1、第二章 法律要素n法律要素是法律的基本构成单位分析法n通常认为，法是由三要素构成的：法律概念、法律规则、法律原则。n第一节 法律规则n一、法律规则的含义n法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。n 需要注意的是：n法律规则与法律规范不同：n一般认为，规则是规范的一种。其他法定的概念和原则也是法律规范。n中国刑法第二百三十二条n 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。n约法三章：n“父老苦秦苛法久矣，诽谤者族，偶语者弃市。吾与诸侯约，先入关者王之，吾当王关中。与父老约，法三章耳：杀人者死，伤人
2、及盗抵罪。余悉除去秦法。诸吏人皆案堵如故。凡吾所以来，为父老除害，非有所侵暴，无恐！且吾所以还军霸上，待诸侯至而定约束耳。”n史记高祖本纪n法律规则的逻辑结构n指法律规则由哪些要素或成分所构成，以及这些要素或成分之间是如何联结在一起的。n问题：问题：刑法第232条所涉及的规则和刘邦的“杀人者死”规定包含一种怎样的逻辑结构？n法律规则的逻辑结构：n两要素说两要素说：行为模式+法律后果。n三要素说三要素说：假定条件（适用范围）+行为模式+法律后果。n二、法律规则的逻辑结构二、法律规则的逻辑结构n（1）假定条件（适用范围）n 法律规则中关于适用该规则的条件和情况的部分。n规则的适用范围：人、时间、空
3、间。n刑法第六条 n 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。n 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。n 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。n第十七条 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。n已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。n已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。n因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。n（2）行为模式n
4、法律规则中具体规定人们行为之方式或范型的部分。行为模式大体可以分为三类：可以这样行为，应该这样行为，不应该这样行为。n中华人民共和国婚姻法 第二十一条 父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。n（3）法律后果n肯定性法律后果、否定性法律后果。前者表明，法律对某种行为给予承认、保护，乃至奖励；n后者表明，法律对某种行为不予承认、保护，或者予以惩罚或制裁。什么法律后果？n中华人民共和国合同
5、法n第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。什么法律后果？n中华人民共和国刑法n第二百六十一条 对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。n三、法律规则与法律条文的关系n内容与形式的关系。n二者是一一对应的吗？n四、法律规则的种类n1、授权性规则、义务性规则、复合性规则n 中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第四十五条第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条
6、件成就时失效。n 中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第三条第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。n中华人民共和国宪法中华人民共和国宪法第九十一条第九十一条国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。n2、强行性规则和任意性规则n按照法律规则的效力强弱或刚性程度的不同，可以把法律规则区分为强行性规则和任意性规则。n强行性规则又叫强制性规则，是指不问主体的意愿如何而必须加以适用的规则。任意性规则是指法律规则的适用与否由主体自行选择的规则。n授权性规则都是任意性规则吗？n义务性规则都是强行性
7、规则吗？n3、确定性规则、委任性规则和准用性规则n按法律规则的内容是否直接地被明确规定下来，可以把法律规则区分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。n（1）确定性规则是指明确地规定了行为规则的内容，无须再援用其他规则来确定本规则内容的法律规则。这是法律规则最常见的形式。n中华人民共和国刑法中华人民共和国刑法第一百八十八条第一百八十八条 司法工作人员徇私舞弊，对明知是无罪的人而 使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者故意 颠倒黑白做枉法裁判的，处五年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权 利；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。n（2）委任性规则是指没有明确规定行为规则的内容，而授权
8、某一机构加以具体规定的法律规则。n中华人民共和国行政处罚法中华人民共和国行政处罚法第六十三条第六十三条 本法第四十六条罚款决定与罚款收缴分离的规定，由国务院制定具体实施办法n（3）准用性规则是指没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则。n刑法刑法第二百四十七条 司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。仅有法律规则可以很好理解和适用法律吗？n中华人民共和国刑法中华人民共和国刑法n第二百三十四条：故意伤害他人身体的，
9、处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。n中华人民共和国刑法n第九十五条：本法所称重伤重伤，是指有下列情形之一的伤害：n （一）使人肢体残废或者毁人容貌的；n （二）使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；n （三）其他对于人身健康有重大伤害的。n人身伤害鉴定标准n 1.人体轻微伤的鉴定标准（1996年7月25日公安部发布，1997年1月1日实施）。n2.人体轻伤鉴定标准（试行）（1990年6月20日最高法 最高检 公安部 司法部发
10、布，1990年7月1日起实施）。n 3.人体重伤鉴定标准（1990年3月29日司法部 最高法 最高检 公安部发布，1990年7月1日实施）。n第二节 法律概念n一、法律概念的含义 作为法律要素之一的法律概念，不同于前章讨论的法和法律的概念，它是指人们在法律实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴或术语。n野生动物保护法野生动物保护法n第十六条 禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须向国务院野生动物行政主 管部门申请特许猎捕证；猎捕国家二级保护野生动物的，必须向省、自治区
11、、直辖市政府野生动物行政主管部门申请特许猎捕证。n第二十六条 外国人在中国境内对国家重点保护野生动物进行野外考察或者在野外拍摄电影、录像，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。建立对外国人开放的猎捕场所，应当报国务院野生动物行政主管部门备案。n二、法律概念的种类n专业概念：法人、时效、留置权n日常概念：父母、子女、故意、过失n技术性概念：病原体（传染病防治法）、电磁波辐射（环境保护法）n“法人法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”n“时效时效是指法律规定的某种事实状态经过法定时间而产生一定法律后果的法律制度。”n“留置权留置权，是指债
