1、第五章 建设工程承发包法规建 设 法 规第五章 建设工程承发包法规p 1.了解承包发包的概念、招标投标的概念及其基本原则。p 2.掌握招标投标的项目范围和规模标准。p 3.重点掌握招标、投标、开标、评标活动中的法律规定。p 4.理解违反招标投标法招标投标法实施条例等法律法规的法律责任。知识要求第五章 建设工程承发包法规p 1.具有准确分析招投标各个阶段注意要点的能力。p 2.具有严格执行工程招投标程序要求、保障建设项目招投标顺利进行的意识和能力能力要求案例导入某省公办职业学院2#教学楼项目招标中，某施工单位通过资格预审后，对招标文件进行了仔细的分析研究，编制了投标文件，并将技术标和商务标分别封
2、装，在投标截止日前1天上午报送到建设单位。第二天上午，在规定的开标时间前2小时，该施工单位的有关工作人员补充材料，其中将原报价降低5%。但是，招标单位的有关工作人员认为，一个承包商不得提交两份投标文件，因而拒绝接受该施工单位的补充材料。开标会由该市主管教育副市长主持，市公证处有关人员到会，各投标单位代表均到场。开标前，有关人员对各投标单位进行资格审查，并对所有投标文件进行审查，确认所有投标文件有效后正式开标，宣读投标单位名称、投标价格、投标工期等有关投标文件的重要说明。案例导入招投标活动是在市场经济条件下工程建设发包与承包时，所采用的最常见的一种交易方式。招投标活动将竞争机制引入了工程交易过程
3、，对减少和杜绝行贿受贿等腐败和不正当的竞争行为，节省和合理使用资金，保证建设项目质量觉有明显的优越性。在本案例中，招标投标活动中存在若干问题，如招投投标的程序、开标的时间和地点、关于招标投标的补充规定、开标主持人、评标及确定中标人等。因此，要规范建筑招标投标活动，必须遵循招标投标的法律法规的相关规定。案例导入二、建设工程发包与承包原则建设工程发包、承包活动是一项特殊的商品交易活动，同时又是一项重要的法律活动，因此，承发包双方必须共同遵循交易活动的一些基本原则，依法进行，才能确保活动的顺利、高效、公平地进行。建筑法将这些基本原则以法律的形式作了如下规定：（1）建设工程发包、承包实行以招标发包为主
4、、直接发包为辅的原则工程发包可以分为招标发包与直接发包两种形式。招标发包是一种科学先进的发包方式，也是国际通用的形式，受到社会和国家的重视。因此，建筑法规定：建设工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。由于我国已于2000年1月1日起开始实施中华人民共和国招标投标法，因此，对于符合该法要求招标范围的建设工程，必须依照招标投标法实行招标发包。招标投标活动，应该遵循公开、公正、公平的原则，择优选择承包单位。5.1 概述一、建设工程发包与承包概念所谓发包、承包是指一方当事人为另一方当事人完成某项工作，另一方当事人接受工作成果并支付工作报酬的行为。其中，把某项工作交给他人完成并有义务接受
5、工作成果，支付工作报酬，是发包；承揽他人交付某项工作，并完成某项工作，是承包。发包与承包构成发包、承包经济活动的不可分割的两个方面、两种行为。建设工程发包，是指建设单位或者受其委托的招标代理机构通过招标方式或直接发包方式将建设工程的全部或部分交由他人承包，并支付相应费用的行为。建设工程承包，是指通过招标方式或直接发包方式取得建设工程的全部或部分，取得相应费用并完成建设工程的全部或部分的行为。5.1 概述一、建设工程发包与承包概念（2）禁止承发包双方采取不正当竞争手段的原则发包单位及其工作人员在建设工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其他工作人员
6、行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。（3）建设工程确定合同价款的原则建设工程合同价款应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建设工程，应当按照国家发布的计价规则和标准编制招标文件、进行评标定标、确定工程承包合同价款。5.1 概述三、建设工程发包方式建设工程的发包方式可分为招标发包和直接发包两种。（1）招标发包招标发包是指建设单位通过招标确定承包单位的一种发包方式。招标发包又有两种方式：一种是公开招标发包，即由建设单位按照法定程序，在规定的公开的媒体上发布招标公告，公开提供招标文件，使所有潜在的投标人都可以平等参加投标竞争
7、，从中择优选定中标人；另一种方式是邀请招标发包，即招标人根据自己所掌握的情况，预先确定一定数量的符合招标项目基本要求的潜在投标人并发出邀请，从中确定承包单位。全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建设工程，应当依法采用招标方式发包。5.1 概述三、建设工程发包方式建设工程的发包方式可分为招标发包和直接发包两种。（2）直接发包直接发包是指发包方直接与承包方签订承包合同的一种发包方式。如建设单位直接同一个有资质证书的建筑施工企业商谈建设工程的事宜，通过商谈来确定承包单位。采用特定专利技术、专有技术，或者建筑艺术造型有特殊要求的建设工程的勘察、设计、施工，经省、自治区、直辖市建设行政主管部门或有
