1、第十一章第十一章法律的实践逻辑与运行效果法律的实践逻辑与运行效果目目 录录第一节法律的形式逻辑与实践逻辑第一节法律的形式逻辑与实践逻辑第二节法律实效的概念与分类第二节法律实效的概念与分类第三节法律实效的影响因素第三节法律实效的影响因素第一节法律的形式逻辑与实践逻辑o 形式逻辑分析和实践逻辑分析是探讨法律的两种不同视角：前者注重分析法律文本分析法律文本的内在关系，追求法条之间的逻辑严密性；后者则注重分析法律实践分析法律实践的过程，探讨法条在现实社会中与各种因素之间的复杂关系。o 法社会学的一个基本传统就是从法律的外在法律的外在视角视角出发，探讨法律的实践逻辑。一、法律的形式逻辑o 法律的形式逻辑
2、，是指法律系统内部各组成部分，以及不同法律条文之间的逻辑关系。o 法律的形式逻辑分析范式将法律看成一个完全自给自足、内在自洽的逻辑体系，其发展只有通过其“内在的动力”才可以理解；法律的适用也只是法条与事实之间的一一对应，而且这种一一对应过程也有一套程序来保证其严格实施。o 这种分析范式是一种典型的法律内在视角，其主要观点可以概括为：o（）以理性人为基本假设，认为不仅有一个根据人的理性设计出来的万能的、完美的法律，而且在司法实践中，这种法律也能够被逻辑地对应于具体案件。o（）法律是高度自治和完全独立的，其运行不受任何非法律因素的干扰。o作为法理学的经典分析范式，这种分析视角是具有重要意义的，而且
3、对于法制建设也做出了重要贡献。但其局限性也非常明显：o首先，人的理性是非常有限的，不可能制定出逻辑上天衣无缝的法律。而且，相对于社会现实，法律总是具有滞后性的。o其次，徒法不足以自行，法律不能在真空中运行。法律不是一套纯粹形式的、孤立的规则体系，而是由活生生的、具有情感和自身利益的人来运作的。而且，法律也只是社会有机体中的一个子系统，其总是要受社会有机体中的政治、经济、文化等其他子系统的影响。o最后，正因为法律总是与具体的社会环境相关联的，所以不同社会中法律之间的通约性是有限度的，也就是说法律具有地方性的一面。二、实践社会学的视角o “实践的逻辑”这一概念是实践社会学的倡导者、法国社会学家布迪
4、厄提出的。o 布迪厄反对传统理论对普通逻辑的一般推崇也反对德国古典哲学家们在超时空论述永恒的逻辑，并没有彻底否认逻辑的存在。他认为实践的逻辑不是普遍或无条件的，而是在一些实践活动中发现的共同性。o 布迪厄论述的实践是日常生活中的具体实践，当他直面各种婚姻行为、交往行为和市场行为，他感到既不像非理性主义者那样把实践解释为完全有本能支配的反逻辑过程，也不能像黑格尔、马克思和亚当斯密等人那样把实践解释为完全的合逻辑过程，他提出了自己独特的“实践的模糊逻辑”解释。o 以婚姻行为（策略）为例 以布迪厄在自己的家乡贝亚恩地区所做实地考察而形成的，在他看来：婚姻的目的一方面在以维系劳动力的再生产，另一方面则
5、是为了确保家族各类资本的保值甚至增值。于是婚姻策略构成一切策略的核心，围绕“门当户对”以及“男子优先于女子”、“长子优先于次子”的原则和“赠资”方式展开的以遵守、违背、变通为具体形式的策略的构建及其延伸，将婚姻策略、继承策略、生育策略、教育策略等等组合成为一个策略系统。o 实践逻辑的基础惯习（习性）惯习：就是知觉、评价和行动的分类图式构成的系统。具有一定的稳定性，又可以置换 它来自于社会制度，又寄居于生物性的个体里。惯习既不是单纯的意识活动，也不是离开人的意识的纯粹外在客观性，而是意识与身体的直接统一。三、法律的实践逻辑o 强调对注重实践运作中的法律而不是书本上的规则，一直是法社会学的一个经典
6、传统，以至于有学者直接将法社会学定义为“以研究法律的施行和效果等作为主要对象的一门学科”。o 埃利希的“活法”理论o 物卢埃林的“纸面规则”和“现实规则”o 庞德提出的“有法司法”和“无形司法”的概念o 布莱克区分的“案件的法律结构”和“案件的社会结构”第二节法律实效的概念与分类o 一、法律实效的含义一、法律实效的含义o 法律实效，一般是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中的被执行、适用和遵守的状况，即法律的实质有效性。o 人们在实际社会生活中按照法律规定的行为模式去行为，法律从而被实际遵守、执行和适用。因此，法律实效实质上已经不是法律自己的内在属性，而是法律效力的社会延伸。o 首先，法律实
