1、 “一带一路一带一路”新形势下新形势下境境外投资的法律风险防范外投资的法律风险防范 前言前言“一带一路”战略的启动，为中国企业带来更多机遇，将加速中国企业的境外投资步伐；“一带一路”所跨越的地区也是中国企业“走出去”的热门目的地。然而“一带一路”沿途经过的一些国家和地区国内外矛盾升级、冲突不断；另外，“一带一路”所跨越的不同国家和地区，不同的法律体系和社会背景，给外来投资者带来了一定的未知性和不确定性。由此，“一带一路”新形势下的境外投资，企业应注重法律风险防范。2023-1-21“一带一路一带一路”新形势下境外投资的法律风险防新形势下境外投资的法律风险防范范 第一类风险：不了解东道国的投资法
2、律环境第一类风险：不了解东道国的投资法律环境 东道国的整体法律环境作为大的游戏规则，决定了外来企业在相关领域中应当如何投资、如何建设、如何运营以及如何退出的大背景。当今世界很多国家尤其是众多发展中国家均对国外投资者的投资产业有一定的引导性或限制性的规定。做海外投资之前，需要对东道国做一个法律环境调研。2023-1-22“一带一路”新形势下境外投资的法律风险防范 第一类风险：不了解东道国的投资法律环境第一类风险：不了解东道国的投资法律环境 东道国的整体法律环境作为大的游戏规则，决定了外来企业在相关领域中应当如何投资、如何建设、如何运营以及如何退出的大背景。当今世界很多国家尤其是众多发展中国家均针
3、对国外投资者的投资产业有一定的引导性或限制性的规定。做海外投资之前，需要对东道国做一个法律环境调研。例如，某个企业计划去东南亚的柬埔寨种植木薯用来制淀粉，如果没有进行预先的法律环境调研，就不会知道，在柬埔寨，如果公司中的外国股东持股超过 50%，则该公司被认定为外国公司，那么这个公司不能成为柬埔寨土地的所有人。当然这个问题有解决方案，因为通过进一步的调研可以发现，如果以土地特许的方式通过租赁取得使用权，最多可以享有 70年土地使用权。又比如:马来西亚规定外国人及其控股公司不得拥有马来西亚土地；摩洛哥也规定外国投资者在摩洛哥投资的捕渔公司中所持有的股份不得高于50%。因此，法律环境是投资环境中非
4、常重要的一个指标，投资环境的好坏，甚至比项目的好坏更为重要。投资东道国的种种法律规定，决定了企业该如何投资，甚至是否投资。2023-1-23“一带一路一带一路”新形势下境外投资的法律风险防新形势下境外投资的法律风险防范范 第二类风险：缺乏深度尽职调查，不能知己知彼第二类风险：缺乏深度尽职调查，不能知己知彼 依然有不少中国企业在海外投资的时候，轻信项目合作方的陈述，不注重对项目做深入的尽职调查。在深入尽职调查方面，尤其是当涉及到发展中国家、法制不健全的国家的项目时，一定要眼见为实，要特别重视现场的调查。做深入调查，才有助于评判投资的价格、预测所投资的公司未来在开发路径上可能遭遇的不确定性等等。2
5、023-1-24“一带一路”新形势下境外投资的法律风险防范 第二类风险：缺乏深度尽职调查，不能知己知彼第二类风险：缺乏深度尽职调查，不能知己知彼 依然有不少中国企业在海外投资的时候，轻信项目合作方的陈述，不注重对项目做深入的尽职调查。不做尽职调查导致的风险可能是灾难性的，例如，在收购中，收购资产的合法性以及权属问题，有可能收购的公司有巨大的隐藏债务或者诉讼风险，甚至公司本身已经不再合法存在。在深入尽职调查方面，尤其是当涉及到发展中国家、法制不健全的国家的项目时，一定要眼见为实，要特别重视现场的调查。调查方不应仅仅局限于对资料的审查，同时应对投资的对象及关联公司进行尽职调查；而且要做非常深入的访
6、谈，与项目公司的管理层、员工进行访谈，特别强调与投资东道国的政府部门进行访谈，从而发现项目本身可能存在的且通过简单的书面资料审查发现不了的问题。做深入调查，才有助于评判投资的价格、预测所投资的公司未来在开发路径上可能遭遇的不确定性等等。2023-1-25“一带一路一带一路”新形势下境外投资的法律风险防范新形势下境外投资的法律风险防范 第三类风险：逃避境内主管部门的审批，导致合规风险以及项目转让第三类风险：逃避境内主管部门的审批，导致合规风险以及项目转让时的瑕疵时的瑕疵 根据法律，中国企业在境外投资，必须在相关主管部门如国家发改委、商务部进行审批，在国家外汇管理局备案。根据投资企业情况和投资领域
7、的情况，一些项目还需要报备国资委、国土资源部等相关部门。部分企业急于在海外拿到项目，或者认为境内的审批程序耗时费力，往往逃避境内审批，直接在境外设立用于投资的项目公司，导致合规风险及项目转让瑕疵。2023-1-26 第三类风险：逃避境内主管部门的审批，导致合规风险以及项目转让时的第三类风险：逃避境内主管部门的审批，导致合规风险以及项目转让时的瑕疵瑕疵 根据法律，中国企业在境外投资，必须在相关主管部门如国家发改委、商务部进行审批，在国家外汇管理局备案。根据投资企业情况和投资领域的情况，一些项目还需要报备国资委、国土资源部等相关部门。部分企业急于在海外拿到项目，或者认为境内的审批程序耗时费力，往往