8、关部门批准，可以直接发包。建设工程一般应实行招标发包，不适于招标发包的保密工程、特殊专业工程等可以直接发包。5.1 概述四、建设工程发包行为规范建设工程发包单位必须依照法律、法规规定的发包要求发包建设工程。具体要求如下：（1）发包单位应当将建设工程发包给合格的承包人建筑法第22条规定，实行招标发包的建筑工程，发包人应当将建筑工程发包给依法中标的承包人；实行直接发包的建筑工程，发包人应将建筑工程发包给具有相应资质的承包人。5.1 概述（2）发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项拖欠工程款，是目前规范建筑市场的难点问题，它不仅严重地影响了企业的生产经营，制约了企业的发展，而且也影响了工程建设
9、的顺利进行，制约了投资效益的提高。法律对此作出规定，不仅规范了发包单位拖欠工程款的行为，同时也为施工企业追回拖欠工程款提供了法律依据。5.1 概述（3）发包单位及其工作人员不得在发包过程中收受贿赂、回扣或者索取其他好处。所谓收受贿赂，是指发包单位及其他工作人员利用自己的特殊地位非法收受他人财物的行为。所谓收受回扣，是指在建设工程的发包中，发包单位及其工作人员非法收取的从对方的工程款项中扣出的钱财。索取其他好处包括主动要求对方给予一定的贿赂、主动要求对方给予一定的回扣、主动要求对方给予一定的手续费、主动要求对方给予出国名额、主动要求对方给予子女就业等情况。政主管部门的监督收受贿赂、回扣或者索取其
10、他好处均属于违法行为。如果允许这些行为存在，对于建筑市场的建立极为不利，特别是不利于保证建设工程的质量与安全、不利于保护国家利益。因此，对此行为应予以禁止。5.1 概述（4）发包单位应当依照法律、法规规定的程序和方式进行公开招标并接受有关行建筑法第20条规定，建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法律程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行，并接受有关行政主管部门的监督。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标
11、者中，择优选定中标者。5.1 概述（5）发包人不得将建设工程肢解发包肢解发包是指发包人将应当由一个承包人完成的建筑工程肢解成若干部分分别发包给几个承包人。肢解发包是我国目前建筑市场混乱的重要诱因，危害公共安全，因此，建筑法第24条规定，禁止发包人将建筑工程肢解发包。5.1 概述（6）发包人不得向承包人指定购入用于建设工程的建筑材料、建筑构配件和设备或指定生产厂、供应商。如果发包人与承包人在建设工程合同中明确约定由承包人包工包料，那么，承包人按照合同的要求有权自行安排和购买建筑材料、建筑构配件和设备，自由选择生产厂家或者供应商家，发包人无权为承包人进行指定购买，否则就是违反合同约定，侵犯承包人的
12、合法权益。因此建筑法第25条对此明确规定，按照合同规定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或指定生产厂、供应商。5.1 概述五、建设工程承包制度1.承包单位资质管理建筑法第26条明确规定：承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。5.1 概述2.建设工程承包方式（1）建设工程总承包 建筑
13、法第24条规定，国家提倡建设工程实行总承包制度。即提倡将一个建设工程由一个承包单位负责组织实施，由其统一指挥协调，并向发包单位承担统一的经济法律责任的承包形式。在建设工程总承包中，有以下两种情况：全部建设工程的总承包。即建设工程的发包单位将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购和试运行一并发包给一个工程总承包单位，由总承包单位直接向发包单位负责。总承包单位可以自己负责整个建设工程的全过程，也可以依法再分包给若干个专业分包单位来完成，但不得将建设工程主体结构进行分包。5.1 概述分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可 的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。专业工程分包除在施工总
14、承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。5.1 概述分包工程发包人应当在订立分包合同后7个工作日内，将合同送工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。分包合同发生重大变更的，分包工程发包人应当自变更后7个工作日内，将变更协议送原备案机关备案。分包工程发包
15、人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。具体要求由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。5.1 概述分项总承包。即建设工程的发包单位将建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。建设工程总承包制度是建设工程承包方式多样化的产物，是我国工程建设领域改革不断深入的结果，也是借鉴国际建设工程管理经验的结果。它有利于充分发挥那些在建设工程方面具有较强的技术力量、丰富的经验和组织管理
