1、第四章劳动合同 第一节 概述一、劳动合同的概念劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。n特征及其法律意义n当事人不平等性（强弱明显）n内容不完全性（对当事人相互权利义务的约定不完全）n功能关系性（以确立劳动关系为主）n形式附合性（合同条款一般由用人单位提出，劳动者附和同意）n利益外部性（涉及当事人以外的利益，尤其是社会公益）n意思自由有限性（公共干预）三、劳动合同与相近法律形式的比较（一）劳动合同与劳务合同1.劳务合同中，劳务提供方可以是自然人，也可以是组织；劳动合同中，劳动者只能是自然人。2.劳务合同中，双方互不隶属，地位平等；劳动合同中，劳动者进入用人单位的生产组
2、织体系，受用人单位支配，具有人身从属性。劳动合同与劳务合同的区别n3.劳务合同中，由劳务提供方组织劳动并承担风险；劳动合同中，由用人单位组织劳动并承担风险。n4.劳务合同中，报酬支付按约定的方式一次或多次支付；劳动合同中，劳动报酬必须按法定方式（法定货币）定时定点支付。四、劳动合同的分类nl、定期劳动合同：n指明确规定了合同有效期限的劳动合同。2、劳动合同与企业承包合同、劳动合同与企业承包合同 2、不定期劳动合同（T14）指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。（1）协商订立：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。（2）依法订立：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、
3、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（劳动者有严重过错）和第四十条第一项、第二项规定（不胜任工作）的情形，续订劳动合同的。（3）视为订立：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。3、以完成一定工作为期限的劳动合同（T15）是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完
4、成为合同期限的劳动合同 订立方式：协商第二节劳动合同的形式和内容第二节劳动合同的形式和内容一、劳动合同的形式n劳动合同的形式，是劳动合同内容赖以确定和存在的方式。n我国劳动法规定，劳动合同应当采用书面形式订立n二、劳动合同的内容n（一）法定必备条款劳动合同法第17条劳动法第19条用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码劳动合同期限劳动合同期限工作内容和工作地点工作内容工作时间和休息休假劳动报酬劳动报酬社会保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护劳动保护和劳动条件法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项劳动纪律劳动合同终止的条件违反劳动合同
5、的责任n欠缺法定必备条款可否导致劳动合同无效？第81条：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。n（二）约定可备条款n1、试用期条款n试用期与劳动合同期限的关系：（第19条）n试用期必须与劳动合同期限并存，不得仅约定试用期。n试用期与劳动合同期限必须同时开始。n试用期包含在劳动合同期限内。n试用期长度与劳动合同期限对应。n试用期的适用条件（第19、70条）n同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。n以完成一定工作任务为期限的劳动合同，劳动合同期限不足3个月的，或者非全日制用工，不得约定试用期。n试用期最长限度
6、（第19条）n试用期最长限度（第19条）劳动合同期限 3个月以上不满1年 1年以上3年以下三年以上或不定期最长试用期1个月 2个月 6个月n2、服务期条款n定义：劳动关系中的服务期，是指当事人双方约定的，对劳动者有特殊约束力的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。n制度要点：（1）前提条件。劳动者承担服务期义务，以用人单位给予劳动者特殊待遇为前提。出资脱产培训：特殊物质待遇。（2）服务期长度，或者由当事人双方自由约定，或者由法律明确规定，或者在法定最长期限内由当事人双方约定。（3）特殊约束力。劳动者在服务期内有义务与用人单位持续劳动关系，不得解除劳动合同；续订劳动合同
7、或者劳动合同期限延续。（4）违约金。违约金标准和支付方法。n分类：出资培训服务期；特殊物质待遇服务期。n出资培训服务期的理论依据n两种理论产权归属。出资培训所形成的劳动技能具有人身性，且劳动技能得以提高的内因使劳动者自身的资源投入，故其所有权只能归属于劳动者；但是，用人单位作为人力资本投资的投资者，对劳动者的劳动技能应当享有投资收益权，此即一定期限的使用权。行为定性。用人单位出资培训虽然属于私人经济活动，但具有很强的正外部性（社会公益性），国家对此应当纳入公共政策的考虑范围。n两种手段n产权手段。赋予用人单位对劳动力的一定期限,用人单位与劳动者约定服务期。n公共政策手段。对用人单位出资培训给予
8、财政、税收、金融等政策优惠。n手段组合。由于产权手段具有限制劳动者自由流动的缺陷，与作为劳动力所有权重要内容的自由择业权相冲突；尤其是对技术型劳动者自由流动的限制，以降低劳动力资源配置效率为代价，不利于营造建设创新型国家所需要的人才自由流动的环境。为鼓励用人单位出资培训，应当两种手段并用，即对产权手段的运用给予适当限制，并运用公共政策手段予以配合。n两种服务期的共性 被用人单位用来吸引和稳住特殊人才，但与劳动者的自由择业权冲突而成为劳动力自由流动的障碍。n出资培训和特殊物质待遇分别属于不同的人才竞争类型。n政策选择：鼓励开发型人才竞争，适当限制争夺型人才竞争。n3、竞业限制条款n竞业限制的含义
