族共生共存，它不依赖其它事物而存在，相反却相反却决定着民族及其属性的存在和发展决定着民族及其属性的存在和发展，因为民族，因为民族精神表征着特定民族存在的独立性，决定了民族的发精神表征着特定民族存在的独立性，决定了民族的发展及其方向。特定民族一旦失去这种民族个性，也就展及其方向。特定民族一旦失去这种民族个性，也就失去了独
17、立存在的根基，就会走向消亡。失去了独立存在的根基，就会走向消亡。2 2、民族精神民族精神既是民族存续本原性力量，当然既是民族存续本原性力量，当然也是作为民族属性的法律的本原，也是作为民族属性的法律的本原，是法律的本是法律的本体。体。由此，萨氏认为法律存在于民族精神这种普遍由此，萨氏认为法律存在于民族精神这种普遍信仰的目标之中，是民族精神的外在表现，是信仰的目标之中，是民族精神的外在表现，是世代相传的世代相传的 “民族共同意识民族共同意识”的体现。的体现。法律存在的意义就是用规范的形式表达其赖以法律存在的意义就是用规范的形式表达其赖以存在的本体存在的本体民族精神民族精神。3 3、法律与民族的存在
18、和性格的有机联系也同、法律与民族的存在和性格的有机联系也同样展现在时代的进步中，如同民族之存在和性样展现在时代的进步中，如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一样，格中的其他的一般性取向一样，法律法律也同样也同样受受制于民族的运动和发展制于民族的运动和发展，自身也处在不断的变，自身也处在不断的变化和发展之中。化和发展之中。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，随着民族对于其民族性的丧失而消亡。而壮大，随着民族对于其民族性的丧失而消亡。观点评述：观点评述：1 1、拓宽了人类认识法的视野；、拓宽了人类认识法的视野；2 2、启发了后世学者将人类学、
19、社会学、经济、启发了后世学者将人类学、社会学、经济学等方法引入法学的研究，丰富了法学方法论；学等方法引入法学的研究，丰富了法学方法论；3 3、可以解释不同民族法律的差异性。、可以解释不同民族法律的差异性。三、法律的起源三、法律的起源与与发展发展 1 1、法律的起源：、法律的起源：萨维尼认为，萨维尼认为，“一切法律均源起于行为方式，在行为一切法律均源起于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学民的信仰，其次乃假手
20、于法学职是之故，法律完职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。迄今为止，这一状法律制定者的专断意志所孕就的。迄今为止，这一状况乃是历史地形成的，并藉诸历史而昭示的。况乃是历史地形成的，并藉诸历史而昭示的。”在萨在萨维尼那里，维尼那里，法律只能是土生土长的产物，而不能通过法律只能是土生土长的产物，而不能通过理性的立法手段来创建。理性的立法手段来创建。2 2、法律的发展、法律的发展 法律的发展可以分为三个阶段：法律的发展可以分为三个阶段：第一阶段，习惯法或自然法。第一阶段，习惯法或自然法。法直接存在于
21、民族的共同意识之中。法直接存在于民族的共同意识之中。第二阶段，学术法。第二阶段，学术法。法表现在法学家的意识中。此时，法具有两重性质：法表现在法学家的意识中。此时，法具有两重性质：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法学家一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法学家手中一门特殊的科学。当然，对法学家的要求是很高手中一门特殊的科学。当然，对法学家的要求是很高的（历史素养和系统眼光）。的（历史素养和系统眼光）。第三阶段，编纂法典。第三阶段，编纂法典。使习惯法和学术法达到统一。但即使是到了此阶段，使习惯法和学术法达到统一。但即使是到了此阶段，也要谨慎立法。也要谨慎立法。关于立法：关于立法：萨氏