16、能力的大承包商的专业优势，综合协调工程建设中的各种关系，强化对工程建设的统一指挥和组织管理，保证工程质量和进度，缩短建设工期，减少开支，提高投资效益。因此，国家明确提倡工程总承包制度，并予以鼓励和推荐。5.1 概述（2）建设工程分包所谓分包，是指对建设工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包人，与其签订总承包合同项下的分包合同。分包分为专业工程分包和劳务作业分包。2004年2月3日，建设部以第124号令发布了房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法，对房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动的行为规范作了明确规定。建设工程总承包单位可以将承包工程中的部
17、分工程发包给具有相应资质的分包单位。但主体结构工程不能分包出去，必须由总承包单位自行完成。5.1 概述分包工程发包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履约担保；分包工程承包人在提供担保后，要求分包工程发包人同时提供分包工程付款担保的，分包工程发包人应当提供。分包工程发包人对施工现场安全负责，并对分包工程承包人的安全生产进行管理。专业分包工程承包人应当将其分包工程的施工组织设计和施工安全方案报分包工程发包人备案，专业分包工程发包人发现事故隐患，应当及时作出处理。分包工程承包人就施工现场安全向分包工程发包人负责，并应当服从分包工程发包人对施工现场的安全生产管理。建设工程总承包单位
18、按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。5.1 概述（3）建设工程联合承包 联合承包是指由两个以上的单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建设工程的承包形式。建筑法第27条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合承包。联合承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”5.1 概述联合
19、承包的前提条件承包单位联合承包的前提是大型建筑工程或者是结构复杂的建筑工程。也就是说，一些中小型工程以及结构不复杂的不可以采取联合承包工程的方式。对于什么是大型建筑工程和结构复杂的建筑工程应以国务院、地方政府或者国务院有关部门确定的标准为准。大型建筑工程的划分应当以建筑面积或者总造价来划分为宜；结构复杂的建筑工程一般应是结构的专业性较强的建筑工程。大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，工程任务量大、技术要求复杂、建设周期较长，需要承包方有较强的经济、技术实力的抗风险的能力。由多家单位组成联合体共同承包，可以集中各方的经济、技术力量，发挥各自的优势，大大增强投标竞争的实力；对发包方来说，也有利于提
20、高投资效益，保证工程建设质量。5.1 概述联合承包的责任承担联合承包的各方对承包合同的履行应承担连带责任。所谓连带责任，是指一方不能履行义务时，由另一方来承担责任。连带责任是对他方讲的，对于联合共同承包的内部各方来讲应当根据自己各自的过错承担责任。联合承包既然是共同施工、共同承包、共享利润，相应地必须共担风险，共负亏损。这样，联合承包才可以既能发挥企业互补优势的好处，又能通过连带民事责任的规定加强联合承包各企业的责任感，防患于未然，从而使建筑工程联合承包能健康、活跃地进行和发展。5.1 概述高资质与低资质联合承包建筑法第27条第2款规定：“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照
21、资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”这一规定是为了防止低资质企业通过联合承包形式进行投机行为，确保业主的利益。这一规定是一个义务性规定，联合承包各方应当履行这一义务。不同类别资质联合承包两个以上资质类别不同的承包单位实行联合承包的，应当按照联合体的内部分工，各自按资质类别及等级的许可范围承担工程。5.1 概述六、建设工程承包行为规范（1）建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。（2）承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。（3）禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业
22、名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。5.1 概述（4）禁止将承包的工程进行违法分包。违法分包行为：分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。5.1 概述（5）禁止建筑工程转包。所谓转包，是指承包单位不行使承包者的管理职能，将所承包的工