9、和性质（第24条第2款）在解除或终止劳动合同后，劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务。竞业限制是保密措施和约定义务。n竞业限制义务主体的范围（第24条第1款）限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。n竞业限制是项约定的限制（第24条）竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。竞业限制期限不得超过2年。n竞业限制的经济补偿（第23条）可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。n劳动者的违
10、约责任（第23、90条）劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。n（三）禁止性条款n生死条款n第二职业条款n保证金条款n违约金条款和赔偿金条款n限制工资权条款n歧视条款第三节劳动合同的订立和续订一、劳动合同订立的概念和原则 l、概念：劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系和明确权利义务的法律行为。2、原则：诚实信用原则：订立劳动合同，应当遵循诚实信用的原则。（第3条）合法原则平等自愿原则协商一致原则。n3、缔约告知义务n告知义务的内容（第8条）用人单位招用劳动者，应当如
11、实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。n违反告知义务的法律后果：n以欺诈手段使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同，无效或者部分无效。（第26条）n劳动者违反告知义务，用人单位可以即时辞退。（39条）n用人单位违反告知义务，劳动者可以即时辞职。（38条）二、订立劳动合同的阶段l、确定劳动合同当事人阶段2、确定劳动合同内容阶段三、劳动合同的法律效力 l、劳动合同的有效n劳动合同的有效要件主要包括：n合同的主体必须合格；n合同的内容必须合法；n当事人意思
12、表示必须真实；n合同的形式必须合法。2、劳动合同的无效(1)无效的情形：全部无效：所有的内容均不发生法律效力：部分无效：合同中的某个或某些条款无效，合同的其他部分仍然有效。n(2)无效的原因：n主体不合格；n意思表示不真实；n内容不合法；n订立程序或形式不合法。n下列劳动合同无效或者部分无效（T26）（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。对无效劳动合同的处理n劳动合同被确认无效，劳
13、动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（T28）四、劳动合同的续订l、概念：劳动合同的续订，是指合同当事人双方依法达成协议，使原订的即将到期的劳动合同延长有效期限的法律行为。2、条件3、程序：当事人签订续订的书面协议；办理相关的鉴证、备案手续或其他程序。第四节劳动合同的履行和变更 一、劳动合同的履行 l、一般原则：亲自履行原则、全面履行原则、协作履行原则 2、特殊规则：(1)履行不明确条款的规则：(2)向第三人履行的规则：(3)履行约定以外的劳动给付的规则。二、劳动合同的变更l、变更的对象2、变更的原因3、变更的程序
14、4、变更的法律后果第五节劳动合同的终止和解除一、劳动合同终止的概念和事由l、概念：劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结。2、终止的原因（法定）n有下列情形之一的，劳动合同终止：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。二、劳动合同解除的概念和种类 l、概念：劳动合同的解除，是指劳动合同的当事人依法提前终止劳动合
15、同的法律效力。它是劳动合同的提前终止；它是劳动合同当事人依法作出提前终止：合同的意思表示而终止。2、种类：(1)以解除方式为标准：协议解除、单方解除(2)以解除原因中有无过错为标准：有过错解除、无过错解除(3)以解除条件的依据为标准：法定解除、约定解除三、劳动合同解除的条件l、即时辞退的许可性条件（T39）劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（
16、5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；）（6）被依法追究刑事责任的。辞退的主动权在用人单位。2、预告辞退的许可性条件（T40）（1）劳动者患病或非因公负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。3、裁员的许可性条件（T41）（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3
17、）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁员的程序：n适用范围：需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的n程序：nA.用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况nB.听取工会或者职工的意见nC.裁减人员方案经向劳动行政部门报告nD.裁减人员 n裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。特别要求：用人单位依照4
18、1条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。4、预告辞退和裁员的禁止性条件（T42）（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。n5、即时辞职的许可性条件（T38）（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及
19、时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（欺诈、胁迫、乘人之危）（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。劳动合同解除概述协议解除(第36条)无条件补偿或不补偿劳动合同解除单方解除辞职预告辞职即时辞职一般预告辞职(第37条)试用期内预告辞职(第37条)无条件不补偿一般即时