22、指出立法者不能修改法律，其任务只是帮萨氏指出立法者不能修改法律，其任务只是帮助人们助人们揭示揭示“民族精神民族精神”、发现发现“民族意识民族意识”中已经存在的东西。中已经存在的东西。萨氏认为萨氏认为法典必须满足两个特征：法典必须满足两个特征：1.1.内容上，法典应该最大限度的保障其内容上，法典应该最大限度的保障其确定性确定性以以及法的及法的安全性安全性。2.2.形式上，法典必须将其内容已形式上，法典必须将其内容已精确精确的形式表现的形式表现出来，而不能产生混乱和歧义。出来，而不能产生混乱和歧义。萨氏认为法典萨氏认为法典最难达到的就是其完备性最难达到的就是其完备性，因此，因此也拒斥了试图穷尽一切
23、的法典存在可能性。转也拒斥了试图穷尽一切的法典存在可能性。转而采取第二种可能完备的方案，即而采取第二种可能完备的方案，即求助于求助于“逻逻辑的推导辑的推导”。根据这种根据这种“逻辑的推导逻辑的推导”，法官们便可以从一，法官们便可以从一些基本的概念些基本的概念,原理中推导出所需要的法律知原理中推导出所需要的法律知识去解决问题；立法者也可能根据这些基本的识去解决问题；立法者也可能根据这些基本的概念、原理推导出新的法律解释去解决新的法概念、原理推导出新的法律解释去解决新的法律问题，填补法律空白。律问题，填补法律空白。要实现这些目标，那就需要一些要实现这些目标，那就需要一些基本的概念、基本的概念、原理
24、和一套基本的法律制度原理和一套基本的法律制度（这成为潘德克顿（这成为潘德克顿法学派所矢志追求的目标）。法学派所矢志追求的目标）。要建立这种基础，就需要要建立这种基础，就需要完美的表达语言，科完美的表达语言，科学的法学逻辑体系和对历史的充分研究学的法学逻辑体系和对历史的充分研究。这种。这种语言也就是严密精确的法律语言，对历史的充语言也就是严密精确的法律语言，对历史的充分研究主要是对罗马法的研究。如果这些条件分研究主要是对罗马法的研究。如果这些条件不具备而贸然立法，将会产生严重的后果。不具备而贸然立法，将会产生严重的后果。对萨维尼的评价对萨维尼的评价功绩：功绩：1 1、萨维尼的民族精神学说反映了部
25、分真理。萨维尼的民族精神学说反映了部分真理。每个民族的法律如其语言、建筑一般有其自身每个民族的法律如其语言、建筑一般有其自身的风格与特征，其随着民族的发展而发展，随的风格与特征，其随着民族的发展而发展，随着民族的衰弱而衰危。着民族的衰弱而衰危。2 2、萨维尼对近代民法学地形成和发展做出了重大贡萨维尼对近代民法学地形成和发展做出了重大贡献。献。萨一生研究罗马法，希望找出一些原则，健全一萨一生研究罗马法，希望找出一些原则，健全一套民法基础理论，其套民法基础理论，其论占有权法论占有权法，债权法债权法仍仍是民法经典著作；他的弟子们秉承他的遗志，潜心研是民法经典著作；他的弟子们秉承他的遗志，潜心研究，将
26、究，将“潘源克顿法学潘源克顿法学”发扬光大，为近现代民法的发发扬光大，为近现代民法的发展提供了良好的基础。展提供了良好的基础。3 3、萨维尼在保护、挖掘人类法律文化遗产发面居功萨维尼在保护、挖掘人类法律文化遗产发面居功至伟。至伟。萨翁在写萨翁在写中世纪罗马法中世纪罗马法、现代罗马法体现代罗马法体系系中整理了大量资料，使许多珍贵历史材料得以保中整理了大量资料，使许多珍贵历史材料得以保存。存。批判批判（一）黑格尔对萨维尼的批判（一）黑格尔对萨维尼的批判 黑格尔曾根据萨反法典的观点说到：黑格尔曾根据萨反法典的观点说到：“否认一个国家否认一个国家的法学界有法典编纂的能力是对这一国家法学界的侮的法学界有
