1、第二章 眉山吴某强迫妇女“坐台”案1罪刑法定原则，拐卖妇女罪，非法拘禁罪罪刑法定原则，拐卖妇女罪，非法拘禁罪案例l 吴某威胁说：“再闹就给你两耳光，送你到花茶铺，那里很黑暗，是卖淫窝点，10元钱就干一下。”被害人凌某某、刘某某被迫同三被告人同车到达仁寿县某度假村张某某经营的OK厅后，吴某、陈某即下车同张某某联系，对张某某说带了两个小姐到OK厅来上班，并要求张某某给800元钱。张某某回答说“这段时间查得严，不敢要小姐”。吴某提出“这么晚了，住一晚才走”，张某某同意。后被告人李某与被害人刘某某同居一室，并对刘某某进行了奸淫。三被告人当晚即被公安人员抓获归案。2争议点l公诉人认为，被告人吴某和陈某的
2、行为构成拐卖妇女罪，应当按照刑法第240条规定处罚。理由是：强迫中介虽然与典型的拐卖妇女有一定的差异，并且以400元钱的价格将妇女当作商品出售也明显属于“货价不符”，但在基本性质上仍然属于“拐卖妇女”。l辩护人认为，被告人吴某和陈某的行为不构成犯罪。理由是：被告人在主观上没有拐卖妇女或者出卖妇女的主观故意，在客观上也没有贩卖妇女的行为；至于被告人收取中介服务费，也说明被告人的行为不是拐卖。l笔者认为，被告人吴某和陈某的行为不宜作无罪处理，但也不宜以拐卖妇女罪定罪处罚。应当说，本案不定拐卖妇女罪，是罪刑法定原则的具体体现和运用。3一一、罪刑法定罪刑法定原则下的司法立场原则下的司法立场l（一）基本
3、内容与派生原则l一般认为，罪刑法定原则的基本内容，就是犯罪与刑罚必须预先由法律明确加以规定。其基本内容主要体现在以下几项派生原则：l1.是法律主义原则，又称成文法原则、排斥习惯法原则l2.禁止事后法原则，又称禁止重法溯及既往原则。l3.禁止类推解释原则。l4.法定刑明确性原则，又称禁止绝对不定期刑原则。l5.刑罚法规正当原则4一一、罪刑法定罪刑法定原则下的司法立场原则下的司法立场l（二）刑法的价值（及价值取向）l应然的刑法价值l实然的刑法价值l法律价值中立 作为现代法律体系中的基本法律的刑法及其所确立的罪刑法定原则，其价值定位必然遵循并充分反映和体现现代法律价值定位的一般规律，这就是价值中立。
4、l一是公正和功利的有机和谐，而不是只强调其一而不顾其他；l二是保护机能与保障机能的合理兼顾，而不是顾此失彼或者重此轻彼；l三是工具主义和目的主义的理性统一，而不是只注重世俗实用的工具主义。5一一、罪刑法定罪刑法定原则下的司法立场原则下的司法立场l（三）刑法如何进行“中道的平衡”l 首先，刑法公正要无害于刑法功利(自由和秩序)l就功利本身而言，自由与秩序两者之间也是一种辩证统一的关系，也需要刑法予以不偏不倚的“中道的权衡”。l 其次，刑法功利也要求力求无损于公正。刑法必须“中立地”兼顾好保护机能和保障机能，促使两种机能协调和谐。刑法两种机能的冲突，在本质上与刑法公正和功利价值的冲突是具有同一性的
5、，因此总的来说，刑法对这种冲突的解决，仍然必须进行“中道的权衡”，而不应该是厚此薄彼式的选择。6一一、罪刑法定罪刑法定原则下的司法立场原则下的司法立场l 公诉方主张按照拐卖妇女罪定罪处理行为人，其价值取向上侧重于刑法的保护功能和功利目的；l 辩护方主张按照无罪处理行为人，其价值取向则侧重于刑法的保障功能和公正目的。l 两种各执一端的主张都不是妥当的做法，其最大的不妥当就是背离了现代刑法及其所规定的罪刑法定原则所坚持的价值中立的立场。公诉方的主张让人联想到“类推制度”或者“类推解释”，超出了扩张解释的底线，因而在根本上违背了罪刑法定原则的要求。7二二、认识论与定罪方法、认识论与定罪方法问题问题l
6、认识论上的相对主义主张，作为反映人的认识结果的法律规范只具有相对真理性(相对的合理性、相对的滞后性)，并且认为这种相对真理性是客观存在的、相对合理的，因而它应当得到司法上的充分尊重。l与认识论上的相对主义相联系，法官在定罪方法论上应当坚持定罪理性主义。法官所采取的定罪方法无论是“法条主义式的”还是“法魂主义式的”，都必须符合有利于限制刑罚权并且不得超法规加重被告人的刑事责任这种定罪理性主义的要求这也是罪刑法定原则所坚持的价值取向中立的立场在刑事司法中的必然要求。l再有，对于法官而言，公诉机关的认识只是相对的可参考的意见，它不应当成为法官认识和决定案件处理结果的依据在这个意义上，法官是可以以刑法规范为据而改变起诉罪名(控诉罪名)的8