20、辞职无需通知辞职许可性条件(第38条)许可性条件(第38条)补偿辞退即时辞退许可性条件(第39条)不补偿预告辞退一般预告辞退裁员禁止性条件(第42条)许可性条件(第41条)许可性条件(第40条)补偿四、劳动合同解除的程序l、辞退通知前的环节：(1)批评教育、纪律处分或辞退警告无效；(2)征求工会或职工方意见或同意；(3)报主管机关审核或批准。2、解约的协议或通知3、解约的协议或通知后的环节：(1)争议处理：(2)备案。五、劳动合同解除（终止）的法律后果l、用人单位的义务：(1)支付经济补偿的义务；补偿条件或标准劳动法劳动合同法协议解除补偿因用人单位提出动议而协议解除才补偿预告辞退补偿补偿即时辞
21、职（试用期内辞职除外）、裁员补偿（最高法院解释）补偿终止不补偿终止原因不在于劳动者本人的才补偿补偿标准按本单位工作年限，每满1年支付1个月工资按本单位工作年限，每满1年支付1个月工资；高薪者按本地区上年度职工月平均工资3倍的数额支付，补偿年限不超过12年。n补偿标准（T46）经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。n第98条第3款，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有
22、关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。n(2)其他义务。n出具劳动关系终止证明书n转移社会保险n2、劳动者的义务：n(1)结束并移交事务；n(2)继续保守商业秘密和竞业禁止；n(3)赔偿损失。第六节劳务派遣（图示）派遣单位劳动者用工单位派遣服务关系劳动关系劳动关系一、劳动派遣的界定（一）定义派遣单位受用工单位的委托或者按用工单位的需要招聘劳动者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位工作，其劳动过程由要派单位管理，其工资、社会保险费等项待遇由用工单位提供给派遣机构，再由派遣单位支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务；用工单位向派遣机构就其提供的服务支
23、付劳务费。（二）性质 特殊的用工形式、就业形式和就业服务形式。二、劳动派遣分类n（一）雇用型派遣与登录型派遣n（二）系统内派遣与社会化派遣招工劳动者与派遣单位的劳动关系劳动者与用工单位的劳动关系劳动关系的主次层次（雇主责任分配）被派遣劳动者登录型派遣受用工单位委托招工被派遣临时性临时性以劳动者与用工单位的劳动关系为主（要派单位承担雇主责任为主）低端或非技术型劳动者雇用型派遣按市场需求招工再按用工单位需要派遣非临时性临时性以劳动者与派遣单位的劳动关系为主（派遣单位承担雇主责任为主）高端或技术型劳动者三、劳动派遣中国与西方国家比较西方国家西方国家中国中国背景劳动力供小于求劳动力供大于求原因满足灵活
24、用工需求；低成本使用移民劳动力；帮助大学毕业生过渡性就业。满足低成本用工需求；国企改革中减员；转移农村剩余劳动力；帮助大学毕业生就业；外国法人驻华机构用工。地位就业、用工、就业服务的非主流形式趋向主流化形式形式雇用型派遣为主雇用型派遣为主登录型派遣为主登录型派遣为主规制禁止 严格规制 放松规制自始放任 规制四、劳动派遣制度要点 n（一）派遣机构定位和资格管理定位：就业服务主体与雇主；公益性与营利性；内部性与社会化资格管理：许可制或登记制；必备条件（财产能力、人员素质等）劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。（第57条）用人单位不得设立劳务派遣单位，向本单位或者所属
25、单位派遣劳动力。（第67条）n（二）雇主责任分配n要点：雇主责任分配原则。雇主责任界定方式：法定；约定劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务；应当按月支付劳动报酬。（第58、59条）用工单位应履行下列义务：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。（第62条）劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。（第59条）n（三）劳动
26、平等的实现（派遣工与非派遣工的平等）n要点：平等实现的程度；平等实现的手段被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（第63条）劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。（第66条）劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。（第61条）n（四）劳动派遣期限n劳动合同法：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（第5
27、8条）n（五）劳动派遣合同n要点：合同的体系；合同的内容；劳动合同的解除。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。（第58条）劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下简称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。（第59条）辞职：被派遣劳动者可依本法规定向劳务派遣单位预告辞职，具备本法规定即时辞职情形的可以向劳务派遣单位即时辞职。（第65条）辞退：被派遣劳动者有本法规定即时辞退情形的
28、，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定辞退。（第65条）非全日制用工1n定义：非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时的用工形式。（68条）n形式：口头n特点：一是以小时为单位建立劳动关系；二是劳动者可以与两个以上用人单位建立劳动关系。非全日制用工2n值得注意的地方：n1.非全日制劳动者与一个以上用人单位订立劳动合同的，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。（69条）n2.用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。（91条）n3.可以不办理社会保险