23、程完全转手给他人承包的行为。转包的形式包括：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义发包给他人即变相的转包。此外，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。转包工程容易使建设单位失去对其承包人的控制和监督，造成投机行为，引起建筑工程质量与安全事故等，是一种违反双方合同的行为。案例5-1 违法承包案例背景：某建筑工程公司法定代表人李某与个体经营者张某是老乡。张某要求能以该公司的名义承接一些工程施工业务，双方便签订了一份承包合同，约定张某可使用该公司的资质
24、证明、营业执照等承接工程，每年上缴承包费20万，如不能按时如数上缴承包费，该公司有权解除合同，合同签订后，张某利用该公司的资质证书、营业执照等对承揽工程施工业务，但年底只向该公司上交了8万元的承包费。为此，该公司与张某发生激烈争执，并上诉至法院。该建筑工程公司与张某存在何种违法行为？案例5-1 违法承包案例分析：本案中该建筑公司将资质证书、营业执照等出借给张某，允许以其名义对外承揽工程，属于违法行为。建筑法第26条第2款明确规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”案例5-1 违法承包案例诚实信用原则就是要求招标投标当事人应
25、以诚实、守信的态度行使权利，履行义务，处理自身利益与社会利益的平衡。在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须在法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。案例5-2 不合法的招标文件内容2004年3月16日，某市通信光缆项目招标在资格预审文件中规定：“本次招标不接受除美国康宁外其他品牌光缆的报价。案例评析：指定品牌是招投标中较为常见的一个问题。招标投标法第20条规定：“招标文件不得要求或者表明特定的生产供应者，以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。”所以本案中招标人的做法是不合法
26、的。5.2 招标投标制度一、招标投标活动的基本原则招标投标法第5条规定了招标投标活动必须遵循的基本原则，即“公开、公平、公正和诚实信用”的原则。这是招标投标必须遵循的最基本的原则，违反了这一基本原则，招标投标活动就失去了本来的意义。招标投标法有关招标投标的各项规定，都是为了保证这一基本原则的实现而制定的。1公开原则公开原则，就是要求招标投标活动具有较高的透明度，实行招标信息、招标程序、招标结果公开。2公平原则公平原则要求给予所有投标人平等的机会，使其享有同等的权利，履行同等的义务。不能有意排斥、歧视任何一方。而投标人不得采用不正当竞争手段参加投标竞争。5.2 招标投标制度一、招标投标活动的基本
27、原则招标投标法第5条规定了招标投标活动必须遵循的基本原则，即“公开、公平、公正和诚实信用”的原则。这是招标投标必须遵循的最基本的原则，违反了这一基本原则，招标投标活动就失去了本来的意义。招标投标法有关招标投标的各项规定，都是为了保证这一基本原则的实现而制定的。1公开原则公开原则，就是要求招标投标活动具有较高的透明度，实行招标信息、招标程序、招标结果公开。2公平原则公平原则要求给予所有投标人平等的机会，使其享有同等的权利，履行同等的义务。不能有意排斥、歧视任何一方。而投标人不得采用不正当竞争手段参加投标竞争。5.2 招标投标制度3公正原则公正原则就是要求在招标投标活动中，评标结果要公正。评标时对
28、所有投标者一视同仁，严格按照事先公布的标准和规则统一对待各方。4诚实信用原则5.2 招标投标制度二、强制招标项目我国招标投标采用的是强制招标与自愿招标相结合的原则。1.工程建设强制招标项目招标投标法中对强制招标的项目作出了明确规定：在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。5.2 招标投标制度2工程建设强制招标具体范围根据国家发展计划委员会2000年
29、5月1日发布的第3号令工程建设项目招标范围和规模标准规定中对必须招标的项目范围作了具体规定。（1）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通信项目；防洪、灌溉、排涝、引(洪)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；生态环境保持项目；其他基础设施项目。5.2 招标投标制度（2）关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：供水、供电、供气、供热等
30、市政工程项目；科技、教育、文化等项目；体育、旅游等项目；卫生、社会福利等项目；商品住宅，包括经济适用住房；其他公用事业项目。5.2 招标投标制度3工程建设项目招标规模标准各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（4）单项合同估算价低于前三项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。5.2 招标投标制度