7、效是指法律的实际有效性，是法律实施的结果，需要通过法律的实施活动来实现。o 其次，法律实效所反映的只是法律实施的实际结果，它并不必须表明法律实施所产生的社会效果的性质。o 再次，从法律实效实现的实际过程的微观角度来看，它表现为现实社会中有关主体自觉活动的结果。“法律实效”的特征第一，法律实效是实然的事实。第二，法律实效不仅包括法律被实行的状态和程度，也包括法律实施后所产生的实际效果。第三，法律实效是有条件的、有限度的。所谓有条件，是指法律实效总是与具体的社会环境相联系的；所谓有限度，是指法律实效作为法律在实际运行过程中所达到的结果状态，是有一定的量的规定性的。二、法律实效与相关概念辨析o（一）
8、法律实效与法律实施一）法律实效与法律实施o 法律实施 是指通过守法、执法、司法和法律监督等途径，法律规范在社会生活中被贯彻、实施的过程和活动。o 狭义的法律实施则是指公、检、法等国家机关的执法、检察、监督、司法活动。o 广义的法律实施则包括两个方面的内容 法律执行机关执行法律和一般公民遵守法律。o 法律实施和法律实效的区别在于：法律实效侧重的是结果，即法律被人们实际施行的状态和程度；而法律实施侧重的是行动，即人们实际施行法律的过程或活动。二者都属于法律的运行环节，它们从不同的侧面体现了抽象的法律规范在现实社会中的具体化实践。o 法律实施和法律实效的联系在于：法律实施是法律实效的基本前提，也是法
9、律取得实效的途径和手段，没有法律实施，法律实效就无从谈起。法律实效是衡量和判定法律实施状况和效果的参照和工具，没有法律实效，就无法评判法律实施的程度。（二）法律实效与法律效力二）法律实效与法律效力o（一）法律效力与法律实效的区别（一）法律效力与法律实效的区别o 法律效力就是法律规范的生效范围，即法律规范对什么o 第一，法律效力是指法律的约束力，属于“应然”的范畴；而法律实效是指法律的实际实施结果，属于“实然”的范畴。o 第二，法律效力主要依赖法律的形式有效性，而法律实效主要依赖有关主体的自觉活动。o 第三，对同一法律而言，其法律效力是一定的，而其法律实效是一个变量。o 法律效力与法律实效的联系
10、法律效力与法律实效的联系o 首先，法律效力是法律实效的前提和源泉。o 其次，二者是逻辑递进的关系，法律效力在前，法律实效在后。o 最后，法律实效是法律效力的实践目标。法律效力只有通过实践转化为法律实效，才能具有现实的力量，否则只能停留在规范层面。法律效力向法律实效的转化法律效力向法律实效的转化 o 法律效力向法律实效的转化，是指法律的应然作用力在实际生活中现实化为实然的作用力，成为支配人们行为的事实力量，法律规范设定的行为模式具体化为人们现实的行为方式。o 转化的哲学根据：“事物的转化过程总是从可能的存在到现实的存在”。o 转化的经济学根据：法律的制定与实施，投入了大量的公共资源与成本，理应转
11、化为现实效益，取得充分的法律实效。o 转化的法理根据：法律效力向法律实效的转化是立法目的、法律运行和法治实践的基本要求。转化的条件（1）个人条件：（2）体制条件：（3）环境条件：（4）法律本身的条件：转化的途径与形式 o 法律效力向法律实效转化的唯一途径是法律实施。o 法律效力向法律实效转化的基本形式是合法行为，可具体化为权利或权力的行使，以及义务的履行。（三）法律实效与法律实现o 法律实现就是法律规范通过主体的法律行为，在具体的法律关系中转化成了客观的社会现实，即法律规范所蕴涵的、客观的权利和义务，借助主体的法律行为在具体的法律关系中转化为现实的、主观的权利和义务。o 法律实现包括法律的形式
12、规范、社会功能、形式规范、社会功能、精神价值在社会生活中的全面得到实现精神价值在社会生活中的全面得到实现。法律实现与法律实效的联系o 首先，二者都指向法律规范在现实领域中的运行的结果和状态，探究的对象都是应然性的法律规定在现实社会中的实然性效果。o 其次，法律实现是法律实效的一部分，或者说是法律实效的一种理想形式，它表征的是法律实效的正面效果和程度，即法律形式规范、社会功能、精神价值在现实社会中实现的理想程度。法律实现与法律实效的区别 o 法律实效的外延宽泛得多，包括正面的积极效果、中性的无任何影响的效果以及负面的消极效果。o 而法律实现一般只指法律实效正面效果当中的一种理想状态，即法律的预期
13、效果和预设目的所完全达到的结果状态。三、法律实效的分类o 有学者按照法律实效的结果形态，将法律实效区分为法律实现、法律过度执行和法律失效。o 还有学者根据不同的标准，对法律实效作了六种类型的划分：第一，按照法律作用的对象，可将法律实效分为对个案的效果、对群体的效果和对社会的效果。第二，按照法律作用的直接性和间接性，法律效果可分为直接效果和间接效果。第三，按照法律作用的范围，法律效果可分为局部效果和整体效果。第四，按照法律作用的时间范围，法律效果可分为当前效果和长远效果。第五，按照对作用对象的好坏，法律效果可分为正面效果和负面效果。第六，按照法律的可预测性，法律效果可分为可预测的效果和不可预测的
