1、中融国际信托有限公司中融国际信托有限公司“外保内贷外保内贷”的强制执行的强制执行20132013年年9 9月月聚合财富 创享未来问题问题1、未经事先审批、登记的外保内贷合同是否有效？、未经事先审批、登记的外保内贷合同是否有效？2、金融机构及合同签署方是否会受到处罚？、金融机构及合同签署方是否会受到处罚？3、对境外担保主体的财产如何执行？、对境外担保主体的财产如何执行？聚合财富 创享未来 一、外保内贷的合同效力聚合财富 创享未来未经事先批准、登记的外保内贷担保合同的法律效力未经事先批准、登记的外保内贷担保合同的法律效力v律师观点：中伦、通力律师认为存在被认定无效的风险v司法实践中对于合同无效采取
2、审慎态度 最高院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）（法释（2010）9号）中关于外商投资企业经营中股权转让合同、股权质押合同效力认定的原则来看，法院在认定合同无效方面是相当谨慎的，一般不会因合同未经主管机关审批而认定无效。网上找到了一个案例。法院认定合同有效。v关于担保法司法解释第六条规定，未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保无效。不应类推适用。聚合财富 创享未来二二、结售汇问题及违规风险聚合财富 创享未来根据外债登记管理办法操作指引的规定，若金融机构违规行为属于未办理债权人集中登记等程序性违规的，外汇局可先允许其办理结汇，再依据相关法规进行处理；若属于超出现行政策许可范围
3、向企业发放境外担保项下贷款等实质性违规的，外汇局应先移交外汇检查部门，处罚完毕后再批准其结汇。聚合财富 创享未来三、担保人境内资产的强制执行聚合财富 创享未来 担保人境内资产的强制执行担保人境内资产的强制执行 u境外主体在境内资产的强制执行与境内主体并无太大差别境外主体在境内资产的强制执行与境内主体并无太大差别 不动产、动产的执行。不动产、动产的执行。没有看到有针对境外主体的特殊规定。实践中一视同仁。聚合财富 创享未来担保人境内资产的强制执行担保人境内资产的强制执行上市公司股票上市公司股票l 流通股流通股 最高院关于冻结、扣划证券交易结算资金有关问题的通知（法2004239号）第五条规定：“人
4、民法院执行流通证券，可以指令被执行人所在的证券公司营业部在三十个交易日内通过证券交易将证券卖出，并将变卖所得价款直接划付到人民法院指定的账户。”l非流通股非流通股 对于非流通股，应当进行拍卖变现（关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定（法释200128号）聚合财富 创享未来担保人境内资产的强制执行担保人境内资产的强制执行未上市企业股权未上市企业股权 对于内资企业股权，与普通的未上市企业股权处置并无差别，通过评估、拍卖途径处置（参考最高院关于人民法院执行中拍卖、变卖财产的规定（法释200416号），但一般而言未上市企业股权因难以评估作价，处置难度很大。若为外商投资所形成的的股权，
5、应与合作方及主管部门沟通后做出处置方案，这增大了股权处置的不确定性。聚合财富 创享未来10 三、担保人境外资产的强制执行聚合财富 创享未来担保人境外资产的强制执行担保人境外资产的强制执行 基本原则：基本原则：境内法院不得到境外强制执行，也不能在受理执行案件后委托境外法院采取强制执行措施。国内法院对于境外主体，只能执行其在境内的财产或对其采取限制出、入境措施，迫使其履行法定义务。即便与港澳地区及其它订有司法协助协定的国家，也只能委托境外法院履行文书送达、取证等事项，不得委托采取强制执行措施。聚合财富 创享未来v如何到香港、澳门申请认可和执行境内判决？如何到香港、澳门申请认可和执行境内判决？v在香
6、港申请执行仲裁裁决或者判决书，应当向香港特区高等法院提出。在澳门申请执认可和执行仲裁裁决、判决的，有权受理认可仲裁裁决申请的法院为中级法院，有权执行的法院为初级法院。大陆与台湾目前尚无相互认可判决书的安排，大陆单方面认可台湾地区的判决书、调解书和仲裁裁决。因此，对于台湾投资主体作为保证人的，与一般国外主体无异。”聚合财富 创享未来v与我国定有司法协助协定的国家，按照有关协定办理与我国定有司法协助协定的国家，按照有关协定办理 如果我国与财产所在地国之间有司法协助协定的，债权人应根据相应国家的法律和我国与该国之间的司法协定的规定向该国有管辖权的法院申请认可和执行法院判决书。聚合财富 创享未来v 未
7、与我国签订司法协助协定的国家，外国法院有权未与我国签订司法协助协定的国家，外国法院有权拒绝认可和执行我国法院判决。拒绝认可和执行我国法院判决。聚合财富 创享未来四、风险及防范聚合财富 创享未来四、风险及防范四、风险及防范 风险：风险：金融机构对未按规定办理外保内贷审批登记手续的企业放贷，有被金融机构对未按规定办理外保内贷审批登记手续的企业放贷，有被外汇管理部门处以行政处罚的风险。尤其是在债务人为中资企业，需要外汇管理部门处以行政处罚的风险。尤其是在债务人为中资企业，需要事先办理外保内贷额度审批的情形下，金融机构不经审查相关手续即向事先办理外保内贷额度审批的情形下，金融机构不经审查相关手续即向其
8、发放贷款，很可能被认定为存在实质性违规情形，若担保权益实现过其发放贷款，很可能被认定为存在实质性违规情形，若担保权益实现过程中涉及结汇的，则存在被外汇局处罚的风险。程中涉及结汇的，则存在被外汇局处罚的风险。聚合财富 创享未来四、风险及防范四、风险及防范 防范措施：防范措施：v1、在外保内贷项目中应认真审查借款人是否按照相应规定、在外保内贷项目中应认真审查借款人是否按照相应规定办理了额度审批或者登记，并按照规定向所在地外汇局办办理了额度审批或者登记，并按照规定向所在地外汇局办理债权人集中登记。理债权人集中登记。v2、担保形式的选择上，境外主体所提供的担保方式的实质、担保形式的选择上，境外主体所提
9、供的担保方式的实质担保力可以做如下排序：担保力可以做如下排序：境内不动产、动产抵质押境内不动产、动产抵质押/账户质账户质押押/上市公司股票质押等方式上市公司股票质押等方式 未上市企业股权质押未上市企业股权质押 保证保证担保。担保。聚合财富 创享未来四、风险及防范四、风险及防范 v3、保证合同中必须将准据法选定为中国法律。、保证合同中必须将准据法选定为中国法律。v 4、保证合同中对争议解决方式的选择。如果保证人在境内、保证合同中对争议解决方式的选择。如果保证人在境内并无可供执行的财产，且该保证人不在香港、澳门地区及并无可供执行的财产，且该保证人不在香港、澳门地区及其它与我国订有司法协助协定的国家之外的国家和地区的其它与我国订有司法协助协定的国家之外的国家和地区的，建议考虑采用选择仲裁为争议解决方式。，建议考虑采用选择仲裁为争议解决方式。v5、强制执行公证条款可能带来的不利影响，需要结合具体、强制执行公证条款可能带来的不利影响，需要结合具体项目中，保证人的资产分布情况确定是否在合同中订立强项目中，保证人的资产分布情况确定是否在合同中订立强制执行条款。制执行条款。聚合财富 创享未来19