31、三、自愿招标项目招标投标法及招标投标法实施条例中规定了可以不进行招标的特殊情形：（1）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾不适宜招标的；（2）属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工，不适宜进行招标的；（3）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（4）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（5）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（6）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（7）国家规定的其他特殊情形。5.3 招标 招标是整个招标投标过程的第一个环节，也是对投标、评标、定标有直接影响的环节，所以在招标投标法中对这个环节确立了一系列
32、的明确的规范。一、招标人招标投标法第8条规定：“招标人是指依照招标投标法的规定提出招标项目、进行招标的法人或其他组织。”从招标行为实施主体的自主性来看，招标人有建设单位（自行招标）和招标代理机构（代理招标）两种。5.3 招标 1.建设单位工程建设项目自行招标试行办法第4条对建设单位自行招标必须具备的条件做出了规定：（1）具有项目法人资格(或者法人资格)；（2）具有与招标项目规模和复杂程度相适立的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量；（3）有从事同类工程建设项目招标的经验；（4）设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员；（5）熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。招标人符合
33、法律规定的自行招标条件的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。5.3 招标 2.招标代理机构招标人不具备自行招标能力的，必须委托相应招标代理机构代为办理招标事宜。工程招标代理机构，是指接受招标人的委托，从事工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备（进口机电设备除外）、材料采购招标的代理业务的社会中介组织。这既是保证工程招标质量和效率的客观需要，也是符合国际惯例的通行做法。招标投标法、工程建设项目招标代理机构资格认定办法对工程招标代理机构应当具备的条件、资格认定及其管理等做出了明确规定。5.3 招标 二、招标条件1.一般招标条件根据招标投标
34、法第9条、房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法第9条和工程建设项目施工招标投标办法第8条的规定，依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：（1）招标人已经依法成立；（2）初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；（3）招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的，已经核准；（4）有相应资金或资金来源已经落实；（5）有招标所需的设计图纸及技术资料；（6）法律法规规定的其他条件。5.3 招标 2.招标内容核准招标投标法实施条例第7条规定，按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准
35、部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。5.3 招标 三、招标方式 招标投标法中规定的招标方式一般有两种：公开招标与邀请招标。1.公开招标公开招标也称无限竞争性招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标的方式。采用这种招标方式可为所有的承包商提供一个平等竞争的机会，业主有较大的选择余地，有利于降低工程造价，提高工程质量和缩短工期。不过，这种招标方式可能导致招标人对资格预审和评标工作量增大，招标费用支出增加；同时也使投标人中标几率减小，从而增加其投标前期风险。5.3 招标 2.邀请招标邀请招标又称为有
36、限竞争性招标，是指招标人根据自己的经验和所掌握的信息资料以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。招标投标法实施条例第8条规定：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（2）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。5.3 招标 工程建设项目施工招标投标办法第11条规定：国务院发展计划部门 确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点 建设项目，以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目，应当公开
37、招标；有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；受自然地域环境限制的；涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；法律、法规规定不宜公开招标的。5.3 招标 3公开招标和邀请招标的主要区别（1）发布信息的方式不同。公开招标是发布公告，邀请招标是发布投标邀请书。（2）选择承包人的范围不同。公开招标是面向全社会的，一切潜在的对招标项目感兴趣的法人和其他经济组织都可参加投标竞争，其竞争性体现得最为充分，招标人拥有绝对的选择余地，但他事先不能掌握投标人的数量。邀请招标所针对的对象是