14、效果。第三节法律实效的影响因素o 法律从制定到实践并取得实效是一个非常复杂的过程，涉及方方面面的因素。o 埃文在研究了美国种族法的实施情况后指出，法律要获得实际效力必须满足七个条件。o 国内学者季卫东也从社会关系的法律化、法的独立性、法的工具性、变迁的内容四个方面对法律实效的影响因素做了总结。o 概括起来，影响法律实效的因素主要包括：法律制度与立法、公民守法与法律动员以及法律执行。一、法律制度与立法o（一）法律应该具有实质合理性一）法律应该具有实质合理性o 第一，法律必须反映了社会普遍、客观的需求。o 第二，法律必须符合公平、正义等社会主流价值观。o 第三，法律必须最大限度地尊重习惯、风俗等民
15、间秩序。（二）法律应该具有形式合理性o 第一，法律本身是明确的、可预期性的。o 第二，法律应该是逻辑严密、协调一致的。o 第三，法律的用语必须是大众化的。（三）法律应该具有实践的可操作性o 第一，法律要具有可诉性。所谓可诉性，是指基于法律规定，法律关系的主体在自身权益受到损害时，可以通过法院诉讼来寻求救济。o 第二，法律要具有经济性。所谓经济性，是指法律实践的成本和收益的比例应该具有合理性，实践成本不能太高，否则得不偿失，实际上也就意味着不可操作。（四）法律制定过程应该科学民主o 要使法律具有形式和实质的合理性和实践的可操作性，一个基本的保障因素就是法律制定的过程应该是科学的、民主的。o 第一
16、，应该遵守严格的立法程序。o 第二，应该充分发扬民主精神。二、公民守法与法律动员o 法律的实施运作是全社会集体参与的事业，制定出了好的法律并不意味着法律实效会自动实现。法律是否取得了实际效果，最终还是体现在公众对法律的接受和遵守上。o 而要让公民自觉守法，一方面要进行充分的一方面要进行充分的法律动员，另一方面要树立法律的权威性法律动员，另一方面要树立法律的权威性。三、法律执行o（一）法律执行的涵义与类型一）法律执行的涵义与类型o 法律执行，简称执法，有广义和狭义之分。法律执行，简称执法，有广义和狭义之分。o 狭义的法律执行，狭义的法律执行，是指国家行政机关执行法律的活动，又称“行政执法”。o
17、广义的法律执行，广义的法律执行，是指所有国家行政机关、司法机关以及法律法规授权、委托的组织及其工作人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。这种广义的法律执行，包括了一切执行法律和适用法律的活动。（二）法律执行效果的评估o 第一，法律执行的法律效率。法律执行的法律效率，指法律条文在多大程度上转化成了人们的实际执法行为。o 第二，法律执行的社会效率。法律执行的社会效率，即法律执行对社会生活所产生的实际效应或结果，与制定该法律所要达到的社会目标的比较。o 第三、法律执行的最佳性。法律执行的最佳性，是对法律执行的基本社会属性进行综合性研究，即综合法律执行各方面的利弊得失，来评价执法效果。（三）提
18、升法律执行效果的途径o 在我国，法律执行的主体主要是行政部门及其工行政部门及其工作人员和司法机构及其工作人员作人员和司法机构及其工作人员，提升法律执行的效果也首先要从这两个方面着手。o 对于行政部门及其工作人员来说，需要做到：u首先，作为执法主体的行政机关必须充分尊重法律权威，严格依法行政，确保公平、合理的执法。u其次，行政主体自身应树立法律至上观念，不得以言代法、以权压法，不能把个人的权威意志强加于法律之上，更不能为了部门利益或个人一己私利搞“钓鱼执法”等严重破坏法律原则的活动。u最后，行政人员要树立起权利、民主意识，防止运用手中权力谋取私利、腐化堕落，以权力来侵害公民权利。o 对于司法机构及其工作人员来说，需要做到：首先，树立司法的权威，特别要杜绝同级党委、政法委、同级政府、人大的干预。其次，减少系统内部上级审判机关的干涉和影响。再次，要大力提高司法人员的整体素质，提高司法水平。最后，着力解决司法腐败问题。复习思考题o.谈谈你对法律实践逻辑与法律形式逻辑之间的区别的认识。（p202-206）o.什么是法律实效？（p206-208）o.比较法律实效与法律实施、法律实现、法律效力的异同。（p208-212）o.结合转型期中国的实际，谈谈影响法律实效的因素。（p212-216）