27、法典编纂的能力是对这一国家法学界的侮辱。辱。”二人在民法典编纂问题上的分歧来源于他们哲学思想二人在民法典编纂问题上的分歧来源于他们哲学思想上的矛盾。黑是上的矛盾。黑是理性主义理性主义的代表人物，他的思想深受的代表人物，他的思想深受法国理性主义思潮的影响；而萨却是一名深刻的德意法国理性主义思潮的影响；而萨却是一名深刻的德意志志浪漫主义浪漫主义者，他是完全鄙视理性主义的；萨曾说黑者，他是完全鄙视理性主义的；萨曾说黑格尔的哲学理论是一堆错综复杂而又晦涩不清的主观格尔的哲学理论是一堆错综复杂而又晦涩不清的主观臆造物。但黑却用这种臆造物。但黑却用这种“主观臆造物主观臆造物”的哲学有力的的哲学有力的批判了
28、萨翁的观点，使历史法学派几近低谷。批判了萨翁的观点，使历史法学派几近低谷。1 1、对萨、对萨 法律法律“产生于民族精神产生于民族精神”观点的批判观点的批判 黑宣称历史运动的背后，存在着一种伟大的理想，黑宣称历史运动的背后，存在着一种伟大的理想，即即“实现自由实现自由”。法律的发展和完美，也是为了这个。法律的发展和完美，也是为了这个理想，法律制度也是用来从外部形式方面实现自由理理想，法律制度也是用来从外部形式方面实现自由理想的工具；简言之，即自由之实现才是法律真正的渊想的工具；简言之，即自由之实现才是法律真正的渊源。源。萨认为法律是民族精神的产物，它来源于民族历史萨认为法律是民族精神的产物，它来
29、源于民族历史的进程；历史没有善恶，那法律也没有。的进程；历史没有善恶，那法律也没有。但，根据黑的哲学，法律是为了实现自由而服务的，但，根据黑的哲学，法律是为了实现自由而服务的，那便可以根据那便可以根据“自由自由”对法律进行价值判断，凡是以对法律进行价值判断，凡是以实现自由为目的，或有自由的实现之效果的法律就可实现自由为目的，或有自由的实现之效果的法律就可以称之为以称之为“善法善法”，甚至让邪恶力量为实现自由这一，甚至让邪恶力量为实现自由这一进程服务，也是进程服务，也是“理性的策略理性的策略”。2 2、批判萨、批判萨“民族精神民族精神”的偏狭的偏狭 黑用黑用“世界精神世界精神”（world sp
30、iritworld spirit）去批判萨的）去批判萨的“民族精民族精神神”。黑认为除了黑认为除了“民族精神民族精神”之外还存在一个之外还存在一个“世界精神世界精神”，这种世界精神超越了民族的理想和制度，并迫使一个陈这种世界精神超越了民族的理想和制度，并迫使一个陈旧的民族将智慧的火炬传给一个更具活力的民族；这种旧的民族将智慧的火炬传给一个更具活力的民族；这种智慧的传递，当然包括了法律的传递。智慧的传递，当然包括了法律的传递。根据黑公的哲学，根据黑公的哲学，法律法律并不必须由自己的民族的并不必须由自己的民族的“民族民族精神精神”产生；它产生；它可以来源于别族的智慧可以来源于别族的智慧；一个民族的
31、消；一个民族的消亡不意味着他的法律的消亡，因为法律可以在年轻的民亡不意味着他的法律的消亡，因为法律可以在年轻的民族中传承和复活。族中传承和复活。黑的这个观点，对萨思想驳斥得相当厉害，而且已被无黑的这个观点，对萨思想驳斥得相当厉害，而且已被无数的事实所证明。数的事实所证明。（二）马克思的批判（二）马克思的批判 马克思说到马克思说到“1818世纪只有一种产物，它的主要特征就世纪只有一种产物，它的主要特征就是轻佻，而这种唯一轻佻的产物就是历史法学派。是轻佻，而这种唯一轻佻的产物就是历史法学派。”历史法学派的轻佻，表现在它把理性、正义、自由对历史法学派的轻佻，表现在它把理性、正义、自由对于法律的影响完
32、全抛弃；取而代之的是民族的精神和于法律的影响完全抛弃；取而代之的是民族的精神和历史渊源，根据这种精神和渊源旨意，历史法学家们历史渊源，根据这种精神和渊源旨意，历史法学家们对理性在法律中的影响在所不问，对其他的政治、经对理性在法律中的影响在所不问，对其他的政治、经济、文化、道德等因素也在所不问。济、文化、道德等因素也在所不问。第三节第三节梅因的法律思想梅因的法律思想一、梅因的生平与著作一、梅因的生平与著作 亨利亨利詹姆斯詹姆斯萨姆那萨姆那梅因梅因(1822(1822年年18881888年），年），是是1919世纪英国著名的法律史学家，历史法学派在世纪英国著名的法律史学家，历史法学派在英国的代表人