38、事先已了解的法人或其他经济组织，投标人的数目有限，其竞争性是不完全充分的，招标人的选择范围相对较小，它可能漏掉在技术上或报价上更有竞争力的承包商或供应商。（3）公开的程度不同。公开招标中，所有的活动都必须严格按照预先指定并为大家所知的程序及标准公开进行，其作弊的可能性大大减小；而邀请招标的公开程度就相对逊色一些，产生不法行为的机会也就多一些。（4）时间和费用不同。由于公开招标程序比较复杂，投标人的数量没有限定，5.3 招标 四、招标程序根据招标投标法和工程建设项目施工招标投标办法的规定，招标程序如下：1.成立招标组织，由招标人自行招标或委托招标；2.编制招标文件和标底（如果有）；3.发布招标公
39、告或发出投标邀请书；4.对潜在投标人进行资质审查，并将审查结果通知各潜在投标人；5.发售招标文件；6.组织投标人踏勘现场，并对招标文件答疑；7.确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；5.3 招标 四、招标程序根据招标投标法和工程建设项目施工招标投标办法的规定，招标程序如下：8.接受投标书；9.开标；10.评标；11.定标、签发中标通知书；12.签订合同。5.3 招标 五、招标公告招标公告是招标人以公告方式邀请不特定的潜在投标人就招标项目参加投标的意思表示。公开招标的招标信息必须通过公告的途径予以通知，使所有合格的投标人都有同等机会了解招标要求。招标公告是公开招标的第一步，也是决定竞争的广泛程
40、度，保证招标质量的关键性一步。招标公告的作用是让潜在投标人获得招标信息，以便进行项目筛选，确定是否参与竞争。1.招标公告的发布方式依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。5.3 招标 2.招标公告的主要内容 招标公告的主要目的是发布招标项目的有关信息，使那些有兴趣的潜在投标人知道与项目有关的主要情况，来决定其是否参加投标。因此，招标公告的内容对潜在投标人是至关重要的。（1）施工招标公告的主要内容 根据工程建设项目施工招标投标办法第14条的规定，施工招标的招标公告或者投标邀请书应当至少载明下列内容：招标人的名称和地址；招标项目的内容、规模、资金来源；招
41、标项目的实施地点和工期；获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间；对招标文件或者资格预审文件收取的费用；对投标人的资质等级的要求。5.3 招标（2）设计招标公告的主要内容根据建筑工程设计招标投标管理办法第8条的规定，设计招标的招标公告或者投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的基本要求、投标人的资质以及获取要求招标文件的办法等事项。5.3 招标 六、招标文件1招标文件与标底编制（1）招标文件的编制招标投标法第19条规定：招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家
42、对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，投标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。5.3 招标 招标投标法实施条例第24条规定：招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。工程建设项目施工招标投标办法第24条规定，招标人根据施工招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件一般包括下列内容：投标邀请书；投标人须知；合同主要条款；投标文件格式；采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单；技术条款；设计图纸；评标
43、标准和方法；投标辅助材料。招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件，并用醒目的方式标明。5.3 招标（2）标底的编制 在招标过程中，建设单位对拟建的工程项目自己或请工程咨询公司事先计算出建成该项目工程所需的全部资金额，这个资金额的数据，就称为标底。根据招标投标法实施条例及工程建设项目施工招标投标办法，编制标底应遵守如下规定：招标人可根据项目特点决定是否编制标底，标底编制过程和标底必须保密。一个招标项目只能有一个标底。招标项目编制标底的，应根据批准的初步设计、投资概算，依据有关计价办法，参照有关工程定额，结合市场供求状况，综合考虑投资、工期和质量等方面的因素合理确定。5.3 招标 标底由招标人
44、自行编制或委托中介机构编制。接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。任何单位和个人不得强制招标人编制或报审标底，或干预其确定标底。招标项目可以不设标底，进行无标底招标。5.3 招标 2招标文件的发售 招标文件、图纸和有关基础资料发放给通过资格预审或投标资格的投标单位。不进行资格预审的，发放给愿意参加投标的单位。投标单位收到招标文件、图纸和有关资料后，应当认真核对，核对无误后以书面形式予以确认。招标投标法实施条例对于招标文件的发售时间也做出了明确规定：招标人应当按招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售招标文件。招标文件的发售期