12、权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”n法律的训诫3133n一位86岁的外祖父立了一份遗嘱，说死后把他在其他人手中的财产留给“我的女儿康斯坦斯杰布的孩子或孩子们。”n婚姻法婚姻法n 第二十六条 国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。第二十七条 继父母与继子女间，不得虐待或歧视。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。n法律概念的种类
13、：n主体概念：公民、法人、代理人、诉讼第三人n客体概念：动产、作品n内容概念：所有权、请求权、抵押权n事实概念：出生、死亡、违约、侵权n第三节 法律原则n一、法律原则的含义n是指可以作为法律规则的本源性、综合性、稳定性的原理和准则。n法律原则内涵价值属性。中华人民共和国刑法n第三条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。（平等原则）n第四条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。（罪刑法定原则）n第五条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。（罪责刑相适应原则）中华人民共和国民法通则n第四条 民事
14、活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。n第七条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。（公序良俗原则）n二、法律原则的种类n（一）基本原则与具体原则。这是按照法律原则适用范围的大小进行的分类。n宪法第三十三条 中华人民共和国公民在法律面前一律平等。n刑法第三条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。n（二）公理性原则和政策性原则。这是按照法律原则产生的基础不同所作的分类。n民法通则第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。n宪法第二十五条 国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划
15、相适应。n（三）实体性原则与程序性原则。这是按照法律原则的内容不同所作的分类。n刑法第四条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。n刑事诉讼法第十一条 人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。法律原则与法律规则的区别法律原则法律规则调整方式不同灵活、弹性 具体、刚性适用范围不同宽泛狭窄适用方式不同或多或少全有或全无n一个学术争论：一个学术争论：n法律原则是法律的要素之一吗？它具有法律效力吗？n哈特法律的概念：n法律是一个规则体系；原则实际上是道德因素，处在法官的自由裁量范围中。
16、nH.L.A.哈特，（H.L.A.Hart,1907年-1992年），英国著名法理学家，新分析法学派首创人，20世纪最重要的法律哲学家之一。曾长期任牛津大学法理学教授，主要著作有法律的概念（The Concept of Law）（1961）、法、自由和道德（1963）和刑法的道德性（1965）等。德沃金，Ronald Dworkin（19312013）,美国法理学家，著有认真对待权利、法律帝国等。nRiggs v.Palmer,115 N.Y.506(1889)美国帕尔默案与法律原则的适用美国帕尔默案与法律原则的适用n1882年，纽约州居民帕尔默用毒药杀害了自己的祖父。因为他知道他的祖父在现有
17、的遗嘱中给他留下了一大笔遗产，但是，他担心祖父因为再婚而更改遗嘱，出于这一动机，帕尔默便杀害了自己的祖父。然而当时，纽约州的遗嘱法并未规定遗嘱继承人谋杀遗嘱人后是否可以继承遗产，因而，帕尔默有无权利继承这笔遗产，成为问题的焦点。帕尔默的姑姑们主张，既然帕尔默杀死了被继承人，那么法律就不应当继续赋予他以继承遗产的任何权利。但帕尔默的律师争辩说，纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权，因此，这份遗嘱在法律上是有效的，既然帕尔默被一份有效遗嘱指定为继承人，那么他就应当享有继承遗产的合法权利。如果法院剥夺帕尔默的继承权，那么法院就是在更改法律，就是用自己的道德信仰来取代法律。n
18、审判这一案件的格雷法官支持律师的说法，格雷法官认为：如果帕尔默的祖父早知道帕尔默要杀害他，他或许愿意将遗产给别的什么人，但法院也不能排除相反的可能，即祖父认为即使帕尔默杀了人（甚至就是祖父自己）他也仍然是最好的遗产继承人选。法律的含义是由法律文本自身所使用的文字来界定的，而纽约州遗嘱法清楚明确，因而没有理由弃之不用。此外，如果帕尔默因杀死被继承人而丧失继承权，那就是对帕尔默在判处监禁之外又加上一种额外的惩罚。这是有违“罪行法定”原则的，对某一罪行的惩罚，必须由立法机构事先作处规定，法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。n但是，审理该案的另一位法官厄尔却认为，法规的真实含义不仅取决于法规文本，而取
19、决于文本之外的立法者意图，立法者的真实意图显然不会让杀人犯去继承遗产。厄尔法官的另外一条理由是，理解法律的真实含义不能仅以处于历史孤立状态中的法律文本为依据，法官应当创造性的构思出一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为接近的法律，从而维护整个法律体系的统一性。厄尔法官最后援引了一条古老的法律原则任何人不能从其自身的过错中受益来说明遗嘱法应被理解为否认以杀死继承人的方式来获取继承权。n最后，厄尔法官的意见占了优势，有四位法官支持他；而格雷法官只有一位支持者。纽约州最高法院判决剥夺帕尔默的继承权。中国的泸州遗赠纠纷案与法律原则的适用n被告蒋伦芳与本案中的遗赠人黄永彬于1963年登记结婚，婚后感情一
20、直不合。在1996年，黄永彬与张学英相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病住院治疗，张学英一直在旁照料。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房产所获款的一半4万元等财产用遗赠的方式赠与张学英所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。同年4月22日，黄永彬因病去逝。在黄永彬遗体火化前，张学英偕同律师当着蒋伦芳的面宣布了黄永彬的遗嘱，并要求执行，但遭到蒋伦芳的拒绝。当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产继承权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。泸州市纳溪区法院经两次开庭审理后作出判决，以原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫的遗嘱协议违背民法通则第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则（该原则亦称“公序良俗原则”），宣告遗嘱无效。n问题：本案中法官是否可以单纯根据法律原则作出判决？总结n法律原则与法律规则在适用中的关系法律原则与法律规则在适用中的关系（直接适用法律原则的条件）（直接适用法律原则的条件）n（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则。n（2）除非旨在实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而适用法律原则。n（3）“更强理由”。n（4）论证责任。