33、物，晚期历史法学派的集大成者。英国的代表人物，晚期历史法学派的集大成者。梅因的一生著述颇丰，其主要著作有梅因的一生著述颇丰，其主要著作有古代法古代法、东西方村落共同体东西方村落共同体（18711871年）、年）、古代法律古代法律史史（18831883年）以及年）以及平民政府平民政府（18851885年）等，年）等，其中尤以其中尤以古代法古代法影响最为深远。梅因也因其影响最为深远。梅因也因其著作著作古代法古代法而被西方学者公认为英国历史法而被西方学者公认为英国历史法学的创始人学的创始人,在西方法学界影响颇大。在西方法学界影响颇大。生活背景生活背景 梅因所处的时代正是辉煌的维多利亚时代梅因所处的时
34、代正是辉煌的维多利亚时代(1837(18371901)1901)中期，那是个国力蒸蒸日上，经济高速发展的时代，中期，那是个国力蒸蒸日上，经济高速发展的时代，在突如其来的财富面前，人民逐渐淡漠了历史，甚至在突如其来的财富面前，人民逐渐淡漠了历史，甚至是蔑视历史。著名的法学家是蔑视历史。著名的法学家边沁认为：边沁认为：“法律史除了法律史除了可供批判外，别无用处。可供批判外，别无用处。”在边沁的鼓吹之下，英国进行了规模空前的法律改革，在边沁的鼓吹之下，英国进行了规模空前的法律改革，许多旧的法律制度被取消，代之以新的制度，这更加许多旧的法律制度被取消，代之以新的制度，这更加剧了人们对法律史的轻视。但梅
35、因的眼界已经完全超剧了人们对法律史的轻视。但梅因的眼界已经完全超越了他所处的时代，梅因和他的越了他所处的时代，梅因和他的古代法古代法担当起了担当起了历史的任务：历史的任务：“它使英国法学家们终于明白，如果他它使英国法学家们终于明白，如果他们想要更好地理解法律，那么他们必须进行历史的研们想要更好地理解法律，那么他们必须进行历史的研究。究。”。古代法古代法 梅因在该书英文版第一版的序言中写道：梅因在该书英文版第一版的序言中写道：“以下这本以下这本书书(古代法古代法)的直接目的是：的直接目的是：指出反映在古代法律中指出反映在古代法律中的人类的早期思想，并指明这些思想与现代思想之间的人类的早期思想，并
36、指明这些思想与现代思想之间的关系的关系。”“就英国而言，我们可以毫不夸张地说随着这本书的就英国而言，我们可以毫不夸张地说随着这本书的出现，现代的历史法学派诞生了。出现，现代的历史法学派诞生了。”梅因以及他的梅因以及他的古代法古代法的价值，并不在于对古代法律制度的追根的价值，并不在于对古代法律制度的追根溯源，也不在于对溯源，也不在于对 古代法律形态的深究细考，梅因的古代法律形态的深究细考，梅因的伟大之处：伟大之处：“在于他是方法的开拓者。他利用经验的在于他是方法的开拓者。他利用经验的资料，以实证的态度，运用了科学的方法资料，以实证的态度，运用了科学的方法历史的，历史的，比较的方法探讨着一般法学家
37、所梦想不到的领域。比较的方法探讨着一般法学家所梦想不到的领域。”二、法律的起源与发展二、法律的起源与发展（一）起源（一）起源 法律的起源和性质既非先天、天赋的，也非人法律的起源和性质既非先天、天赋的，也非人的主观意志所为，法的起源是自发的，人类最的主观意志所为，法的起源是自发的，人类最早的法律不能被制定、被创造、而只能被发现。早的法律不能被制定、被创造、而只能被发现。1 1、“地美士地美士”“地美士第地美士第”梅因从荷马史诗中，发现了一个与后来的法律密切相梅因从荷马史诗中，发现了一个与后来的法律密切相关的一个概念，即关的一个概念，即“地美士地美士”（ThemisThemis）和其复数形）和其复
38、数形式式“地美士第地美士第”（ThemistesThemistes）。在希腊神话中，）。在希腊神话中，TheThemismis是司法女神，作为其复数形式的是司法女神，作为其复数形式的ThemistesThemistes，按照，按照梅因的理解，梅因的理解，指的是一种活动，即审判。指的是一种活动，即审判。2 2、早期的法律与、早期的法律与宗教宗教有着密切的联系，因为早期的人们有着密切的联系，因为早期的人们无法像现代人那样找到万物持续变化的原因，认为其中必无法像现代人那样找到万物持续变化的原因，认为其中必定存在着有人格的代理人，即定存在着有人格的代理人，即神神在推动着。在推动着。作为神在人间的代理人