45、不得少于5日。5.3 招标 3招标人的保密义务招标投标法第22条第1款规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。4招标文件的澄清和更改根据招标投标法第23条的规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交的投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。5.3 招标 七、资格审查招标人可以根据招标项目本身的特点和需要，要求潜在投标人或者投标人提供满足其资格要求的文件，对潜在投标人或者投标人进行资格审查；法律、行政法规对潜在投标人或者投标人
46、的资格条件有规定的，依照其规定。1资格审查的类型（1）资格预审资格预审，是指在投标前对潜在投标人进行的资格审查。采取资格预审的，招标人应当发布资格预审公告、编制资格预审文件，资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格预审结束后，招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标。5.3 招标（2）资格后审资格后审，是指在开标后对投标人进行的资格审查。进行资格预审的，一般不再进行资格后审，但招标文件
47、另有规定的除外。招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。经资格后审不合格的投标人的投标应作废标处理5.3 招标 2资格审查的内容资格审查应主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件：（1）具有独立订立合同的权利；（2）具有履行合同的能力，包括专业、技术资格和能力，资金、设备和其他物质设施状况，管理能力，经验、信誉和相应的从业人员；（3）没有处于被责令停业，投标资格被取消，财产被接管、冻结及破产等状态。（4）在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题。（5）法律、法规规定的其他条件。资格审查时，招标人不
48、得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。任何单位和个人不得以行政手段或者其他不合理方式限制投标人的数量。5.3 招标 八、现场踏勘招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场。设置这一程序的目的，一方面是让投标人了解工程项目的现场条件、自然条件、施工条件以及周围环境条件，以便于编制投标报价；另一方面也是要求投标人通过自己的实地考察，来确定投标原则和决定投标策略，避免合同履行过程中投标人以不了解现场情况为由推卸应承担的合同责任。招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场，向其介绍工程场地和相关环境的有关情况。潜在投标人依据招标人介绍情
49、况作出的判断和决策，由投标人自行负责。招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。5.3 招标 九、答疑对于潜在投标人在阅读招标文件和现场踏勘中提出的疑问，招标人可以书面形式或召开投标预备会的方式解答，但需同时将解答以书面方式通知所有购买招标文件的潜在投标人。该解答的内容为招标文件的组成部分。5.3 招标 十、招标活动中的禁止性规定在招标活动中，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人。招标投标实施条例第32条中明确规定了属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人的行为：（1）就同一招标项目向潜在投标人提供有差别的项目信息；（2）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相
50、适应或者与合同履行无关；（3）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（4）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（5）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（6）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人的所有制形式或者组织形式；（7）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人。案例5-3 招标与合同1.背景某工程项目，建设单位通过招标选择了一家具有相应资质的监理单位中标，并在中标通知书发出后与监理单位签订了监理合同，后双方又签订了一份监理酬金比中标合同降低8%的协议。在施工公开招标，有A、B、C、D等施工企业报名投标，经