8、逃避境内审批，直接在境外设立用于投资的项目公司，导致合规风险及项目转让瑕疵。前期看来，似乎效率高，省了不少事。但是撇除由于不合规导致的处罚风险不谈，在项目希望上市或者转让时，由于前期没有进行合法审批的问题就构成一个不大不小的瑕疵，可能给项目上市或者转让带来一个极大的麻烦。交易所或者项目受让方可能据此认为未经中国境内主管部门审批构成一个瑕疵，因此延缓上市或者给转让造成困难。因此，企业在海外投资的时候，不要轻视境内审批这一环节，考虑到审批的过程较长，建议企业多与相关部门进行提前深入沟通，充分准备相应的材料。2023-1-27“一带一路一带一路”新形势下境外投资的法律风险防范新形势下境外投资的法律风
9、险防范 第四类风险：不重视谈判签约细节，给自己制造交易陷阱或者违约风第四类风险：不重视谈判签约细节，给自己制造交易陷阱或者违约风险险 首先，部分海外投资是跨行业投资、脱离主业投资（例如矿业领域），对于投资的行业不熟悉，在谈判和签署合同的时候容易忽略项目的细节，以及一些不现实的承诺。其次，在谈判签约中，如果合作方是外国国家，中国企业往往不了解签署“国家合同”的特殊性，而面临一系列风险。2023-1-28 第四类风险：不重视谈判签约细节，给自己制造交易陷阱或者违约风险第四类风险：不重视谈判签约细节，给自己制造交易陷阱或者违约风险 首先，部分海外投资是跨行业投资、脱离主业投资（例如矿业领域），对于投
10、资的行业不熟悉，在谈判和签署合同的时候容易忽略项目的细节。若中国企业急于拿到项目，可能还作出一些不可能实现的承诺，例如承诺一些不现实的工期和项目进展计划，最后给自己造成违约风险。其次，在谈判签约中，如果合作方是外国国家，中国企业往往不了解签署“国家合同”的特殊性，而面临一系列风险。国家合同有时也被称作经济开发协议，主要适用于石油、矿业以及其他资源开发领域。在国家合同中，一方是私人，另一方是东道国国家，而东道国国家具有主权国家和商事主体的双重属性。这种合同中，具有主体的不平等性，就内容而言，这类合同既涉及商业权利义务的分配，也涉及东道国行使经济主权的内容，例如授予特许经营权、给予税收或者关税减免
11、。在这类国家合同中，在选择管辖法律以及争议解决结构的时候，一定要注意其与一般商事合同的区别，尽量避免东道国既当运动员又当裁判员，还当规则制定者的情况。此外，还要避免东道国政府所做的承诺因为违反本国宪法而不能兑现的情况。2023-1-29“一带一路一带一路”新形势下境外投资的法律风险防范新形势下境外投资的法律风险防范 第五类风险：法律文件管理混乱，导致项目退出和诉讼时由于证据不第五类风险：法律文件管理混乱，导致项目退出和诉讼时由于证据不 充分等而失利充分等而失利 部分海外投资企业的法律文件和资料管理混乱，接到项目受让方的尽职调查文件清单时，工作变得非常被动。此外，由于不重视法律文件的管理，一旦遇
12、到在境外的诉讼，往往发现相关的证据由于没有保管好，在诉讼时非常被动，面临败诉风险。2023-1-210 第五类风险：法律文件管理混乱，导致项目退出和诉讼时由于证据不 充分等而失利 部分海外投资企业的法律文件和资料管理混乱，且没有分类统一管理，文件资料分布在不同的部门，还有很多企业的重要的法律文件和资料缺失。这种情况的后果是，在遇到需要将项目转让的时候，无法迅速应对受让方的尽职调查。接到项目受让方的尽职调查文件清单时，才发现好多文件找不到，不得不临时补办，工作变得非常被动。此外，由于不重视法律文件的管理，一旦遇到在境外的诉讼，往往发现相关的证据由于没有保管好，在诉讼时非常被动，面临败诉风险。20
13、23-1-211“一带一路一带一路”新形势下境外投资的法律风险防新形势下境外投资的法律风险防范范 第六类风险：政治风险第六类风险：政治风险 政治风险与法律工作密切相关，政治风险往往以法律风险的形式表现出来。外国政府在违约之前，往往从签署的合同或者外国投资者履约过程中找毛病。政治风险在一定程度上可以通过投保的方式来获得救济，能够承保这类风险的机构在国内有中信保，在国外有世界银行下设的多边投资担保机构 MIGA。2023-1-212 第六类风险：政治风险 政治风险与法律工作密切相关。其一，政治风险往往以法律风险的形式表现出来，外国政府在违约之前，在进行国有化或者征收之前，往往从签署的合同或者外国投资者履约过程中找毛病，如果投资企业与外国企业或者政府签署的协议有一点不符合该国法律甚至宪法以及国际条约，或者在履约过程中有一定违约的行为，就会被东道国政府作为把柄，要求修改或者终止协议。其二，政治风险在一定程度上可以通过投保的方式来获得救济，能够承保这类风险的机构在国内有中信保，在国外有世界银行下设的多边投资担保机构 MIGA。在遇到政治风险的时候，这类保险机构可以给予赔偿。2023-1-213