39、或神人之间的中介，部落首领或王作为神在人间的代理人或神人之间的中介，部落首领或王便成为便成为ThemisThemis的化身，行使裁判权。的化身，行使裁判权。国王国王便成了第一代的便成了第一代的法官。国王手中握有法官。国王手中握有“丰富的丰富的地美士第地美士第”，随时可以，随时可以将其应用在各类不同的案件审判当中。将其应用在各类不同的案件审判当中。3 3、当地美士第发展到了一定的程度，便产生、当地美士第发展到了一定的程度，便产生了了习惯和惯例习惯和惯例 .社会政治的发展中，国王权力不断消减，出现社会政治的发展中，国王权力不断消减，出现贵族统治。贵族统治。这些贵族都是法律的受托人和执行这些贵族都是
40、法律的受托人和执行人，他们成为法律寡头，垄断了法律知识，对人，他们成为法律寡头，垄断了法律知识，对决定争论所依据的各项原则有独占的权利，社决定争论所依据的各项原则有独占的权利，社会进入了会进入了“习惯法习惯法”时代。时代。（二）法律的发展（二）法律的发展 把社会分为进步社会和静止社会。把社会分为进步社会和静止社会。两种社会的早期都遵循一样的法律发展轨迹两种社会的早期都遵循一样的法律发展轨迹（法的不自觉发展），（法的不自觉发展），而后，静止社会的法律而后，静止社会的法律停顿下来，而进步社会的法律继续发展停顿下来，而进步社会的法律继续发展（法的（法的自觉发展）自觉发展）1 1、法在一般社会的发展初
41、期的三阶段、法在一般社会的发展初期的三阶段 梅因认为，梅因认为，从起源到成型（法典化），从起源到成型（法典化），经历了三个阶段。这三个阶段依次是：经历了三个阶段。这三个阶段依次是：宗教法时代宗教法时代：法律与宗教有机地结合在一起；：法律与宗教有机地结合在一起；习惯法时代习惯法时代：完全不成文；：完全不成文；法典化时代法典化时代：以罗马：以罗马十二铜表法十二铜表法为代表。为代表。“当原始法律一经制定成为当原始法律一经制定成为 “法典法典”，所谓，所谓法律自发的发展，便告终止。自此以后，对它法律自发的发展，便告终止。自此以后，对它起着影响的，如果确有影响的话，便都是有意起着影响的，如果确有影响的话
42、，便都是有意的和来自外界的。的和来自外界的。”2 2、进步社会法律改良的三个手段、进步社会法律改良的三个手段 法律法律拟制：拟制：衡平：衡平：“有些法律由于固有的优越性而有代替旧有法有些法律由于固有的优越性而有代替旧有法律的权利，它们便是衡平。律的权利，它们便是衡平。”立法：法律改革的最后手段立法：法律改革的最后手段 立法的权威是来自与外界的某个人或者某个团立法的权威是来自与外界的某个人或者某个团体的。它之所以有强制力是与其原则没有任何体的。它之所以有强制力是与其原则没有任何关系的。关系的。3 3、进步社会法律演进的公式、进步社会法律演进的公式“身份身份”到到“契约契约”“所有进步社会的运动在
43、有一点上是一致的，在运动所有进步社会的运动在有一点上是一致的，在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。之而起的个人义务的增长。用以逐步代替源自用以逐步代替源自家族家族各种权利义务上那种相互关系形式的各种权利义务上那种相互关系形式的关关系就是系就是 契约契约。可以说，所有进步社会的运动，可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个到此处为止，是一个从身份到契约从身份到契约的运动。的运动。”从从“身分身分”到到“契约契约”的运动，实际上是从强制到自的运动，实际上是从强制到自由的运动，从家族本位到个人本位的运动，是人的解由的运动，从家族本位到个人本位的运动，是人的解放的运动。放的运动。
